關(guān)鍵詞: 宏觀調(diào)控權(quán)；規(guī)制；經(jīng)濟法

內(nèi)容提要: 羅斯福新政作為當代宏觀調(diào)控制度的起源，孕育了宏觀調(diào)控職能的生成，其法律依據(jù)是美國聯(lián)邦憲法授予國會的貿(mào)易調(diào)控權(quán)（regulation)。 regulation在經(jīng)濟法上的含義是規(guī)制，規(guī)制包括權(quán)力性、強制性規(guī)制和非權(quán)辦性規(guī)制，非權(quán)辦性規(guī)制包含了宏觀調(diào)控的諸多特征，因而我們完全可以從regulation中提煉出具有中國特色的宏觀調(diào)控權(quán)；作為副產(chǎn)品，經(jīng)濟法的研究范式也得以最終確立。 一、問題的提出 羅斯福新政作為當代宏觀調(diào)控制度的起源，[1]孕育了宏觀調(diào)控職能的生成，其生成的依據(jù)則是美國聯(lián)邦憲法第1條第8款第3項的“貿(mào)易條款”。但是，“從聯(lián)邦法律看，美國憲法的貿(mào)易條款經(jīng)最高法院逐步解釋后，使聯(lián)邦在管理經(jīng)濟方面的決定權(quán)目前已經(jīng)涉及到越來越多的活動，而且是最重要的活動，即超越各州邊界的活動（指州際貿(mào)易，相對于完全屬于各州權(quán)限的州內(nèi)貿(mào)易而言）。根據(jù)該條款，主要頒布了反托拉斯法（特別是1890年的謝爾曼法和1914年的克萊頓法）、食品和藥品管理條例、30年代羅斯福新政的各項措施、發(fā)行證券和有關(guān)交易管理條例、運輸管理條例等。這樣，從貿(mào)易條款開始，逐漸發(fā)展成為涉及越來越多的經(jīng)濟活動，但有時被指責為前后不一致的‘聯(lián)邦經(jīng)濟法’”。[2]之所以被指責為前后不一致的“聯(lián)邦經(jīng)濟法”，是因為基于實用主義傳統(tǒng)衍生于貿(mào)易條款的國會調(diào)控權(quán)所調(diào)控的范圍幾乎無所不包，而非局限于羅斯福新政時期的宏觀經(jīng)濟管理領(lǐng)域。而在中國經(jīng)濟法學(xué)界，一般認為“宏觀調(diào)控法”的稱謂及其理論概括是中國經(jīng)濟法的獨創(chuàng)，無論是大陸法系還是英美法系，均無類似的概念。[3] 由此產(chǎn)生的問題是：我們能否從美國憲法所規(guī)定的國會調(diào)控權(quán)(regulat ion)中提煉出具有中國特色的宏觀調(diào)控權(quán)？如果可以，則意味著盡管“宏觀調(diào)控”語詞是中國特有的，但是源于凱恩斯主義的國家干預(yù)經(jīng)濟的普遍實踐所產(chǎn)生的這種重疊性共識，可以消弭宏觀調(diào)控法理論完善過程中無謂的概念之爭，從而極大地促進經(jīng)濟法的發(fā)展；如果不可以，則將證成當下我國經(jīng)濟法學(xué)界種種宏觀調(diào)控法理論的原創(chuàng)性與合理性，從而可以從容應(yīng)對來自經(jīng)濟法學(xué)界內(nèi)部和外部的各種詰難。因而，對于regulation(regulate)的解讀就成了關(guān)鍵。 二、regulation的經(jīng)濟法含義 羅斯福新政以后，美國聯(lián)邦政府對經(jīng)濟和社會事務(wù)的干預(yù)越來越多，美國成為一個規(guī)制國家(regulatory state)。這個regulatory以及它的名詞形式regulation，在漢語語境中很難找到一個確切的對應(yīng)詞。國內(nèi)翻譯家在翻譯中國政府的宏觀調(diào)控（政策）時，一般用regula-tion。但是，用“調(diào)控”來譯美國語境中的regulation，總覺得會突出了政策手段，忽視了這個概念后面的法律支撐。一些學(xué)者用‘管制’來翻譯，給人的感覺似乎又夸大了美國政府干預(yù)的力度。因此，在大部分情形下，只好用一個漢語中的新詞“規(guī)制”來翻譯，突出美國政府通過法律規(guī)范來干預(yù)社會和經(jīng)濟問題、監(jiān)管私營營利或非營利部門行為的基本取向。[4]regulation究竟是“調(diào)控”，“管制”還是“規(guī)制”，這看似一個語詞的翻譯問題，但是卻由此影響整個經(jīng)濟法理論的構(gòu)建。“因為話語的界限經(jīng)常表明著我們理解的界限”。[5] “規(guī)制”一詞源于英文regulation”，其含義是有規(guī)定的管理，或有法規(guī)規(guī)定的制約，體現(xiàn)的是限制與促進、鼓勵與懲罰相結(jié)合的精神，因而直接譯為管制、管理、調(diào)整、制約等與原意不盡符合，故日本學(xué)者創(chuàng)造了“規(guī)制”這一譯名。[6]例如，日本經(jīng)濟法學(xué)家金澤良雄認為，經(jīng)濟法按其本質(zhì)，應(yīng)是以國家對經(jīng)濟干預(yù)之法為中心而形成的。就此見解而言，體現(xiàn)于經(jīng)濟法中的“國家干預(yù)”，對決定經(jīng)濟法的性質(zhì)具有重要的意義。因此，在這里可將這種“國家的干預(yù)”換言為“規(guī)制”一詞。一般所謂“規(guī)制”，在最狹義上，可以理解為是由于對一定行為規(guī)定了一定的秩序，從而起到限制的作用，而在此，是廣義地使用了“國家的干預(yù)”這一用語。所謂“干預(yù)”一詞，一般涉及到消極的（權(quán)利限制）和積極的（促進保護）兩個方面。[7]根據(jù)《布萊克法律辭典》的解釋，regulation有三種意思：第一，依法的控制或制約行為；第二，公司章程(by law)；第三，通常為行政機構(gòu)(ad-ministrative agency)頒布的具有法律執(zhí)行力的規(guī)則。[8]日本學(xué)者將regulation譯為“規(guī)制”顯然是符合上述第一種解釋的。 根據(jù)金澤良雄的定義，將規(guī)制解釋為：在以市場機制為基礎(chǔ)的經(jīng)濟體制條件下，以矯正和改善市場機制內(nèi)在的問題（廣義的“市場失靈”）為目的，政府干預(yù)和干涉經(jīng)濟主體(特別是對企業(yè))活動的行為。那么，規(guī)制就包含了至今為止已經(jīng)說明了的、全部與廣義的市場失靈相關(guān)的法律制度。具體包括：(1)主要以保證分配的公平和經(jīng)濟增長與穩(wěn)定為目的的政策——財政、稅收、金融政策；（2）主要提供公共產(chǎn)品的政策——公共事業(yè)投資、社會公共服務(wù)的提供、福利政策等；（3）主要是處理不完全競爭的政策——反壟斷法、商法、依據(jù)民法產(chǎn)生的規(guī)制企業(yè)活動的政策；（4）主要以處理自然壟斷為目的的政策——在公益事業(yè)等領(lǐng)域的進入、退出、價格、投資等規(guī)制政策；（5）主要以處理非價值性物品和外部不經(jīng)濟為目的的政策——防止和緩解在經(jīng)濟活動中產(chǎn)生的社會問題的規(guī)制政策；(6)主要以處理信息偏在為目的的政策——保護消費者利益、公開信息、對廣告的說明制約、知識產(chǎn)權(quán)的賦予等；(7)與多樣化的市場失靈相關(guān)的政策——產(chǎn)業(yè)政策(新生產(chǎn)業(yè)政策、不景氣產(chǎn)業(yè)的結(jié)構(gòu)調(diào)整政策、中小企業(yè)政策)和科學(xué)技術(shù)振興政策（包括專利、實用新型、設(shè)計、商標和著作權(quán)在內(nèi)的與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的政策和規(guī)格統(tǒng)一化政);（8）其他政策——特別是勞動政策（與勞動轉(zhuǎn)移、勞動條件、工會、勞動環(huán)境等相關(guān)的政策，以及與土地、自然資源相關(guān)的政策。[9] 可見，日本學(xué)者根據(jù)regulation苦心創(chuàng)制的“規(guī)制”一詞所調(diào)整的領(lǐng)域涵蓋了宏觀經(jīng)濟政策(1)、微觀經(jīng)濟政策（2）～(6)、產(chǎn)業(yè)政策(7)和勞動政策（8）。對此，可能有學(xué)者并不贊同金澤良雄教授根據(jù)‘規(guī)制’所確定的經(jīng)濟法調(diào)整范圍，尤其是第（8）項基于勞動經(jīng)濟學(xué)的勞動政策。筆者認為，政府的規(guī)制行為是為了解決市場失靈問題，例如公正分配、經(jīng)濟的穩(wěn)定性、非價值性物品、公共產(chǎn)品、經(jīng)濟的外部性、自然壟斷、不完全競爭、信息偏差等問題，而應(yīng)對市場失靈卻是經(jīng)濟法得以產(chǎn)生的經(jīng)濟根源，這恐怕是任何一個經(jīng)濟法學(xué)者都無法否認的。何況，在我國經(jīng)濟法學(xué)界也有學(xué)者將社會保障法納入經(jīng)濟法的體系。[10]所以，在日本經(jīng)濟法上，regulation的意思是“規(guī)制” 至于“調(diào)控”和“管制”，這兩個詞不過是中國學(xué)者對regulation的不同翻譯而已，在經(jīng)濟法上并無區(qū)分的意義和必要。實際上，在經(jīng)濟法上需要和“規(guī)制”區(qū)分的是“統(tǒng)制”。“統(tǒng)制”這一概念，以三十年代的經(jīng)濟危機為契機，著眼于對自由經(jīng)濟實施的統(tǒng)制經(jīng)濟為特征的國民經(jīng)濟的狀態(tài)而產(chǎn)生。其后，及至過渡到戰(zhàn)時統(tǒng)制經(jīng)濟而終于固定下來。“統(tǒng)制”一般可以理解為具有“將經(jīng)濟納入一定的方針”或“為引導(dǎo)經(jīng)濟以實現(xiàn)特定目的”的涵義。[11]其理論基礎(chǔ)是德國經(jīng)濟法上的“機能說”。該學(xué)說著眼于法律的機能，并以經(jīng)濟統(tǒng)制為經(jīng)濟法的中心概念。[12]由于這個時期的經(jīng)濟法主要是應(yīng)對經(jīng)濟危機和戰(zhàn)爭危機，西方學(xué)者稱之為“經(jīng)濟統(tǒng)制法”。我國有學(xué)者認為：“戰(zhàn)時經(jīng)濟仍不失為市場經(jīng)濟，不能把統(tǒng)制理解為‘專制’或‘統(tǒng)治’，……因此，不能把‘經(jīng)濟統(tǒng)制法’理解為絕對壞的、變態(tài)的東西。”[13]但是，“經(jīng)濟法的重點，并不在如戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)制法那樣極為病態(tài)的現(xiàn)象里，應(yīng)在適應(yīng)資本主義發(fā)展的正常生理現(xiàn)象之中去探求。” [14]事實上，“經(jīng)濟統(tǒng)制法”的主張者尚未認識到經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門，而只是把它當作行政法的一部分。[15]因而，在日本歷來是傾向于將“統(tǒng)制”理解為國家對確定了某種方向所施加的權(quán)力干預(yù)，[16] 即“國家在市場之外作出決定的直接介入的規(guī)制方法”。[17]顯然，這學(xué)規(guī)制“具有的促進與鼓勵等內(nèi)涵不符，故不能用“統(tǒng)制”替代“規(guī)制”。