我國內地與澳門地區赦免制度之比較

何偉龍

【摘要】赦免立法的粗陋是導致內地赦免制度尷尬處境的關鍵所在。內地與澳門的赦免制度各有千秋，實有相互取長補短之必要。結合內地與澳門赦免制度的立法及相關實踐，比較研究兩地赦免在立法模式、赦免權性質和行使模式、赦免的種類和效力、赦免程序等方面的差異，有助于推動內地赦免制度的不斷完善。本文正是在比較的同時就如何完善內地現代赦免制度提出若干建議。

【關鍵詞】立法模式；赦免權；種類；效力；程序

【正文】

赦免又稱恩赦，是指國家免除或減輕犯罪之人罪責或刑罰的制度。[1]理論上，赦免一般認為包括大赦、特赦、免除刑的執行、赦免性減刑和復權。現代意義上的赦免通常是由國家最高權力機關或最高行政機關以命令的形式實施的，赦免的結果必然是追訴權或行刑權的消滅。因此，對犯罪人實行赦免，不論其具體內容如何，都是對犯罪人的一種寬大。當代中國在“一國兩制”的政治體制下，赦免制度呈現出形式多樣化的發展道路，兩岸四地的不同法律背景導致了各自的赦免制度存在諸多差異。目前，內地并沒有對赦免制度本身作一個專門的規定，赦免制度發展比較尷尬。而同樣沒有專門赦免法的大陸法系的澳門地區，其赦免制度在理論上和立法上比較成熟，并在實踐中得到較多適用。鑒于此，本文將內地赦免制度與澳門地區赦免制度進行比較研究，期望能得到一些有益的借鑒。

一、內地與澳門赦免制度現狀及簡要評析

（一）內地赦免制度現狀及簡要評析

我國內地法律中關于赦免制度的規定較少。1954年憲法中規定有大赦、特赦制度，其第27條第12項規定，全國人民代表大會行使大赦職權。第31條第15項規定，全國人民代表大會常務委員會行使決定特赦職權。同時該法第40條規定，中華人民共和國主席根據全國人民代表大會的決定和全國人民代表大會常務委員會的決定，發布大赦令和特赦令。此后的1975年憲法、1978年憲法和1982年憲法中均沒有明確規定大赦制度。

在內地現行法律制度中，有關赦免制度的內容散見于憲法典、刑法典和刑事訴訟法典之中。累計起來，所有關于赦免制度的條文僅包括以下內容：現行憲法第67條規定全國人民代表大會常務委員會行使決定特赦的職權。第80條規定中華人民共和國主席根據全國人民代表大會的決定和全國人民代表大會常務委員會的決定，發布特赦令。據此可知，內地赦免決定權歸屬于全國人大及其常委會，國家主席行使赦免發布權。現行刑法和刑事訴訟法僅在累犯構成要件中和不起訴制度中涉及到赦免。如刑法第65條規定對判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免之后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪除外。第66條規定危害國家安全的犯罪分子在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯危害國家安全罪的，都以累犯論處。由此可知，在內地刑法中赦免效力只及于犯罪人之刑罰，而不及于犯罪人之罪，故而不影響累犯之成立。但同時刑事訴訟法第15條規定有以下情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：……（三）經特赦令免除刑罰的；……從該條規定來看，這里的特赦“并非傳統意義上僅免刑而不免責之普通特赦”[2]，即它具有免除罪責甚至消滅追訴權、裁量權的效用。綜觀內地赦免立法，筆者認為，一方面，根據上位法優于下位法原則，刑法和刑事訴訟法所講的赦免應當是憲法規定的特赦。[①]另一方面，在某些情況下特赦包含大赦的性質和功能。

實踐中，在1959年至1975年期間，我國內地先后實施了七次特赦。[②]這七次特赦呈現出一些特點：第一，從特赦的對象和范圍看，除第一次包括反革命和普通刑事罪犯外，主要是戰犯，并且是確實改惡從善的戰犯。每次特赦都是以某一種或某幾種罪犯為對象，并在全國范圍內實施。這七次特赦并沒有注明被赦者的姓名，只要求被赦者“經過一定時期的改造，確實改惡從善”。因此，我國的特赦“同時具有一些國家的大赦和特赦的某一些特點”。[3]第二，從特赦的效力看，根據犯罪分子的罪行輕重和悔改表現區別對待，或者免除其刑罰尚未執行的部分，予以釋放，或者減輕其原判刑罰，而不是免除其全部的刑罰。這里的“減輕其原判刑罰”是否屬于赦免性減刑，學者們存在爭論。否定論者中，有的學者認為赦免性減刑在本質上作為一種赦免制度，它的實施并不以犯罪人本人的真誠悔過為適用的前提條件。“由于此種赦免性減刑具備前提性條件，對于犯罪人要求實際的刑期條件和悔改表現，因而已經向著普通減刑的方向轉變，只是屬于形式上的赦免性減刑，筆者認為，在實質上理解為普通減刑更為可取。”[4]肯定論者中有學者認為赦免性減刑包括一般減刑和特別減刑，減刑在內容上與大赦和特赦有一定交叉，或者說大赦包含了減刑中的一般減刑，而特赦包含了減刑中的特別減刑。我國赦免制度中雖沒有獨立的減刑制度，但從已實施的七次特赦的具體內容來看，實際上包含了赦免減刑的內容。[5]還有學者認為我國的特赦大多與減刑同時實行，由于減刑是在特赦令中規定，并且是按特赦程序辦理的，所以，屬于前述赦免減刑中的特別減刑范疇。[6]筆者贊同肯定論。第三，從特赦程序看，這七次特赦都是根據黨中央或國務院的建議，由全國人大常委會根據憲法賦予的權力審議決定，由國家主席發布特赦令（最后一次特赦因未設國家主席而直接由全國人大常委會直接發布），并授權最高人民法院或高級人民法院執行。第四，最后一次特赦比較特殊，釋放全部在押戰犯并給予他們公民權。這里的“給予公民權”是否屬于赦免性復權，學者們有不同看法。否定論者認為，我國根本不存在復權這種赦免形式。[7]肯定論者認為我們在對這些戰爭罪犯和反革命罪犯特赦釋放時，都“予以公民權”，也即恢復了他們的政治權利，這就是“赦免復權”，只不過它是與特赦一起實施而不是單獨實行復權。[③]廣義的復權包括刑法上的復權和赦免復權，前者是作為獨立的刑罰消滅制度出現的，是一種司法獎勵機制，旨在刺激犯罪人積極自我改造，并同時嚴密刑法典的邏輯構造；后者則是作為赦免制度的一種具體類型出現的，它并不必然以犯罪人的自我悔過程度為適用的前提條件，也不需要司法機關的裁決來決定，而是由赦免令加以實施。筆者認為此次赦免恢復了戰犯的政治權利，系赦免性復權，只不過它不是單獨實施的，而是與特赦一同實施的。綜觀內地赦免實踐，這七次赦免活動的內容超出了國際通行的特赦制度的范疇，因此可以說國際通行的特赦制度在我國內地已經發生了變異，它已不再是單純的特赦制度，而是集大赦、特赦、赦免性減刑和復權為一體的赦免制度。

（二）澳門赦免制度現狀及簡要評析

在1999年12月20 日前，根據澳門憲法性文件《澳門組織章程》及相關規定，澳門總督代表共和國總統行使赦免權。澳門立法會有權對給予大赦及普遍性赦免的共和國主權機關所制定的法律是否適用于澳門地區，以意見書表明立場。據此可知，1999年12月20日前，澳門總督行使赦免權，但對于大赦和普遍性赦免，立法會有權表達意見。另據1992年8月18日《澳門司法官、檢察院及司法委員會通則》規定，總督有權在本地區為被害人，且追訴取決于報案或自訴之犯罪之有關訴訟內，許可檢察院作出赦免。也就是說，總督可以許可檢察院一定范圍內的赦免權。

在1999年12月20 日之后，澳門有關赦免制度的規定基本上集中在1993年3月31日八屆全國人大一次會議通過的《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（以下簡稱“基本法”）和1996年1月1日生效的澳門刑法典之中。基本法第50條第17項規定，澳門特別行政區行政長官行使“依法赦免或減輕刑事罪犯的刑罰”之職權。由此可見，如今澳門地區赦免權屬于特別行政區行政長官。在澳門刑法典中，赦免制度規定在“刑事責任之消滅”這一編之中。澳門刑法典第119條規定，刑事責任因大赦、普遍性赦免及特赦而消滅。可知，澳門法律中赦免包括大赦、普遍性赦免和特赦三種。澳門刑法典第120條分別對大赦、普遍性赦免和特赦的效力作出了規定。該條第2款規定，大赦使刑事程序消滅；如屬已判決之情況，大赦使刑罰及其效力終止執行，亦使保安處分終止執行。據此規定，在判決確定之前，大赦使刑事追訴程序歸于消滅；在判決確定之后，大赦則僅赦免其刑罰或保安處分的執行，即此時的大赦只赦刑而不赦罪。另據第69條第4款規定，大赦不妨礙累犯之成立。由此可見，在判決確定之后，澳門大赦效力及于刑而不及于罪。[④]澳門刑法典第120條第3款規定，普遍性赦免使全部或部分刑罰消滅。根據該規定，普遍性赦免是指對某一時期內犯有一定罪行的不特定多數的犯罪人，免除其全部或部分刑罰之執行。同樣，普遍性赦免也不妨礙累犯的成立。[⑤]在澳門刑法典中，大赦與普遍性赦免十分相似，都適用于不特定的犯罪人，都免除部分或全部刑罰之執行，但不免罪，都不妨礙累犯的成立等等，但二者之間的區別仍是明顯的。首先，二者適用對象不盡相同。大赦適用于尚未被定罪判刑和已被定罪判刑的犯罪人，普遍性赦免則僅適用于已被定罪判刑的犯罪人。而且，大赦針對的是不特定罪行之人，普遍性赦免則針對特定罪行之人。其次，二者效力范圍也不同。大赦之效力及于刑罰和保安處分，普遍性赦免則僅及于刑罰之執行，這一點區別與二者適用對象息息相關。該條第4款規定，特赦使全部或部分刑罰消滅，或使刑罰由法律規定之另一對行為人較有利之刑罰代替。即特赦也和普遍性赦免一樣，可以包括免除部分或全部刑罰，但是特赦還可以用另一種對行為人較為有利的刑罰來代替原判之刑罰，而且，普遍性赦免的對象是不特定的，具有普遍性，而特赦的對象是特定的，僅包括個別的犯罪人。

二、兩地赦免制度之比較與借鑒

澳門赦免制度深受葡萄牙赦免制度的影響，其大陸法系色彩相當鮮明，赦免制度的發展已成體系，而內地赦免制度的建構則顯粗糙和落后。對兩地赦免制度深入比較研究，對于完善我國內地赦免制度無疑具有重要意義。

（一）關于赦免的立法模式

當前世界各國、各地區關于赦免制度的立法，至少存在三種模式：一是單一地由憲法作出規定，二是由憲法和其他部門法共同作出規定，三是制定單獨的赦免法，與憲法共同組成赦免制度。

內地和澳門雖然都沒有專門的赦免法，都在基本法或憲法和其他部門法中有相關規定，但兩地的立法模式仍舊不同。內地七次赦免實踐的直接依據是憲法，憲法僅規定赦免權的歸屬。刑法和刑事訴訟法分別在累犯構成要件和不起訴制度中涉及赦免制度，但只涉及到赦免的部分法律后果，并沒有特別規定。相比較而言，澳門地區的赦免制度則由基本法與澳門刑法典共同規定，其中基本法對赦免及赦免權的歸屬作出原則性規定，澳門刑法典則是具體規定赦免之種類及其具體效力范圍（比如刑事責任、訴訟程序等方面），澳門刑法典對赦免的相關規定在實質上構成赦免制度不可或缺的內容。

對于相對完善得多的澳門赦免立法模式，有學者提出“赦免制度應當在我國刑法和刑事訴訟法中形成體系化的規定”[8]。這實質上是主張借鑒澳門赦免制度的立法模式。筆者認為，結合我國內地赦免立法與實踐，若采取此種模式，則必須對我國憲法、刑法和刑事訴訟法同時進行修改，且不說工程之浩大，單是修憲之復雜與困難就是一個十分棘手的問題。還有學者認為“有必要對赦免的適用范圍、效力、赦免程序的界定，制定單行的赦免法典” [9]。可以說，制定單獨的赦免法，從長遠角度來說，這是一個必然的趨勢。但赦免和廢除死刑一樣，理論界各持己見，無法統一觀點，實踐中民意之干擾，立即制定赦免法的時機并不成熟。因此，建議目前暫時采用憲法解釋的方法，結合七次赦免實踐和相關法律規定，將我國內地憲法規定的“特赦”的內涵予以明確化、法定化，待日后時機成熟時再逐步使之法典化。

（二）關于赦免權的性質和行使模式

赦免權，是指由憲法或法律進行規范的，通過一定主體以政令或者法案的方式頒布的免除或者減輕犯罪人罪刑的一種權力。關于赦免權性質的認定，理論界存在立法權屬性說、司法權屬性說、行政權屬性說和混合屬性說四種觀點。[10]通說認為，現代國家權力一般劃分為立法權、司法權和行政權三種類型。筆者認為，將現代赦免權歸屬于國家權力中的哪一種類型，不能一概而論，必須根據各國或各地區赦免權的歸屬來認定。在內地，赦免決定權由全國人大常委會行使，作為國家元首的國家主席僅擁有象征意義的赦免發布權。澳門地區在1999年12月20日前由總督和立法會共同行使，回歸之后則由行政長官行使赦免決定權，并通過行政命令予以發布，其赦免決定權和發布權均歸屬于行政長官。因此，在性質上內地赦免權應為立法權，澳門赦免權應為行政權。有學者認為“只有全面地把握赦免之功能，才能準確揭示其屬性。基于赦免所具有的糾正司法錯誤之功能，可以把赦免權歸諸司法權；基于赦免具有排除法條適用、救濟法律之窮的功能，可將其視為立法權；基于赦免所具有的免除刑罰、鼓勵犯人改過遷善之功能，則可將其歸于行政權。”[11]在此必須先弄清功能與作用的區別。功能是事物內部固有的效能，它是由事物內部要素結構所決定的，是一種內在于事物內部相對穩定獨立的機制，而作用則是事物與外部環境發生關系時所產生的外部效應。一般來說，功能是作用產生的內部根據和前提基礎。分權是民主憲政不可缺少的制度性設計，是制約權力濫用的手段之一。國家司法機關對某一犯罪行為定罪判刑，赦免制度則是對司法機關行使司法權的一種限制（這種限制既可以由司法機關內部自我約束，也可以通過立法機關或行政機關行使赦免權來達到約束司法機關的目的）。也就是說限制司法權的行使是赦免權的功能，是赦免權內在的本質的屬性。該論者混淆了功能與作用的區別，其所說的糾正司法錯誤、救濟法律之窮、鼓勵犯人改過遷善等均應為赦免的作用，而非功能。赦免的功能并不因外部環境的變化而改變，但從赦免的功能是無法看出赦免權之性質的，故而筆者認為根據赦免權的行使主體來認定赦免權性質較為妥當。

在赦免權的行使模式上，兩地設置并不相同。內地將赦免決定權與赦免令發布權相分離，前者由全國人大常委會行使，后者由國家主席行使；澳門回歸前由總督和立法會共同行使，回歸后基于歷史、現實情況的考量統一由行政長官行使。和澳門地區一樣，世界上很多國家的赦免權都歸屬于國家元首或政府首腦，內地是否有必要與其他國家或地區保持一致呢？筆者認為沒有必要。在當前內地立法不明確、特赦效力復雜的情況下，由立法機關在赦免實踐中運用如此多元化效力的特赦更能把握其本身的立法意圖，符合謹慎赦免的精神。另一方面，由全國人大常委會這一立法機關行使赦免決定權有助于提高赦免的靈活性，在當前內地赦免立法粗陋的情況下全國人大常委會可以根據具體個案情狀的需要因情施赦，靈活解決社會政治、經濟、外交等諸方面所面臨的問題，同時有助于彌補立法之漏洞。總而言之，相比較澳門地區赦免制度而言，內地赦免制度呈現出更大的靈活性與謹慎性的統一之特點。

（三）關于赦免的種類和效力

由上所述，在實踐中內地特赦是一種集大赦、特赦、赦免性減刑和復權為一體的赦免制度，然而在立法上并沒有對大赦、赦免性減刑和復權等具體赦免形式及其效力作出明確的規定，這就造成立法與實踐相脫離的問題。前述學者以“具有中國特色的較為特殊的特赦制度”來概括內地目前赦免制度，從另一個角度講，也是一種不嚴密的表述，因為許多國家關于赦免制度的內容都不盡相同，是否都要據此稱之為“具有**國家特色的較為特殊的赦免制度”呢？如此籠統粗略的規定，在當前不穩定的社會形勢下實施赦免，容易給民眾造成恣意赦免的印象，進而不利于赦免實踐的順利開展。相比較而言，澳門地區關于赦免的種類及其效力的規定明顯完備得多。大赦、普遍性赦免和特赦及其效力范圍都具有獨立法定制度的地位，縱然其大赦、普遍性赦免和特赦的效力與國際通行做法并不完全一致，但由于有基本法和刑法典的規定而顯得明確且富有特色。因此筆者認為，可以借鑒澳門地區赦免制度，對內地赦免制度從以下幾個方面予以完善：

第一，關于赦免的種類。從內地歷次赦免實踐來看，特赦的效力都是消除已經被判決的犯罪人承擔的部分刑罰，但是這并不表明內地特赦的效力僅僅限于此。因此，在制定專門赦免法還不成熟的情況下，可以考慮以憲法修正案或立法解釋的方式將大赦、特赦、赦免性減刑和復權從原有的特赦中剝離出來，對各種赦免形式的范圍、效力、程序、法律后果等作出詳細規定，使之成為獨立的法定制度。這樣做既可以適應客觀形勢變化和社會發展的需要，同時也符合憲法第62條第15項“應當由最高國家權力機關行使的其他職權”之規定。有論者認為在現有的憲法制度框架內，將特赦解釋成有大赦存在的空間，與現行憲法對赦免制度的設計意圖嚴重背離。該論者還認為沒有必要將中國赦免類型增設為包括大赦、特赦、減刑、復權在內的多元化類型，因為特赦本身就能承擔減刑、復權的功能。[12]筆者認為，這種觀點有失偏頗。首先，大赦制度作為一種有效的刑事政策，在調節利益沖突、衡平社會關系、彌補法律之不足、救濟法治之窮等方面具有其積極的一面，將其納入赦免制度之中符合其設計意圖，而且我國內地刑事訴訟法第15條也確認了大赦的存在。其次，作為赦免的具體形式，大赦、特赦、赦免性減刑和復權地位平等，將其從特赦中獨立出來符合赦免制度法定化的要求。如果仍舊以“特赦”之名行大赦、特赦、赦免性減刑和復權之實，則容易導致赦免效力上的混亂。第二，關于赦免的效力。內地與澳門赦免之效力都不影響累犯的成立，但是內地赦免的效力還可以導致罪責之消滅，比如內地刑事訴訟法第15條規定經特赦令免除處罰，已經追究的應當宣告無罪，因此內地赦免的效力范圍明顯大于澳門大赦的效力。除此之外，兩地赦免效力還存在諸多差異：首先，澳門大赦與內地赦免均能使刑事程序終止，但是澳門大赦的效力還可以導致保安處分的不再執行。如前所述，筆者認為，赦免的適用是以犯罪的存在為前提條件的，沒有犯罪就不存在赦免問題。保安處分是針對犯罪人或有犯罪危險傾向的人所采用的社會防范措施，對于保安處分能否赦免，不能一概而論。只有在構成犯罪的情況下，赦免的效力才能及于保安處分，反之，對于有犯罪危險傾向的人則不適用赦免。其次，內地赦免實踐中，針對的對象不僅僅包括戰犯，還包括反革命罪犯和普通刑事犯，但毫無例外的是這些赦免的對象都是經過一定刑期的關押。與內地特赦不同的是，澳門特赦不僅包括免除部分刑罰，還可以免除全部刑罰，而且也可以用另一種對行為人較為有利的刑罰來代替原判刑罰。筆者認為，其一，采用另一種對行為人較為有利的刑罰來代替原判刑罰的方式較傳統特赦制度靈活，更易操作，值得內地借鑒。該種方式可以緩和被害人及其近親屬與普通民眾的情緒，從而達到赦免之意圖。其二，澳門地區作為特殊大赦的普遍性赦免，筆者認為與國際通行的特赦大同小異，可以為特赦所包容。再次，相對于澳門立法而言，內地可以根據具體赦免實踐，在立法上確認赦免性減刑和復權制度的存在以完善赦免制度。必要時赦免性減刑可以附加具有實質內容的服刑條件或悔改表現等前提性條件。而復權的具體內容，則可以根據我國內地刑法第54條所規定的剝奪政治權利的具體權利來規定。最后，澳門對各種赦免形式的效力都作出了明確規定，這一方面為赦免實踐提供了法律依據，另一方面也確保赦免權在法律框架內行使，避免濫赦的后果。這種對各種形式的赦免效力一一作出規定的做法應當為內地赦免立法所采納。

（四）關于赦免的程序

關于赦免程序，根據赦免種類的不同，通常實行三種程序機制。一是大赦的啟動采取自上而下的模式，由擁有大赦權的主體主動發起。二是特赦的啟動采取自下而上的模式，由犯罪人本人及其近親屬或有關司法機關提請。至于赦免的其他形式，一般都是根據具體情況參照大赦和特赦的程序實行。三是采取自下而上和自上而下并行的模式，比如臺灣赦免法的規定。

澳門赦免程序基本上都是沿襲1999年12月20日前葡萄牙統治期間的赦免規定，采取的是自上而下的模式，比如辛潘赦免案。回歸后澳門基本法第58條規定，行政長官在作出重要決策、向立法會提起法案、制定行政法規和解散立法會前，須征詢行政會的意見，但人事任免、紀律制裁和緊急情況下采取的措施除外。據此，澳門特別行政區行政會作為協助行政長官決策的機關，行政長官在作出赦免決定前須征詢行政會的意見。第76條規定澳門特別行政區立法會議員有權依照法定程序對政府的工作提出質詢。上述兩條規定是澳門赦免監督制度的法律依據。內地在赦免程序上存在立法缺失，但七次赦免實踐也形成了一套慣例，這套慣例采取的也是自上而下的模式。同樣采取自上而下的模式，但在實踐中的處境卻迥異，這要歸結于自規定有赦免以來內地赦免程序規定過于原則和概括，幾近無法可依。因此，筆者建議將歷次特赦實踐所形成的慣例通過立法的形式予以確認，為日后赦免制度的運用提供程序上的法律依據。同時，建議借鑒澳門赦免監督制度，建立赦免監督機制，要求全國人大常委會在實施赦免前后都應受到應有的制約。當然這種監督機制也包括對赦免的種類、效力和程序作出明確規定。

然而，對于內地赦免能否采取自下而上的模式，有學者認為，由于我國幅員遼闊，如果采取“自下而上”的模式，一方面不僅會帶來案件太多而無法操作，導致特赦制度的形同虛設，另一方面也會因為無法保證質量，反而帶來更大的弊端。[13]對此觀點，筆者不能茍同。首先，作為訴愿權，赦免申請權是公民的一項不可剝奪的權利。其次，“自下而上”的模式充分體現出程序的正義性，無論提出申請者是否獲赦，都會信服決定的正當性。[14]再次，采取該種模式確實會增加案件，但并不必然會導致濫赦或無法操作的后果。筆者認為，這個問題可以借鑒死刑復核制度，由司法機關逐級上報，最終由全國人大常委會決定是否可以實施赦免，也可以限制申請赦免的主體和時間，比如可以規定由執行機關或審判機關對犯罪人的具體情況進行考察并決定是否提出赦免的申請。

三、結語

完善內地現行赦免制度，首先應當在現有的法律框架內，結合七次赦免實踐，通過解釋憲法的方法，由全國人大及其常委會對特赦的內涵進行界定，使之與內地赦免名副其實，為內地赦免提供憲法上的根據。其次，確認赦免決定權與赦免發布權分別由全國人大常委會和國家主席行使。再次，明確規定赦免包括大赦、特赦、赦免性減刑和復權四種形式，并對各種形式的赦免的效力一一作出界定。最后，在赦免程序上采取自上而下和自下而上相結合的模式。一是將歷次赦免實踐所形成的慣例法定化，使之成為法律。二是允許司法機關或其他機關和個人針對具體情況提出赦免申請。完善現行赦免制度，使原有的“特赦”含義明確化，既保留了我國內地赦免制度的特色，為充分發揮赦免制度的作用提供了切實可行的操作規范，也為承載現代化的理念提供了制度媒介。

【注釋】

[①]我國內地現行刑法和刑事訴訟法關于赦免的規定中是否包含大赦制度，學者們各持己見，但無怪乎以下三種觀點：最普遍的一種觀點認為現行憲法和法律中取消了大赦，只規定特赦。比如有學者認為，就我國大陸來講，1954年憲法中曾規定全國人民代表大會有權“決定大赦”，但實踐中從未予以實行過，而且，1978年憲法和1982年憲法中，干脆取消了大赦制度。（謝望原主編：臺、港、澳與大陸刑法比較研究[M]，中國人民公安大學出版社1998.380）還有學者認為，刑法以憲法為基礎，其主要依據現有明確的條文而不可能是含糊不明確的兜底條款，同時刑法不能逾越憲法而作出規定。故基于此，我國刑法上所說的赦免，依據憲法，實際上僅指特赦，由全國人民代表大會常務委員會有權決定，由國家主席頒布實施。（閆鳳娟、李莉：新中國赦免制度的發展狀況及評析[J]，法制與社會2007（3）:465）第二種觀點則持相反意見，認為沒有明確規定并不意味著該制度已被取消。事實上，后三部憲法在具體列舉全國人民代表大會的職權后，都明確規定有兜底條款，即“全國人民代表大會認為應當由它行使的其他職權”。雖不能肯定大赦即屬于此處所謂“其他職權”范疇，但在缺乏必要憲法性解釋的情況下，同樣也不能得出否定性的結論。（陰建峰著：現代赦免制度論衡[M].北京：中國人民公安大學出版社2006.46）筆者認為，該兜底條款是為應對紛繁復雜的現實情況而賦予全國人大的職權。對于“其他職權”的含義必須也只能由全國人大根據現實情況作出規定。在全國人大沒有作出解釋的情況下，我們不能隨意猜測或進行類推解釋。也就是說，目前“其他職權”并不包括行使大赦之職權。至于第三種觀點認為，我國的特赦雖然同時具有一些國家的大赦和特赦的某些特點，但又不同于多數國家的大赦或特赦，“是一種具有中國特色的較為特殊的特赦制度”。（馬克昌主編：刑罰通論[M]，武漢：武漢大學出版社1999.705）筆者認為，該種觀點本質上仍舊與第一種觀點持相同態度，即都承認我國內地赦免制度僅指特赦。所謂的“具有中國特色的較為特殊的特赦制度”實際上是指國際通行的特赦制度在我國發生了變異，而這變異并不僅限于我國內地。

[②]這七次赦免活動分別是：（1）1959年9月17日，由中共中央建議，全國人大常委會會議決定，對確實改惡從善的蔣介石集團和偽滿洲國的戰爭罪犯、反革命罪犯和普通刑事犯的特赦。（2）1960年11月19日，1961年12月16日，經國務院建議，全國人大常委會會議決定，對確實改惡從善的蔣介石集團和偽滿洲國的戰爭罪犯的特赦。（3）1963年3月30日、1964年12月12日、1966年3月29日，經全國人大常委會會議的決定，對確實改惡從善的蔣介石集團和偽滿洲國和偽蒙疆自治政府的戰爭罪犯的特赦。（4）1975年3月17日，經全國人大常委會決定，對全部在押戰爭罪犯實行特赦釋放，并予以公民權。

[③]高銘暄主編：刑法學原理（第3卷）[M].北京:中國人民大學出版社1994.687.持該種觀點的學者還有：馬克昌主編：刑罰通論[M]，武漢：武漢大學出版社1999.706；于志剛著：刑罰消滅制度研究[M].北京:法律出版社2002.526；陰建峰著：《現代赦免制度論衡》[M].北京：中國人民公安大學出版社2006.262

[④]這與有關的國際通行做法恰好相反，關于大赦的效力，各國普遍規定，大赦令一經頒布，受赦免者不僅其刑罰予以赦免，而且其犯罪行為在法律上也完全消滅，原判之罪不再視為前科或成立累犯的理由。（謝望原主編：臺、港、澳與大陸刑法比較研究[M]，北京：中國人民公安大學出版社1998.380）

[⑤]這里的普遍性赦免與國際通行的大赦的區別主要在于：前者適用的對象是已經被定罪判刑的犯罪人，其效力僅及于使全部或部分刑罰消滅，而不涉及免罪；而后者適用的對象則不僅包括判決決定后的犯罪人，而且包括尚未被定罪判刑的犯罪人，其效力既免罪也免刑。（陳東升著：赦免制度研究[M]，北京：中國人民公安大學出版社2004.91）

[1]馬克昌.刑罰通論[M].武漢：武漢大學出版社，1999.692.

[2]趙秉志，陰建峰.和諧社會呼喚現代赦免制度[J].法學，2006，(2)：129.

[3]馬克昌.刑罰通論[M].武漢：武漢大學出版社，1999.705.

[4]參見于志剛.刑罰消滅制度研究[M].北京:法律出版社，2002.511.

[5]高銘暄.刑法學原理（第3卷）[M].北京:中國人民大學出版社，1994.681-682.

[6]馬克昌.刑罰通論[M].武漢：武漢大學出版社，1999.706.

[7]陳東升.赦免制度研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2004.88.

[8]張晶，陳京春.我國赦免制度的實踐困境與對策研究[J].云南大學學報（法學版），2007（3）:95.

[9]鄧華平，伍操.論中國赦免制度的法典化[J].西南政法大學學報，2004（4）:125.

[10]參見陰建峰.現代赦免制度論衡[M].北京：中國人民公安大學出版社，2006.130-136.

[11]參見陰建峰.現代赦免制度論衡[M].北京：中國人民公安大學出版社，2006.140.

[12]參見王娜.刑事赦免制度[M].北京：法律出版社，2008.215.