論民法典編纂中債法總則的存廢——以德國潘德克頓法學的法源思想與體系構(gòu)造方法為視角
摘要：總分則式的民法典體例的出現(xiàn)與德國潘德克頓法學的法源理論和方法論有著密切關(guān)系,以薩維尼為首的德國法學家們堅信法學應(yīng)當是一門科學,追求邏輯意義上的整全法源,采用提取“公因式”的方法抽象出總則和各分則中的“小總則”,構(gòu)造出邏輯自洽、具有高度涵括性的規(guī)則體系。此種法典體例下,債法總則的存廢不是一個單純的技術(shù)問題,而是關(guān)系到民法典科學性的結(jié)構(gòu)性問題。我國民法典分則草案不設(shè)債法總則對民法典的體系效益和科學性都會造成消極影響:一是法典的體系邏輯被破壞。諸分則與總則之間層層遞歸、相互嵌套的體系邏輯被打亂,法典結(jié)構(gòu)關(guān)系變得松散;二是合同法總則立法的科學性和嚴謹性存在缺陷。不使用債的概念使得合同的履行、保全、變更和轉(zhuǎn)讓等等術(shù)語在語義和邏輯上都存在問題;三是物權(quán)請求權(quán)和法定之債需大量參照適用合同總則的規(guī)則可能導(dǎo)致參照的泛濫。從現(xiàn)有司法裁判的實證研究看,這可能導(dǎo)致司法適用的混亂和司法裁判的不確定性增加。
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