論文摘要 本文在對傳統上“雙重勞動關系”介紹分析的基礎上，檢視這一理論的缺陷，借此提出雙重勞動合同關系。并結合相關民法學的基本理論加以分析，探尋雙重勞動合同關系的法理依據。結合實踐中我國用工制度的具體問題具體分析，力圖構建適合我國國情的多樣化用工形式。

論文關鍵詞 勞動關系 雙重勞動合同關系 意思自治 一、有關“雙重勞動關系”之檢視

勞動法學上的“雙重勞動關系”是指一個勞動者具有雙重身份和享有兩個勞動關系。其或表現為兩個勞動關系都是法定的；或表現為一個是法定的勞動關系，另一個是是事實上的勞動關系?！半p重勞動關系”現象在我國的產生和發展，表現為一個從隱性到顯性的過程。但是“雙重勞動關系”自身產生和發展的社會動因，卻是從計劃經濟體制向市場經濟體制過度的特殊歷史條件決定的。目前對于“雙重勞動關系”的闡述和分析早已是汗牛充棟，對于在我國是否存在“雙重勞動關系”和應否承認“雙重勞動關系”也是見仁見智。傳統上承認“雙重勞動關系”者認為“雙重勞動關系”主要表現為三種。一是非全日制用工形成的“雙重勞動關系”；二是兼職形成的“雙重勞動關系”；三是國企改制后形成的“雙重勞動關系”。另外還有一種比較有爭議的是勞務派遣用工形式下所形成的“雙重勞動關系”。雖然對于“雙重勞動關系”的理論依據尚存爭議，但是實踐中確實有很多案例涉及到“雙重或多重勞動關系”的用工形式。對于“雙重勞動關系”的爭議由來已久，雖然我國已有相關法律法規對于“雙重勞動關系”問題有所涉及，但是由于法律規定的模糊，理論界對于這一問題的爭議非但沒有明晰反而愈演愈烈，對于“雙重勞動關系”的界定也越來越難以把握。目前，我國涉及“雙重勞動關系”的法律法規主要有《勞動法》、《勞動合同法》、《聘請科學技術人員兼職的暫行辦法》和《關于非全日制用工若干問題的意見》等。當然對于“雙重勞動關系”的規定還有很多，散見于各相關規定和地方性法規中?？偨Y來看，理論界圍繞著現行法律法規的規定對“雙重勞動關系”的態度提出了所謂的“肯定說”、“否定說”和“部分肯定說”。不得不說，大多數學者對于“雙重勞動關系”的研究從出發點上來說就進入了誤區，毫無疑問構建在錯誤根基上的研究即使闡釋的再怎么深刻也無疑是做了件“吃力不討好的事”。 根據馬克思主義政治經濟學，我們知道勞動關系原本是個經濟學上的概念。勞動關系是指勞動力所有者與勞動力使用者之間，為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力，而由另一方用于同其生產資料相結合的社會關系。勞動法學者通常將其做了一個法律上的定義，從法律上講，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。勞動關系既是經濟關系又是人身關系。從以上對于勞動關系的定義可以明確勞動關系是一類存在于經濟運行中的生產關系，其伴隨著社會化大生產和社會分工而產生和發展的。勞動關系的有無并不以是否存在勞動契約或者勞動合同為前提，而相反勞動合同的簽訂僅是勞動關系存在的一種表現形式。所以在這里有必要區分一下勞動合同關系與勞動關系，因為就目前來說我國學者在探討“雙重勞動關系”時并沒有將這兩個問題區別加以對待。其實如上所述，勞動法上所稱的勞動關系是指勞動力所有者與勞動力使用者之間在實現勞動過程中發生的社會關系。而勞動合同關系是指勞動者與用人單位在協商一致的基礎上所簽訂的協議，雖然勞動合同與一般的民事合同相比具有更多的公法元素，受到更多的法律約束，但是就其本質來說，勞動合同仍是合同，有關合同的基本原則和精神仍需遵循。

二、勞動法學上之勞動關系與勞動合同關系

在勞動法學上，勞動關系不應該用統計學上的計量方法加以計數。如果非要探討究竟是否在基礎勞動關系之外是否存在其他的勞動關系，筆者認為這種提法欠妥。前面已有論述，勞動關系本身不存在主次，更不存在數量上的劃分。勞動關系是社會關系中的一員，是產業關系的一種。具體到每個勞動者來說，在社會中一個勞動者只可能擁有一個勞動關系。勞動力專屬于個人具有很強的人身依附性，不可能將勞動力切分成各塊分別加以出售或利用，這就好比不可能將人的身體分拆一樣。與此相反對于勞動合同關系，由于勞動者與不同的用人單位簽訂不同的勞動合同就會存在不同的勞動合同關系。且不論該多個勞動合同的內容是否相互抵觸，是否違法，但是每個勞動者在與用人單位簽訂勞動合同時應該是自由無限制的。不論簽訂多少個勞動合同，只要符合勞動合同的成立要件，在法律上應該是允許的，甚至是應該值得鼓勵的。所以，一個勞動者與兩個或兩個以上的用人單位簽訂勞動合同應該是允許的。這樣不管是雙重勞動合同關系還是多重勞動合同關系在法學上來說似乎并沒有多少的區別。勞動關系是勞動合同關系的現實基礎，勞動合同關系是勞動關系的法律形式，但并非所有的勞動關系都表現為勞動合同關系，二者之間絕對不能劃等號。據此，筆者認為傳統上有關“雙重勞動關系”的提法是錯誤的，應該變換稱呼為雙重勞動合同關系或雙重勞動契約關系，這也是我在本文中一直用雙引號引注“雙重勞動關系”的原因。至此我們可以非常清楚的解決理論界一直負有爭議的問題，同時也可以為實踐中類似案件的處理提供明確的解決思路。

三、雙重勞動合同關系之法理依據

雖然目前學界對于勞動合同的定性并沒有十分明確，但是毋庸置疑勞動合同在本質上仍是合同。勞動合同作為一種特殊的合同既有合同的一般特性又有其特殊性。合同法有關合同的原則性規定指出合同是平等主體之間在協商一致的基礎上達成的一種協議，遵循契約自由的原則。勞動合同作為合同的一種特殊形式必然也需遵守這一古老的原則，勞動合同的簽訂是建立在勞動者與用人單位雙方協商一致的基礎上所達成的協議。合同的基本精神在于意思自由，對于勞動合同來說，雖然說受到強行法的強制性規定，但是其本質上崇尚的仍舊是意思自由，只不過是一種受到限制的意思自由。有限制的意思自由目前在民法學上來說早已不是什么新的命題，相關民法基礎理論的研究已是相當的深入。對于勞動法學者特別是研究勞動合同法的學者來說，承認這一民法基本原則不僅是必要的而且是可行的。運用這一理論解決勞動法學中的雙重勞動合同關系問題將會變得非常的清晰。我國法律規定一個勞動者可以與多個用人單位簽訂勞動合同，建立雙重或者是多重的勞動合同關系是在法理之中。我們知道，合同的成立在于滿足主體、內容和意思表示這三個要件，所以對于一個勞動合同來說只要滿足以上三個要件原則上是成立的。雖然法律對于勞動合同有很多強制性的規定，譬如書面形式等，但是這僅僅是勞動合同這一特殊合同的生效要件，并不能就此否定勞動合同本身的成立。一個合法的勞動合同關系應該具有四個方面的特征。主體固定為勞動者和用人單位；除非全日制用工外的勞動合同一般采用書面形式；核心內容為勞動力所有權與使用權相分離和內容合法。據此有必要重申，勞動合同的建立只需滿足基本的條件，即主體、內容和意思表示就可以成立，至于是否簽訂了書面的勞動合同或者是否符合有關勞動基準法的規定等條件可以看作是勞動合同生效的要件，而并不是勞動合同關系成立的要件。事實上我國相關法律法規也并沒有就此點作出明確的要求，對于勞動合同關系和勞動關系二者經?；煊茫@才導致理論界與實務界對此一直爭議不斷。 1941年Gunter Haupt氏發表了《論事實契約關系》，對傳統契約理論（認為契約之成立必須依當事人雙方之意思表示一致為前提，即合意而成）進行修正。指出恪守古老的觀念不能解決問題，應有勇氣面對現實，承認一項新的理論，即在若干情形下，契約關系得因事實過程而成立，非必依締約之方式不可，故當事人之意思表示可不過問。雖然此理論在其產生之際即受到眾多的批判，但是隨著時間的推進，該理論變得日趨成熟，得到越來越多的學者的承認。我國合同法規定對于沒有成立的合同或者說是對于欠缺成立要件的合同可以通過當事人的實際履行行為推定合同成立，這種行為在我國民法基本理論中被稱作為實際履行。同時對于欠缺法定形式要件的合同可以通過當事人的履行行為予以治愈。之所以有此介紹是因為，在勞動合同關系中可能會存在勞動者與用人單位沒有簽訂書面勞動合同或者是本身即不存在勞動合同的事實勞動關系，在此種情況下有必要運用民法學中有關事實契約關系的這一理論解釋勞動契約中的這類問題。

通過以上對雙重勞動合同關系的解釋和法理分析，目的在于向大家展示出雙重勞動合同關系的基本概念，最終目的是破除存在于人們頭腦中“根深蒂固”的習慣定式，向大家展示出一個不一樣的勞動關系領域。但是坐而論道容易，問題是如何尋求出解決之道。僅僅對傳統上“雙重勞動關系”進行破壞是不夠的，還必須對新近提出的雙重勞動合同關系在用工形式上的指導意義加以重構。特別是在2008年金融危機后，對雙重勞動合同關系的重構有利于我國勞動人民的充分就業，促進經濟的持續回升和穩健增長。 （一）非全日制用工之雙重勞動合同關系 非全日制用工在我國是作為非典型用工形式的一種加以規定的，其產生于市場經濟時代，有關非全日制用工之法律起步于21世紀初。2003年原勞動和社會保障部頒布的《關于非全日制用工若干工作問題的意見》規定：從事非全日制工作的勞動者，可以與一個或一個以上用人單位建立勞動關系。原勞動和社會保障部的這個規定可以說是規范我國非全日制用工形式比較早的規定。2008年1月1日施行的《勞動合同法》在其第69條第2款中規定：從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。法律規定的比較明確，兩個或多個非全日制勞動合同在一起組成雙重勞動合同關系。實踐中非全日制用工所形成的雙重勞動合同關系大多沒有簽訂勞動合同，但是因勞動者提供勞動和用人單位支付工資這一行為履行治愈，成立事實勞動合同關系。非全日制用工形式比較靈活，適合市場經濟社會化大生產時期分工明細和精細化的工作要求。特別是在用工地點和用工時間方面規定的比較自由，既適應勞動者發展自我的需要，也能為用人單位節省較大的用工成本。非全日制用工所形成的雙重勞動合同關系中各勞動合同的內容也要符合勞動法有關勞動基準的規定，否則即被視為不合法的勞動契約關系，將得不到相關法律的保護。 （二）兼職之雙重勞動合同關系 兼職一般是指勞動者完成本職工作后，在業余時間內，與其他單位建立的工作關系，即通常所謂的第二職業。因勞動者的兼職行為形成的雙重勞動合同關系，原勞動合同關系叫做主勞動合同關系，兼職所建立的勞動合同關系屬于次要勞動合同關系。我國有關勞動者兼職所形成的雙重勞動合同關系的規定最早是對科學技術人員兼職的規定，因為這類人員掌握的科學技術比較稀缺且高負價值型，他們的兼職具有必要性。另《勞動法》第99條規定：用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。其實這條可以算作是雙重勞動合同關系的原始規定，但是由于勞動法出臺之際，我國的市場經濟剛剛起步用人制度方面還遺留了大多計劃經濟時代用工制度的特點，故勞動法僅規定承擔連帶責任并沒有對雙重勞動合同關系表明立場。隨著市場經濟的發展和成熟，2008年的《勞動合同法》在其第39條中規定：勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。該條明確了對于兼職所形成的雙重勞動合同關系的承認，并對其具體的操作作出了規定，指出用人單位享有勞動合同的解除權?！秳趧雍贤ā返?1條也規定：用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶責任。這一條可以看做是《勞動合同法》對《勞動法》的繼承。兼職的本質在于勞動者在一個主的勞動合同之外利用自己的余力，在履行在先勞動合同約定的義務和法定的義務的情形下，利用自己的余力與其他用人單位簽訂勞動合同或勞務合同并按照約定履行義務并享受報酬的行為。對于此種情況下的雙重勞動合同關系所需要注意的是，在承認兩個勞動合同都成立的背景下，以不妨礙主勞動合同的履行為前提，對兼職形成的次要勞動合同加以保護。 （三）國企改制之雙重勞動合同關系 國有企業改制是具有中國特色的一類特殊經濟運行實體，在國企改制的過程中不管是股權置換還是其他任何形式，總之國企改制產生大量的“內退”人員?！皟韧恕比藛T是對一類群體的稱呼，指職工退出勞動過程，原先企業保留其勞動合同關系為其繳納社會保險費，每月發放生活費，等職工達到法定退休年齡時再正式辦理退休手續?！皟韧恕比藛T退出原先存在的勞動領域，與企業保留形式上的勞動合同關系。這些人員到其他單位重新就業，向其他單位提供勞動并由其他單位支付勞動報酬。2010年9月14日起的施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的司法解釋》（三）第八條規定：企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。最高院的《司法解釋（三）》對于國企改制后“內退”人員所簽訂的勞動合同規定的比較明確，即按照勞動關系處理。其實這種說法本身欠妥，因為就算是沒有該條司法解釋的規定，這類人員到其他單位重新就業所形成之勞動合同關系也屬于勞動關系領域。該司法解釋將其予以明確恐怕是為了消除人們的誤區，目的在于為實踐中長期爭議的雙方提供明確的界定，指明該雙重勞動合同關系就是為勞動關系的一種形式。需要指明的是不僅國企改制的過程中所形成的雙重勞動合同關系為勞動關系的內容，在非國有性質的企業中所形成的雙重勞動合同關系也是勞動關系的一部分，受到相關法律法規定的調整。

（四）勞務派遣用工之檢視 我國《勞動合同法》第五章第二節專節規定了勞務派遣制度。值得注意的是我國采納的是勞務派遣的提法，并沒有稱作為勞動派遣?？剂苛⒎ㄕ叩挠靡?，之所以采用勞務派遣是因為這種非典型用工形式太過復雜，實踐中的案例也是繁雜不堪。立法者為了謹慎起見，稱其為勞務派遣。但是，由于立法者的怯弱使勞務派遣這一本來不怎么復雜的用工形式變得渾濁起來。勞務派遣并不是勞動法上的術語，讓人不免產生誤解。筆者認為為糾正誤解，有必要將勞務派遣改為勞動派遣。對于勞務派遣的定義到目前并沒有一個十分明確的歸納，大多數學者認為勞務派遣是指勞務派遣單位根據用工單位的要求為其選拔、派遣勞動者，由勞務派遣單位與被派遣勞動者建立勞動關系，負責其工資支付、辦理社會保險等日常管理性事務，而用工單位實際使用勞動者并向勞務派遣單位支付服務費用。勞動派遣的顯著特征就是勞動力的雇傭和使用分離。筆者認為勞動派遣用工形式并不存在前述的雙重勞動合同關系，這里僅存在單一的勞動合同關系，即勞動派遣單位與勞動者之間的勞動合同關系。二者之間簽訂有勞動合同，雙方按照勞動合同的約定和法律的規定享有權利并履行義務。對于用工單位，它的地位相當于第三人，是享有權利的第三人。也就是說勞動派遣單位與勞動者簽訂的勞動合同突破了合同的相對性，由勞動者向第三人即用工單位履行義務。至于勞動派遣單位與用工單位簽訂的協議并不屬于勞動法上的勞動合同關系，該協議的簽訂是在私法自治的范圍內，只要符合法律的規定就會受到法律的保護。據此，勞動派遣用工的勞動合同關系僅與勞動者和派遣單位簽訂的勞動合同有關，與用工單位并無關聯，至于責任的承擔則是另一方面探討的問題，與勞動合同關系本身并沒有關聯。