摘 要：20世紀以來，與傳統貿易方式相比，電子商務在交易形式方面發生了革命性的變化，同時也增加了新的交易內容。這就給傳統法律制度提出了挑戰:作為上層建筑的法律如何能夠迅速地、全面地適應經濟基礎的變化?而WTO是推動經濟全球化的最重要主體，其所建立的一整套以自由化為核心的國際貿易規則對經濟全球化的進程發揮出有力的鼓勵和引導作用。但對于電子商務這種新鮮事物，WTO規則應如何利用現有框架協議來規制電子商務。

關鍵詞：WTO；電子商務；法律規制

20世紀90年代以來，隨著互聯網技術與商務活動的日益結合與不斷發展，形成一種全新的國際貿易方式——電子商務，作為一種嶄新的生產力作用于人類經濟社會，對全球的經濟產生了深遠的影響。不可否認，21世紀將是一個以電子商務占主導地位的時代。電子商務是一項具有復雜性、國際性的社會系統工程，它幾乎涉及傳統法律部門的各個環節，所以電子商務的法制建設對于推動其發展具有極其重要的作用。但由于法律的滯后性，現行的法律無法規制電子商務所衍生的許多問題，這必將制約電子商務在全球范圍內的進一步拓展。因此，在WTO現有的法律框架出發，探究電子商務的法律規制問題，期望國際社會促進電子商務的統一立法，推進電子商務貿易的自由化具有重要意義。目前WTO框架下，以GATT、GATS和TRIPS為三大支柱來規范電子商務，其中，以GATT和GATS的交叉規范最具有現實意義。

一、GATT與電子商務

GATT作為當前國際貨物貿易的法律框架，對電子商務的運行依然有著巨大的影響力。由于電子商務中相當大的一部分屬于通過電子媒介尋找交易伙伴、締結合約，但仍然以實物形式進行交付。對于這部分交易，GATT的法律規則仍然適用。所以在GATT的框架下進一步削減關稅，促進貿易自由化，可以進一步釋放電子商務的巨大潛能。

除了GATT的這種整體促進作用外，GATT下屬的《信息技術協議》(簡稱ITA)為全球電子商務的開展奠定了牢固的物質基礎。電子商務的發展離不開其硬件基礎，即電腦、網絡設備等信息技術產品。1997年3月締結的ITA規定各參加方自1997年3月1日到2000年1月1日將主要的信息技術產品的關稅降為零。在該協議中還列出了一份經各方一致公認的信息技術產品分類清單。

ITA對電子商務的發展具有重要的意義。協議的50個參加國幾乎覆蓋了全球信息技術產品貿易的95%。而且ITA各參加國所作的關稅減讓承諾是必須服從最惠國待遇原則的，也就是說非ITA的參加國也可享受到ITA參加國信息技術產品的關稅減讓所帶來的利益。另一方面，ITA的談判程序對WTO重新啟動電子商務的工作也是有著重要的借鑒意義的。在一個重要的技術領域，要想啟動一個新的貿易回合來進行談判，操作的難度較大。而ITA在談判參加國有限的情況下，由參加國在貿易回合之外自行進行關稅減讓的承諾，將這種承諾置于最惠國待遇原則的控制之下，這樣不但ITA的參加國而且非參加國都可以享受到關稅減讓帶來的貿易福利。因此，相應的貿易政策能夠更快地在全球范圍內得到實施，而沒必要經過冗長的貿易回合談判。這種ITA的模式無疑對以后的電子商務協議指明了切實可行的方法。雖然ITA在全球電子商務中的基礎性作用已經得到確認，但ITA中仍有一些不足之處需要完善。

1.參加國范圍不廣。雖然ITA包括了全球95%的信息技術產品貿易，但50個參加國大部分是發達國家，所以ITA仍須進一步拓廣參加國的范圍，爭取吸收更多的發展中國家，這樣才更符合電子商務全球化的特征。

2.對新技術產品反應遲鈍。盡管ITA明確規定信息技術產品的清單需要不斷更新。但是1997年、1998年的更新計劃由于成員方不能達成一致而擱淺。這就造成了電子商務中出現的許多新技術產品不能進入ITA的管轄范圍，這樣勢必造成了電子商務發展的障礙。

3.信息技術產品貿易中的非關稅壁壘日漸增多。如進口許可、國內管制欠缺透明度、技術標準認證的昂貴費用，這些都是電子貿易的障礙。

二、GATS與電子商務

相對與GATT來說，GATS和電子商務有著更密切的聯系。因為電子商務中的大部分內容都與GATS有關。首先是作為電子商務運行必不可缺的電訊服務和因特網接入服務(這兩點通常被結合在一起討論)。另外，能以數字方式提供的服務內容，如咨詢服務、法律服務、視聽產品提供服務等。由于對后者沒有特別的協議規定，主要見諸于各國的具體承諾表，所以電訊服務和因特網接入服務是這里的討論重點。

電子商務作為一種以網上電子交換形式為基礎的商業機制，必須以因特網為依托，以電訊系統為其信息交流的渠道。但是電訊服務，因特網接入服務一般在大多數國家是由壟斷機構控制著市場，于各國不輕易開放的領域。即使有國家承諾開放市場，如果不能建立非歧視性、透明的國內管制機制，市場開放的承諾依然是一紙空文。因此在電訊、因特網接入服務領域建立起良好的競爭機制對電子商務的發展至關重要。

1.GATS的第8條“壟斷及專營服務提供者”對這個問題做出了一些規定。

明確“各成員方應確保在其境內的任何壟斷服務提供者，在相關的市場上提供壟斷服務方面，不得采取與本協定第2條有關該成員方的責任及其承擔的特定義務規定不一致的行為”。還規定“當成員方的壟斷服務提供者，根據該成員方承擔的特定義務，不論是直接或通過其分支機構在其壟斷權范圍之外參與提供者服務的競爭時，該成員方應確保其服務提供者在境內不濫用其壟斷地位，不進行與其承擔義務不相一致的行動。”這些規定對電子商務具有兩點重大意義。

①在沒有開放基礎電信領域但卻對因特網接入服務做出具體開放承諾的WTO成員國，依據GATS第8條，應確保處于壟斷地位的電信服務商不得對各參與競爭的外國接入服務商實行歧視待遇。即這些因特網服務商應能平等地、不受歧視地享有使用或租用公共電信網絡的權利。

②成員國的因特網接入服務獨占經營者不得濫用這一獨占經營的地位，只能將其限定在特定的服務領域內。因此在其他與因特網有關的服務領域就可以排除這種壟斷地位的干擾，這一點為電子商務的發展掃清了不少障礙。

2.除了GATS第8條外，烏拉圭回合最后文件中，GATS有一個《電信附件》。

該附件規定各成員方應保證任何其他成員方的任何服務提供人在獲得合理與不歧視對待條件下，進入并使用公共電訊傳輸網絡與服務。這一規定并非是電信服務市場準入的承諾而是保證在其他服務門類內已經得到承諾的服務能夠使用必要的電信網絡。所以可以把《電信附件》看作是向其他門類服務提供者開出的一張總保險單，保證他們進入WTO成員方的電信網絡，得到所需服務。這一點對于電子商務非常重要，即使電信市場開放未能達成協議，電子商務的其他方面的服務內容(因特網內容服務、電子貨物貿易等)依舊可以在一國的公用電信網絡上進行。

3.WTO對電信服務自由化的努力并未止步于《電信附件》。

1997年達成的《基礎電信協議》(又稱GATS第四議定書)進一步推進了基礎電信領域內的市場開放。該協議涵蓋了全球基礎電信貿易的90%。一般情況下，各國提供因特網接入服務的大部分為政府性、公共性機構，或者是具有壟斷地位的機構。因此，第四議定書大大放開了基礎電信領域內的競爭，對電子商務有著不可估量的影響。

在第四議定書的談判過程中，各國除了達成市場準入的承諾外，還達成了一個《參照文件》。談判方在這個文件中對基礎電訊服務的國內管制做出了“附加承諾”。《參照文件》的目標是為市場準入和外國投資的具體承諾的真正有效實施，在國內法律上提供不可少的保障，把這種保障與WTO體制掛鉤，以便遇有投資者不予實行時訴諸于WTO爭端解決機制。《參照文件》明確定義了電訊領域的一些專門術語，如基本設備、主要服務提供人等，比較詳盡地規定了各種競爭行為；如交叉補貼利用從競爭者那里獲得信息，扣留技術與商業信息等。這些規則為電訊服務創造了一個良好的市場競爭環境，對GATS第8條的規定是一種重要的補充與發展。《參照文件》為基礎電信市場構建了一個公平、透明、高效的市場競爭框架，這一點對電子商務的發展有著重要的意義。

三、TRIPS與電子商務

TRIPS是GATT、GATS之外WTO的另一大支柱。它將WIPO管理下的大部分知識產權條約的規定納入國際貿易法律體系中來，并賦予爭端解決的強制力。根據技術中立性原則，TRIPS仍然適用以信息技術和因特網為基礎的電子商務中的知識產權問題。但這一新課題畢竟是給TRIPS帶來了很大的挑戰。

TRIPS沒有統一的知識產權的保護標準，而只是確立了最低的保護標準。所以各國對知識產權保護標準的參差不齊，以及相關規則透明度的缺乏，都是對電子商務乃至整個國際貿易潛在的威脅。另外，締結TRIPS時，網絡與電子商務并未像現在這樣成為關注的焦點，TRIPS中也沒有針對網絡環境中的特別規定。1996年WIPO的《世界知識產權組織版權條約》和《世界知識產權組織表演和錄音條約》對因特網環境下的知識產權問題作了比較詳盡的規定，被稱為“網絡環境中的知識產權條約”。但TRIPS尚未能將這兩個條約的規定吸收進來。而且可以設想，要在TRIPS框架中將兩個新的WIPO的條約納入，是不可能在短時間內完成的。

隨著時代的前行，電子商務這種新型的商業運行機制越來越深入地滲透到國際貿易流轉關系中來，因此通過以WTO為基礎的多邊貿易體制來促進全球電子商務已是勢在必行了。但是在討論通過什么途徑來完善WTO中的電子商務規則之前，有兩個問題需要澄清。

①利用WTO來發展電子商務，并不是讓WTO包辦電子商務中的所有事項。WTO要解決的問題限于在非歧視的基礎上，各國對與電子商務相關的關稅減讓和市場開放。至于電子合同、隱私權保護等問題不屬于WTO調整范圍。

②WTO對電子商務的進一步工作不僅是為了貿易自由化，而且是為WTO所有成員方創造條件，使之能平等地獲得電子商務所帶來的機遇和利益。因此，WTO的工作必須與其他國際組織(世界銀行、聯合國國際貿易發展委員會)的工作緊密配合，才能達到預定的目標。

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四、重點比較GATT和GATS對電子商務的規制

（一）理論分析

在WTO總理事會的第二次關于電子商務的專門討論會議上，大部分國家還是堅持認為首先需要解決的關鍵問題是電子商務的規則應該是歸在GATT或GATS下，還是另立一個門類。

有些成員國代表認為因為電子商務傳輸的內容全部是0和1，所以無法真正界定出電子商務的性質—貨物貿易還是服務貿易，即使在理論上達成了一致，實踐中也很難操作。2許多成員國認為電子化、數字化的產品都應該看作是服務，并且應該適用GATS的規則。但是有許多國家表示了反對意見，因為有許多商品一直是在GATT的規則之下進行國際貿易，這些商品如果為了適用GATS的規則而被重新界定為服務，在轉換上必然缺乏連續一致性而且沒有什么實際意義。各個國家顯然對電子商務的定義有自己的理解，這也是建立在不同的利益考慮的基礎上的。盡管如此，大部分國家還是相對一致地認為電子商務的發展是勢在必行的，不應該人為地制造一些不必要的障礙。

正如有些國家指出的那樣，數字化商品中的數字化服務毋庸置疑是應該適用GATS的。問題其實主要在數字化商品中的數字化貨物和非數字化商品上，尤其是非數字化商品。在第三次關于電子商務的專門討論會上，已經越來越多的國家表明自己的立場是支持這樣一種歸類方式的:物理運輸的商品仍舊適用GATT，但是電子形式傳輸的應該適用GATS。對于非數字化商品，這種“物理運輸的商品仍舊適用GATT，但是電子形式傳輸的應該適用GATS的原則是恰當的。“非數字化商品”是為了清楚地分析電子商務的表現形式，實際上，真正屬于電子商務部分的其實是非數字化商品的前實際交易階段，比如網上咨詢、訂貨等。而這些“前物理運輸非數字化商品階段”又是屬于數字化商品中的數字化服務。 但是誠如許多成員國代表對一種例外商品—軟件的疑惑和爭議那樣，對于包括軟件在內的數字化商品的情況就遠不是那樣的簡單。以軟件為例，聯合國中心商品分類84(CPC84)所定義的“軟件”是包括設計、制造和實現功能，當然這其中必然包括傳輸，因為傳輸是實現功能的前提。而GATS也很清楚地表明“服務”的含義是相當廣泛的，包括服務真正實現所要求的前提，即提供、營銷、買賣和傳輸，所以，設計、制造、調試、檢測和實現功能都是“服務”的一部分。

那么，究竟應該用怎樣的標準對這復雜的數字化商品進行分類討論呢?筆者認為，可以把在數字化商品實現功能以前，其物理形式存在與否作為一個重要的標準。如果在第一消費者能夠實現功能以前，這種數字化商品的物理形式沒有存在，它就是一種“服務”，其適用的規則是可以歸于GATS下的，比如我們可以在因特網上享有的在線視聽。如果在第一消費者能夠實現功能以前，這種數字化商品的物理形式已經存在，無疑它是數字化的貨物，它要適用的規則應該歸于GATT下。這里筆者特別強調了“第一消費者”和“能夠”這兩個概念。原因在于有些“第一消費者”的目的也許是繼續生產而不是真正地消費這種通過電子傳輸來的商品。最典型的例子就是一部分人也許會把原本作為“服務”進口來的電子商務成果轉化為有形的物理商品形式，例如CD和光盤形式的軟件等。假如我們僅僅因為實際的消費者消費的是有形的電子化貨物就把這種電子化商品劃入貨物貿易中，明顯是失之偏頗的，因為在上述情況下，電子商務進人國內以后，它們已經經過了某種意義上的“消費”，雖然這種“消費”沒有切實地“實現”它們的功能，但是這種“實現”完全是“能夠”的。

上文中提到的觀點—如果在第一消費者能夠實現功能以前，這種數字化商品的物理形式已經存在，無疑它是數字化的貨物，它要適用的規則應該歸于GATT下。我們必須要注意的一點是如果這種情況存在，這類數字化的貨物其實是沒有經過電子傳輸的，也就是說電子商務在這種數字化的貨物中是不存在的。所以我們可以更加明確“數字化貨物”并不是指所有的數字化貨物，而僅僅是指具有在物理運輸以前存在電子商務的數字化貨物。

筆者認為純粹的電子傳輸理應是一種服務。我們可以設想當基礎設施完善，我們每一個人都可以擁有一臺可以將網絡的觸角延伸到世界每一個角落的電腦的時候，我們需要的電子商務的商品可以通過電子傳輸送到我們的面前。在這里，展現在我們面前的工作是我們的電腦做到的，而電子傳輸就變得十分單純，從經驗上來看，這種無形的電子傳輸應該是一種服務。但是問題就處在現實中筆者設想的情況不可能發生，至少在現在是這樣，尤其是對于發展中國家來說。當發展中國家的消費者需要這種電子商務提供的商品的時候，也許發展中國家只好由“需求創造出生產”，出現了原本無形的商品有形化的產業，如此以來電子商務不再純粹，而且電子商務降低成本的初衷也許也達不到了。舉一個形象一點的例子來說，網絡和電腦等產業不發達的發展中國家的消費者想要聽一首遠涉重洋的外國歌手的專輯，他們是做不到在線欣賞的，那么將網上的音樂下載下來然后制成CD的產業就應運而生了。但是筆者注意到這制成CD的產業是在國內產生的，所以當然地不屬于國際貿易，也就更談不上適用GATT還是GATS的問題。

如果在線得到數字化商品，然后以個人行為將此數字信息下載，保存到一定的存儲設備里(比如:計算機硬盤、軟盤、光盤等)，從這個角度講，電子商務仍然是一種“服務”。因為運用筆者剛剛提出的標準，個人作為“第一消費者”“能夠”實現數字化商品的功能之前，電子商務傳輸給他們的只是一種無形的“服務”，而非有物理形態的“貨物”。個人將其用一定的物理載體進行保留純粹是個人行為，而且電子商務過程已經在“第一消費者”在“能夠”實現數字化商品的功能的瞬間結束，所以這種保存的個人的行為絲毫不可能影響到電子商務的性質。

在1998年，WTO秘書處發表了一項題為“電子商務和WTO的作用”的研究報告，報告闡述了電子商務對貿易的潛在利益，指出將因特網迅速增加地用于商業目的將對貿易帶來巨大的和潛在的促進作用，同時也指出了通過因特網進行貿易的復雜性。報告中認為電子商務即為通過電信網絡生產、宣傳(廣告)、銷售和分銷產品。為便于政策的討論，電子商務可以被分成三個階段:

(1)搜索階段，即生產者和消費者或買賣雙方首次接觸階段；

(2)訂購和支付階段，即買賣雙方一旦同意進行交易，便進人此階段；

(3)送貨階段。

在筆者看來，這種把電子商務籠統地分為三個階段的做法會給各個成員國造成一定程度上的誤導。如果按照上文中闡述的觀點，報告中電子商務的第三階段“送貨階段”，顯然不是任何一筆電子商務都具有的，有些電子商務中，在進行物理送貨的時候，這筆電子商務就已經結束了。

在WTO的討論過程中，WTO的成員國對把電子商務歸化于服務，主要基于以下四個理由:

(1)GATS是技術中立的；

(2)傳送和交換的是信息而不是制造品；

(3)電子傳輸是個性化的，并不是標準化的產品；

(4)數字化的信息并不豁要物理或是有形的形式。

如果啟用一套新的規則可能會割斷電子商務先天和GATS以及GATT下的電信協議的聯系。因特網等物質基礎技術手段需要GATT的規范，電子傳輸自身和其內容又必然涉及到服務貿易和商品貿易。所以重新設置的一套規則在適用的同時又必須回頭重新在GATT和GATS之間定位上，當然還要考慮新規則建立的目的。

（二）實踐分析

關于GATT和GATS的區別，WTO的秘書處歸納出以下四個方面:3

(1)GATT下的國民待遇是全面的義務，GATS下該義務則根據各成員在各部門所作的承諾而定；

(2)GATT禁止采取數t限制措施(但也允許有例外情況)，而GATS規定，在政府希望保持對市場準人的限制時，允許使用數量限制措施；

(3)在GATT下，成員如沒有將其關稅水平約束至零，對進口就要征收關稅，而GATS除了指出任何稅收體制都必須與成員在具體承諾減讓表中就國民待遇做出的承諾相一致之外，就基本不再涉及關稅或一般稅費了；

(4)GATT的重點是跨境的貨物貿易，而GATS除涉及跨境貿易外，還將在外國司法管轄權下的商業存在和自然人的流動等問題作為服務貿易的一部分來加以考慮。

通過比較并從長遠的眼光來著，明顯是GATS對電子商務的發展更為有利，尤其是對發展中國家。對于發展中國家來說，GATT初看對自己有利，因為適用了GATT就可以對電子商務征收關稅，由此可以增加發展中國家的財政收人。但實際上，GATS的優惠是更多的。GATS允許部門具體承諾，所以在發展中國家自己未承諾部門具體承諾時，GATS并不會包含任何實質性的服務方面的自由化的進展。可以說，GATS給成員國設定的義務和權利是更加明晰和具體化的，而且GATS所設置的自由化的體系比GATT更有發展空間。

GATS下的第2條“最惠國待遇”、第6條有關國內法規的實施以及其他相關原則、第14條例外條款和第17條“國民待遇”條款等，發展中國家都可以從中尋找出和創造出一些利于本國電子商務發展的措施。具體地分析，比如GATS的第16條規定“每一個成員對任何其他成員的服務和服務提供者給予的待遇，不得低于其在具體承諾減讓表中同意和列明的條款、限制和條件”，以及第17條第2款規定“一成員可以通過對任何其他成員的服務或服務提供者給予其本國同類服務或服務提供者的待遇形式上相同或不同的待遇”應該符合“不得低于其給予本國同類服務或服務提供者的待遇”的要求。這實際上是提供給了成員國給予外國服務或服務提供者歧視合法的理論基礎。而GATT的第3條已經把國民待遇作為成員國的一般義務了。對于如此作法的原因，WTO秘書處解釋是，成員國在相對一段時間內對貨物貿易可以比較容易地運用關稅、配額等多種方式保護國內市場不受沖擊，但是相反，服務貿易就不容易做到，也就只能讓國內的服務提供這項由國內管制方面的優勢來保護國內市場。兩害擇其輕，兩益取其重，發展中國家權衡之后，從實踐出發，仍然應該支持選擇GATS來規制電子商務。

當然，這里討論的是WTO框架內純粹的電子商務自身應該受GATS規制，但是電子商務的基礎設施的建設產業還是應該受GATT的規制，電子商務過程中的知識產權應該受TRIPS協議的規制。電子商務的生存與發展偏要一個適宜的環境，所以為了協調WTO框架內電子商務的各種矛盾，GATT、GATS、TRIPS協議應該接受整體的調整，電子商務正待WTO框架內三個協議的整合。4

注釋：

1．魏虎，WTO框架中電子商務立法的現狀分析，發展，2004年第10期.

2．WTO documents，G/C/W/l58，26 July 1999，p.4.

3．世界貿易組織秘書處編:《世界貿易組織專題研究報告之一—電子商務與WTO的作用》，法律出版社2002年版，第105頁.

4．黃存真，論WTO框架內電子商務規則現狀與發展及我國相應對策，武大國際法評論.