按照這種法理認識，漁業權被認為是一種從國家所有權派生的權利，因此漁業權的享有和行使必須符合“國家所有權”的需要。但是，這種認識及其相應立法流弊甚多：首先，這種理論弱化了漁業權的法理基礎，給許多公共權力部門侵害漁民權利創造了借口。基于這種理論，在實踐上就會產生政府權利擴大化的現象，就容易導致有關政府部門濫用行政權力，侵犯漁民權利的情況也愈演愈烈。其次，這種理論將漁業權定義為依據行政指令建立的準物權。這種觀念，從表面上看與市場經濟國家、一般法制國家的觀念是一致的；但是，在一般市場經濟和法制國家里，政府部門行使的行政批準權，尤其是在漁業權設立方面行使的行政批準權，并不是國家所有權的體現，所以，依據行政指令建立的漁業權，即使在權利設立方面具有附屬于行政權力的特點，但在這種權利設立之后，它和其他的民事權利仍然享有平等的地位。但是，在我國，漁業權始終是一種附屬于行政指令的權利，無法取得獨立的、與其他民事權利平等的地位。這與生俱來的附屬性特點，極大地妨害了漁業權人的權利。因為在行政機構不能依法行政的情況下，或者在有關法制不健全的情況下，漁民只能聽從行政的安排，無法積極地主張自己的權利。比如，現在我國的水域管理事實上存在“多頭執政”的局面，漁民對于不同機關發出的不同指令都要遵守，漁民怎么做都有錯的現象經常發生。再次，這種認識導致漁業權的設權制度不完善。其中主要是漁業權發證的性質不明確。漁業權發證到底是“確權”還是“授權”？對這一問題的答案決定了法律政策對于漁業權的基本態度。如果是確權，則說明漁民的漁業權是一種事實上已經存在的權利，應當在法律上得到保護，發證意味著國家出于資源保護和可持續發展等宏觀管理的需要，而對這種原始權利進行確認和保護；如果是授權，則說明漁業權本來并不存在，而是國家授予的。發證意味著國家基于所有者和管理者的雙重身份，將漁民本不具有的漁業權授予漁民。在國家授予漁業權之前，漁民就沒有權利可言，更談不上法律的保護問題。而在這個問題上，現行法律未做明確規定。

從上述問題可以看出，我們現在急需對漁業權的法律性質進行重新認識，而對于國家所有權和所謂的兩權分離理論則更加需要進行審慎的反思。

一、漁業權是漁民固有的生存權利，屬于漁民的基本人權的范疇；這種權利作為漁民的固有權利，作為基本人權，屬于第一位階的權利，其設定不可能也不需要以低位階的其他權利作為其依據或基礎。

1、從歷史上看，漁業權隨著漁業的產生而產生，是一種歷史十分悠久的固有權利。（先于立法，刀耕火種，即已有之。不可剝奪。）

考古學的研究表明，人類在其早期就開始從事漁業生產活動。我們形容初民社會往往說刀耕火種，但漁業生產活動的產生實際上還在此之前。從洪荒遠古到現代社會，漁業作為一個產業之所以能夠綿延不絕，其前提就是漁民的漁業權在整個漫長的歷史時期中一直受到世界各國統治者的尊重和承認。這種漁業權是基于漁業的生產和生活特點當然地具有的，也是任何政府及其立法不可能不承認的；這樣的一種權利，按照西方的自然法理論，就是一種不可剝奪的自然權利或固有權利。按照他們的觀點，這種權利的產生和存在不依賴政府和立法的認可。

總而言之，漁業權歷史悠遠，在歷史上漁民一直享有漁業權，而且這一權利是世界上公認的；漁業權在漫長的歷史進程中基于漁業本身的需要而獲取了其天然的正當性。而國家所有權只在部分國家才得到承認，國家所有權的觀念（甚至民族國家觀念本身）都只是一個較為近代的產物。漁業權不是根據國家所有權產生。

2、漁業生產活動是漁民獲取維持其生命必需的生活資料的手段，而漁業權作為漁民從事漁業生產活動的權利，就屬于漁民的生存權的范疇，是漁民的基本人權。

1966年12月26日聯合國大會通過的《公民權利和政治權利國際公約》第6條規定（中國于1998年加入）：“人人皆有天賦之生存權，此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪。”生存權包括兩方面內容，其一是生命權，即任何人之生命不得無理剝奪。第二是生命健康與生活保障權，即為維持其生命所必需的健康和生活資料是最重要的。因此，提供必要的物質生活資料，首先是食品，是一種基本人權。1974年11月16日聯合國召開的世界糧食會議發表了《世界消滅饑餓和營養不良宣言》，莊嚴宣布：“男女老幼人人都有不挨餓和不受營養不良之害的不可剝奪的權利，借以充分發展他們的身心能力”。必需指出，生存權是個人擁有其他一切權利和自由的基礎和前提，所以它是最重要的個人人權。1991年11月1日，中國國務院新聞辦公室發表的《中國的人權狀況》白皮書首次正式提出了生存權這一新的人權概念。《白皮書》的第一部分開宗明義指出：“對于一個國家和民族來說，人權首先是人民的生存權，沒有生存權，其他一切人權均無從談起。”

從上述資料可以看出，無論是聯合國還是我國政府，都把生存權作為最重要的權利，也就是說在權利的位階上，是第一位階的權利；第一位階的權利只能作為其他權利的依據，而不能也不需要其他權利為其依據或出發點。

因此，漁業權作為漁民的基本人權，是漁民所具有的固有權利。這一特點既是由漁業發展的歷史進程決定的，也是由目前包括國際公約在內的主流意識形態所決定的。

二、國家所有權是一種與民法上的私所有權大相徑庭的公所有權或公共

權力。所謂的兩權分離學說即錯誤地把國家所有權混同于民法上的所有權，從而導致了理論上的混亂和實踐上的困難。

1、對此我們首先必須解決國家所有權的法律性質問題。這種國家所有權的法律性質到底是一種什么權利？是公共權力，還是民事權利？如果是公共權力，則它對于漁民的漁業權沒有排斥的效力。因為，這種公共權力是國家主權的體現，主權只能對外國人有排斥的作用，對本國人卻沒有排斥的作用。但是在現實中，“水域國家所有權”卻常常被理解為一種民事權利，即重要的財產權利，因為財產利益的爭執，這種權利當然對于漁民的漁業權有排斥的效果。從法理上看，將國家對于水面，尤其是對于海洋的所有權理解為民法上的所有權是很有問題的。因為，按照國際公認的法理，“公物之上不得設定私權”，公共水域作為本國人的公用物，對本國人沒有排斥的效力，任何人，包括政府機構均不得排斥本國人進入“國家所有權水域”。

因此，我們認為，國家所有權是一種公所有權，是一種公共權力，與一般民法上的私所有權不同，其不能為私人的利益而行使，而只能為公共利益的目的而行使。另一方面，按照公物之上不得設定私權的基本法理，這種在自然資源上所設定的國家所有權，也不能成為私權，否則就會嚴重侵害廣大人民群眾對自然資源進行使用或利用的固有權利。

2、兩權分離的學說認為，國家作為水域、漁業資源等自然資源的所有權人，對這些自然資源具有排他性的支配權利（如占有、使用、收益、處分等），而其他主體如果要取得對自然資源的使用或用益權，就必須經所有權人國家的許可，從所有權人手中按照民法上的規則繼受取得。不難看出，這種學說實際上徹底把國家所有權與民法上的所有權混為一談，從而得出了錯誤的結論。

首先，這種把國家所有權作為私所有權的觀點，會最終侵害廣大人民群眾對漁業資源進行利用或收益的固有權利。因為既然把國家所有權當作了一種具有排他性的支配權利，那么按照一物一權的基本原理，除了國家所有權主體之外的其他主體，如漁民等則當然不能對此享有相應的權利；如果要取得相應的權利，則必須向所有權人按照民法的讓渡規則支付對價取得。這樣事實上就剝奪了漁民對于漁業資源所固有的使用、利用權利。比如，一些地方政府為了進行所謂的水面開發，以行使國家所有權的名義，以“拍賣水域”的方法，結果毫無根據地沒收了漁民的傳統漁場。

其次，這種把國家所有權作為私所有權的觀點，會最終導致所有權主體不明、多頭管理的現象。因為國家本身由于其抽象性，無法行使國家所有權，這就容易形成所有權主體事實上不明確的狀態。對漁業權而言，由于誰能夠代表國家來對漁民行使所有權是不明確的，因此造成了嚴重的“多頭執政、多頭管理”現象。管理漁民事務時，許多機構都聲稱自己在行使國家所有權，但是在漁民的正當權利受到侵害時，卻很少有機構愿意承擔責任。尤其重要的是，對漁民權利的大量侵害，正是來自于那些主張“國家所有權”的機構和部門。比如，現在有許多海底電纜項目；有些部門就規定海底電纜經過的水域兩海里內不許漁民作業。但是這些經過的水域，卻正是漁民傳統數百年甚至上千年的漁場。漁民權利受到的侵害，有關部門卻沒有給予補償。因為這些侵害者認為，漁民對這些海域是沒有權利的，也沒有任何法律上的手續來證明漁民享有任何權利。最突出的，近年在東海鋪設海底光纜日漸增多，我國最大的傳統漁場-舟山漁場也逐步被侵占。海底光纜鋪設到什么地方，什么地方的漁民就要被驅逐，甚至在漁汛期間也不能在這些區域捕魚。越來越多的漁民被趕離長期生產作業的漁場。這種情況使得我們必須重新思考漁民的傳統權利和漁業權的法律定位問題。

再次，這種把國家所有權作為私所有權的觀點，會最終導致“國家利益部門化，部門利益個人化”的現象。因為私所有權就是為了權利主體的利益而存在，其行使也僅僅是為了權利主體的利益。有關的部門在行使所有權的時候，就會不顧公共利益，而只憑自己部門、甚至自己個人的利益而進行決策。

最后，我國海域使用管理法中規定了海域使用權，有些人也試圖把漁業權理解為海域使用權的一種，但是從上面的分析可以看出，這兩種權利的涵義和性質是不一樣的。海域使用權設定的理論基礎和法理不完全符合漁業權。因為海域使用權建立在所謂的國家所有權的基礎之上，也就是所謂的兩權分離的基礎上。依據這種兩權分離的理論，使用權只能是一種從國家所有權派生的權利，是在國家所有權之后設定的權利。但是，漁業權卻是漁民一種固有的權利，在有些國家法律并不承認國家對水域有所有權，但是漁民照樣可以享有漁業權。這一點說明漁業權本身就是一種和漁業這種行業共生的權利，所以不能根據海域使用權設定的兩權分離的這種方式來理解和建立漁業權。國家對海域的公共管理與漁業權并不矛盾，而且，把漁業權理解為一種漁民固有的原始權利，并不妨礙國家出于資源保護以及其它公益目的對其進行規劃、許可等行政管理。

我國物權法的立法目前進入了一個關鍵時刻，能否把漁業權規定進物權法，以及如何對之進行正確的規制，是牽涉到我國1300萬漁業人口的大事。對此我們必須樹立對待漁業權的正確態度，堅持漁業權是漁民的基本人權，是漁民所固有的自然權利，而并非是從國家所有權派生出來的權利，從而最大限度地保障廣大漁民的正當權益。