關鍵詞: 宏觀調控權；規制；經濟法

內容提要: 羅斯福新政作為當代宏觀調控制度的起源，孕育了宏觀調控職能的生成，其法律依據是美國聯邦憲法授予國會的貿易調控權（regulation)。 regulation在經濟法上的含義是規制，規制包括權力性、強制性規制和非權辦性規制，非權辦性規制包含了宏觀調控的諸多特征，因而我們完全可以從regulation中提煉出具有中國特色的宏觀調控權；作為副產品，經濟法的研究范式也得以最終確立。 一、問題的提出 羅斯福新政作為當代宏觀調控制度的起源，[1]孕育了宏觀調控職能的生成，其生成的依據則是美國聯邦憲法第1條第8款第3項的“貿易條款”。但是，“從聯邦法律看，美國憲法的貿易條款經最高法院逐步解釋后，使聯邦在管理經濟方面的決定權目前已經涉及到越來越多的活動，而且是最重要的活動，即超越各州邊界的活動（指州際貿易，相對于完全屬于各州權限的州內貿易而言）。根據該條款，主要頒布了反托拉斯法（特別是1890年的謝爾曼法和1914年的克萊頓法）、食品和藥品管理條例、30年代羅斯福新政的各項措施、發行證券和有關交易管理條例、運輸管理條例等。這樣，從貿易條款開始，逐漸發展成為涉及越來越多的經濟活動，但有時被指責為前后不一致的‘聯邦經濟法’”。[2]之所以被指責為前后不一致的“聯邦經濟法”，是因為基于實用主義傳統衍生于貿易條款的國會調控權所調控的范圍幾乎無所不包，而非局限于羅斯福新政時期的宏觀經濟管理領域。而在中國經濟法學界，一般認為“宏觀調控法”的稱謂及其理論概括是中國經濟法的獨創，無論是大陸法系還是英美法系，均無類似的概念。[3] 由此產生的問題是：我們能否從美國憲法所規定的國會調控權(regulat ion)中提煉出具有中國特色的宏觀調控權？如果可以，則意味著盡管“宏觀調控”語詞是中國特有的，但是源于凱恩斯主義的國家干預經濟的普遍實踐所產生的這種重疊性共識，可以消弭宏觀調控法理論完善過程中無謂的概念之爭，從而極大地促進經濟法的發展；如果不可以，則將證成當下我國經濟法學界種種宏觀調控法理論的原創性與合理性，從而可以從容應對來自經濟法學界內部和外部的各種詰難。因而，對于regulation(regulate)的解讀就成了關鍵。 二、regulation的經濟法含義 羅斯福新政以后，美國聯邦政府對經濟和社會事務的干預越來越多，美國成為一個規制國家(regulatory state)。這個regulatory以及它的名詞形式regulation，在漢語語境中很難找到一個確切的對應詞。國內翻譯家在翻譯中國政府的宏觀調控（政策）時，一般用regula-tion。但是，用“調控”來譯美國語境中的regulation，總覺得會突出了政策手段，忽視了這個概念后面的法律支撐。一些學者用‘管制’來翻譯，給人的感覺似乎又夸大了美國政府干預的力度。因此，在大部分情形下，只好用一個漢語中的新詞“規制”來翻譯，突出美國政府通過法律規范來干預社會和經濟問題、監管私營營利或非營利部門行為的基本取向。[4]regulation究竟是“調控”，“管制”還是“規制”，這看似一個語詞的翻譯問題，但是卻由此影響整個經濟法理論的構建。“因為話語的界限經常表明著我們理解的界限”。[5] “規制”一詞源于英文regulation”，其含義是有規定的管理，或有法規規定的制約，體現的是限制與促進、鼓勵與懲罰相結合的精神，因而直接譯為管制、管理、調整、制約等與原意不盡符合，故日本學者創造了“規制”這一譯名。[6]例如，日本經濟法學家金澤良雄認為，經濟法按其本質，應是以國家對經濟干預之法為中心而形成的。就此見解而言，體現于經濟法中的“國家干預”，對決定經濟法的性質具有重要的意義。因此，在這里可將這種“國家的干預”換言為“規制”一詞。一般所謂“規制”，在最狹義上，可以理解為是由于對一定行為規定了一定的秩序，從而起到限制的作用，而在此，是廣義地使用了“國家的干預”這一用語。所謂“干預”一詞，一般涉及到消極的（權利限制）和積極的（促進保護）兩個方面。[7]根據《布萊克法律辭典》的解釋，regulation有三種意思：第一，依法的控制或制約行為；第二，公司章程(by law)；第三，通常為行政機構(ad-ministrative agency)頒布的具有法律執行力的規則。[8]日本學者將regulation譯為“規制”顯然是符合上述第一種解釋的。 根據金澤良雄的定義，將規制解釋為：在以市場機制為基礎的經濟體制條件下，以矯正和改善市場機制內在的問題（廣義的“市場失靈”）為目的，政府干預和干涉經濟主體(特別是對企業)活動的行為。那么，規制就包含了至今為止已經說明了的、全部與廣義的市場失靈相關的法律制度。具體包括：(1)主要以保證分配的公平和經濟增長與穩定為目的的政策——財政、稅收、金融政策；（2）主要提供公共產品的政策——公共事業投資、社會公共服務的提供、福利政策等；（3）主要是處理不完全競爭的政策——反壟斷法、商法、依據民法產生的規制企業活動的政策；（4）主要以處理自然壟斷為目的的政策——在公益事業等領域的進入、退出、價格、投資等規制政策；（5）主要以處理非價值性物品和外部不經濟為目的的政策——防止和緩解在經濟活動中產生的社會問題的規制政策；(6)主要以處理信息偏在為目的的政策——保護消費者利益、公開信息、對廣告的說明制約、知識產權的賦予等；(7)與多樣化的市場失靈相關的政策——產業政策(新生產業政策、不景氣產業的結構調整政策、中小企業政策)和科學技術振興政策（包括專利、實用新型、設計、商標和著作權在內的與知識產權相關的政策和規格統一化政);（8）其他政策——特別是勞動政策（與勞動轉移、勞動條件、工會、勞動環境等相關的政策，以及與土地、自然資源相關的政策。[9] 可見，日本學者根據regulation苦心創制的“規制”一詞所調整的領域涵蓋了宏觀經濟政策(1)、微觀經濟政策（2）～(6)、產業政策(7)和勞動政策（8）。對此，可能有學者并不贊同金澤良雄教授根據‘規制’所確定的經濟法調整范圍，尤其是第（8）項基于勞動經濟學的勞動政策。筆者認為，政府的規制行為是為了解決市場失靈問題，例如公正分配、經濟的穩定性、非價值性物品、公共產品、經濟的外部性、自然壟斷、不完全競爭、信息偏差等問題，而應對市場失靈卻是經濟法得以產生的經濟根源，這恐怕是任何一個經濟法學者都無法否認的。何況，在我國經濟法學界也有學者將社會保障法納入經濟法的體系。[10]所以，在日本經濟法上，regulation的意思是“規制” 至于“調控”和“管制”，這兩個詞不過是中國學者對regulation的不同翻譯而已，在經濟法上并無區分的意義和必要。實際上，在經濟法上需要和“規制”區分的是“統制”。“統制”這一概念，以三十年代的經濟危機為契機，著眼于對自由經濟實施的統制經濟為特征的國民經濟的狀態而產生。其后，及至過渡到戰時統制經濟而終于固定下來。“統制”一般可以理解為具有“將經濟納入一定的方針”或“為引導經濟以實現特定目的”的涵義。[11]其理論基礎是德國經濟法上的“機能說”。該學說著眼于法律的機能，并以經濟統制為經濟法的中心概念。[12]由于這個時期的經濟法主要是應對經濟危機和戰爭危機，西方學者稱之為“經濟統制法”。我國有學者認為：“戰時經濟仍不失為市場經濟，不能把統制理解為‘專制’或‘統治’，……因此，不能把‘經濟統制法’理解為絕對壞的、變態的東西。”[13]但是，“經濟法的重點，并不在如戰時經濟統制法那樣極為病態的現象里，應在適應資本主義發展的正常生理現象之中去探求。” [14]事實上，“經濟統制法”的主張者尚未認識到經濟法是一個獨立的法律部門，而只是把它當作行政法的一部分。[15]因而，在日本歷來是傾向于將“統制”理解為國家對確定了某種方向所施加的權力干預，[16] 即“國家在市場之外作出決定的直接介入的規制方法”。[17]顯然，這學規制“具有的促進與鼓勵等內涵不符，故不能用“統制”替代“規制”。