關鍵詞: 土地保有關系 債 債的二分理論 內容提要: 英國法上，財產(chǎn)所有權的客體不是有體物而是財產(chǎn)利益。英國法財產(chǎn)所有權客體的形成有其特定的歷史原因，土地保有關系的產(chǎn)生是英國法財產(chǎn)權客體定位為財產(chǎn)利益的根本原因，土地保有關系模式下的這種立法思想深深影響了英國所有權客體理論。在英國法上，任何具有獨占排他的財產(chǎn)利益均可以成為所有權的客體，因合同等原因而產(chǎn)生的債屬于債權人的財產(chǎn)利益，因此英國法將其作為所有權的客體。英國法明確區(qū)分因合同產(chǎn)生的債的所有權以及合同權利本身，英國法的債權的二分理論值得我國學界研究。 英國財產(chǎn)權體系與以德國為代表的大陸法系財產(chǎn)權體系有著太多的不同，其不同之根源在于二者在所有權的基礎構造理論上的差異。德國法強調作為所有權客體的物的有體性，而英國法沒有以有體物作為所有權客體的歷史基礎。相反，在英國財產(chǎn)法的歷史進程中，土地保有關系的建立使得有形之土地在法律上被分解為無形的地產(chǎn)，這決定了在英國，財產(chǎn)所有權客體從一開始就偏離了有體物，以地產(chǎn)為客體建立起的地產(chǎn)所有權影響了整個英國財產(chǎn)權體系的建立，也影響了債的所有權和債權的權利定性。筆者將就英國法上土地保有關系對英國法上債作為所有權客體的影響展開論述，以此探討債權在不同語境下的不同定位，并在比較的基礎上對我國相應的債權理論進行相應反思。

一、土地保有關系:所有權客體無形化之路

英國財產(chǎn)法上所有權的客體并非有體物，英國財產(chǎn)法沒有像大陸法系中那樣建立起以有體物為基礎的所有權概念，更談不上在所有權基礎上的派生的他物權以及在物權基礎上發(fā)展而來的債權概念。以有體物為客體建立起的財產(chǎn)權體系的基礎是堅守物的有體性，去除了物的有體性這一特質，以德國為代表的物權債權二元體系將轟然倒下。那么，英國所有權客體是如何去除物的有體性而走向有體物無形化的道路的呢?

英國法所有權概念的誕生深受其封建土地法的影響，土地是中世紀英國社會政治、經(jīng)濟、軍事、法律生活賴以存在的根本，是中世紀人們最主要的財產(chǎn)來源。土地法律制度決定了所有權的性質定位和客體構成，決定了英國財產(chǎn)權體系的基本構造，而英國中世紀土地法律制度中對英國所有權制度形成最具有根本性影響的莫過于土地保有關系的建立，土地保有關系的建立導致了土地所有權的虛無與地產(chǎn)所有權的興起，地產(chǎn)所有權之興起是所有權客體無形化之歷史開端，深深影響了英國財產(chǎn)法的歷史進程。

(一)土地所有權的退隱

英國所有權客體無形化之路始于諾曼征服，諾曼征服后，英國實行了土地保有制度，每一寸英國土地都被納入到土地保有關系中來。土地保有關系是領主和土地保有人作為當事人而形成的土地關系，在土地保有關系中，國王作為最高領主，宣稱對英國所有土地擁有所有權，他授予土地保有人對其土地一定時間的持有，作為對價，國王享有土地保有人所提供的封建習慣下的各種義務(service)或者附屬性權益(incidents)。中世紀初期，土地保有人的義務多半繁重而雜多，因此國王通過土地保有關系獲取的封建特權非常之多。但是，中世紀法律朝著弱化國王土地權益的方向發(fā)展，14世紀開始，英國開始實行封建義務和附屬性權益的貨幣化，也就是說，土地保有人承擔的封建義務和役務不再具有人身性的特點，土地保有人持有土地的對價不再是親自履行其封建負擔，而是繳納一定數(shù)額的金錢。隨著貨幣的長期貶值，國王所能得到的土地價金越來越顯得微不足道，1660年的《保有廢除法》甚至取消了國王基于土地的財產(chǎn)權益。在現(xiàn)代英國，雖然理論上國王仍舊是全國土地的所有權人，但是，國王幾乎沒有任何基于土地的權益，其所擁有的所有權只是名義上的了，英國土地所有權就這樣退隱于歷史之中。

(二)地產(chǎn)所有權的興起

與土地所有權退隱形成鮮明對比的是土地保有人地產(chǎn)所有權的興起。地產(chǎn)是土地保有人基于土地保有關系對領主土地一定時間內的持有的利益。地產(chǎn)經(jīng)歷了不完全地產(chǎn)到完全地產(chǎn)的歷史轉變。所謂不完全地產(chǎn)，是指非經(jīng)第三人允許不能自由轉讓與繼承的地產(chǎn)，此種地產(chǎn)在普通法表現(xiàn)為終身地產(chǎn)和限嗣繼承地產(chǎn)，完全地產(chǎn)是指能自由轉讓與繼承的地產(chǎn)，自由繼承地產(chǎn)就屬于此類性質的地產(chǎn)。地產(chǎn)的歷史演變與國王土地所有權的衰落相伴而行。諾曼征服后的一段時間，土地保有人能持有的土地的最大地產(chǎn)為終身地產(chǎn)，土地在土地保有人死后由領主和領主的繼承人收回，此時土地保有人的地產(chǎn)具有鮮明的相對性，其土地權益只能對領主提起，即使他人侵占土地保有人土地，他也只能請求領主保護，如果土地保有人要轉讓其終身地產(chǎn)，他必須征得其領主同意，否則轉讓無效;在其死亡的時候，其繼承人如果要繼承該地產(chǎn)，該繼承人應當與領主另行建立土地保有關系，否則該繼承人不能繼承地產(chǎn);因此可以說，此時的終身地產(chǎn)還談不上真正的財產(chǎn)。終身地產(chǎn)向自由繼承地產(chǎn)的發(fā)展是逐步進行的，首先是土地保有人地產(chǎn)繼承權利的取得，在12世紀中葉，領主在授予土地保有人地產(chǎn)的時候開始使用“to A and his heirs”這樣的授產(chǎn)術語，如果領主在授與地產(chǎn)時使用上述術語，則土地保有人死亡后，領主不得拒絕其繼承人與領主成立新的土地保有關系。“to A and his heirs”術語的使用，使得土地保有人的地產(chǎn)權開始具有了繼承性。然而，從法律性質上看，上述術語條件的地產(chǎn)仍舊是一種終身地產(chǎn)，準確地說，“to A and his heirs”是領主基于同一塊土地與土地保有人A及其繼承人建立了數(shù)個終身地產(chǎn)權。土地保有人依照上述術語取得的終身地產(chǎn)權不得自由轉讓，首先，如果沒有領主的同意，土地保有人不得轉讓其地產(chǎn)，因為新的土地保有關系的建立意味著新的土地保有人對領主人身的依附，很難想象如果土地保有人不經(jīng)過領主同意而將地產(chǎn)轉讓給領主仇人時土地保有關系何以能建立;其次，上述術語意味著雖然A土地保有人能以地產(chǎn)所有權人身份進占土地，但是，在同一塊土地上還存在A的繼承人的終身權益，因此，沒有其繼承人的同意，A不得轉讓其地產(chǎn)。

然而，自由流轉地產(chǎn)是資本主義開始發(fā)展時期土地保有人的基本需求，地產(chǎn)是13世紀時土地保有人的主要財產(chǎn)來源，財產(chǎn)的資本化加強了土地保有人對地產(chǎn)自由流轉的渴望，普通法滿足了土地保有人的這一渴求。在13世紀以后，當領主以“to A and his heirs”這樣的授產(chǎn)術語授予土地保有人地產(chǎn)時，普通法順應時代的要求對上述術語進行了重新解釋。此時普通法認為，在上述情況下，土地保有人擁有土地上的全部利益，而其繼承人在土地上沒有利益，土地保有人可以將地產(chǎn)自由轉讓，此種轉讓不需要領主其土地保有人繼承人的同意。這種新的解釋標志著自由繼承地產(chǎn)的正式產(chǎn)生。

自由繼承地產(chǎn)是土地保有人地產(chǎn)的最高形態(tài)，它表明了土地保有人之地產(chǎn)可以自由繼承與轉讓。自由繼承地產(chǎn)產(chǎn)生之初，土地保有人死亡后，如果其繼承人繼承地產(chǎn)，還需繳納繼承金以與領主建立土地保有關系，但是隨著1660年《保有廢除法》的實行，繼承金的封建義務被廢除，自由繼承地產(chǎn)成為一種無負擔的土地權益。自由繼承地產(chǎn)的誕生，還意味著土地所有權人自由轉讓地產(chǎn)的權利的產(chǎn)生，地產(chǎn)保有人轉讓地產(chǎn)時既不要領主同意，也無需其繼承人同意，自由繼承地產(chǎn)所有權人完全擁有地產(chǎn)利益，自由繼承地產(chǎn)的受讓人在受讓地產(chǎn)后，也取得該地產(chǎn)的全部利益，從實際意義上講，自由繼承地產(chǎn)與大陸法系的土地所有權已無實質區(qū)別，終身地產(chǎn)發(fā)展成為自由繼承地產(chǎn)，完成了其從對人權(personal right)到對世權(proprie-tary right)的轉變，實現(xiàn)了地產(chǎn)的真正財產(chǎn)化。

二、地產(chǎn)作為所有權客體對英國財產(chǎn)法體系的影響

土地保有關系導致了地產(chǎn)所有權的產(chǎn)生，土地保有人的財產(chǎn)不是土地本身而是地產(chǎn)，而地產(chǎn)就其實質而言，是土地保有人對土地持有一定時間的利益:終身地產(chǎn)所有權人可終身持有土地利益，自由繼承地產(chǎn)所有權人可永續(xù)持有地產(chǎn)。地產(chǎn)的出現(xiàn)，使得英國不動產(chǎn)所有權客體呈現(xiàn)無體化:在英國，國王名義上擁有土地所有權，但是卻不擁有實質土地利益，而擁有土地實質的土地保有人對土地本身不擁有所有權，其對基于土地而產(chǎn)生的地產(chǎn)擁有所有權。就這樣，英國不動產(chǎn)法上，土地所有權的虛無與地產(chǎn)所有權的興起使得所有權的客體開始了其無體化的歷程。

英國財產(chǎn)權客體的無體化過程也是地產(chǎn)從一種對人性權益轉變?yōu)橐环N對世性權益的過程。從地產(chǎn)的產(chǎn)生到其發(fā)展可以看出，終身地產(chǎn)產(chǎn)生于具有相對性的土地保有關系中，是作為土地保有人向領主提供對價所持有的土地利益。用現(xiàn)代合同法理論解釋的話，土地保有人的這種權益屬于合同權利，貝克更是直言不諱地指出:土地保有關系就其實質就是一種領主與土地保有人的合同關系:此種合同關系以土地保有人對領主宣誓效忠的方式締結，領主和土地保有人常常就其土地保有關系中的權益討價還價，土地保有人應當履行作為持有土地對價的封建義務，而領主則應當承擔土地保有人的保護人，對土地保有人的土地權益加以保護[1]。自由繼承地產(chǎn)的產(chǎn)生說明了地產(chǎn)作為一種相對性財產(chǎn)向絕對性財產(chǎn)的轉變，也表明土地保有人地產(chǎn)保有權轉變成了一種絕對性權利。

英國不動產(chǎn)法領域財產(chǎn)權客體之無體化影響了英國財產(chǎn)權理論。在英國，所有權的客體并不局限于有體物，任何無體利益，只要其所有者可以獨占且自由轉讓和繼承，均可以成為所有權的客體，在此理論背景下，英國財產(chǎn)所有權的客體被分為兩大類:不動產(chǎn)(real property)和動產(chǎn)(personal property)，前者主要是地產(chǎn)以及與土地有關的權益，后者是除前者以外可以轉讓的其他財產(chǎn)，包括有體動產(chǎn)(chose in possession)與無體動產(chǎn)(chose in action)。

在英國法上，不難理解無體動產(chǎn)(chose in action)作為財產(chǎn)所有權客體。無體動產(chǎn)是一種除了有體動產(chǎn)外的動產(chǎn)，本質上表現(xiàn)為一種無形利益，包括debt(債)、知識產(chǎn)權、股權、票據(jù)等等。英國人并不驚訝基于無體動產(chǎn)之上的所有權，在英國人看來，這些財產(chǎn)與地產(chǎn)一樣，可以成為權利人獨占與自由轉讓的客體。

債是最主要的一種無體動產(chǎn)，債從一種相對性權益轉成為一種財產(chǎn)權益，也經(jīng)歷了突破合同相對性的歷程，其過程與地產(chǎn)突破土地保有關系的羈絆而成為一種對世性的財產(chǎn)權益不無類似。

三、債作為財產(chǎn)所有權客體的歷史形成

現(xiàn)代英國法上，債(debt)可以成為所有權的客體，這與以德國為代表的大陸法系的債權理論是格格不入的，在后者看來，債權是與物權相對應的一種財產(chǎn)權，而所有權屬于物權，債成為所有權客體將打亂權利之位階，徹底顛覆物權債權二元財產(chǎn)權體系的理論基礎。

事實上，英國法一開始也沒有將債當成一種財產(chǎn)看待，自然也談不上債為財產(chǎn)所有權客體的說法。英國法債的觀念的形成不是一朝一夕的事情，梅特蘭先生認為在英國普通法早期，特別是在即時交易(real contract，一手交錢一手交貨之買賣)時期，交易雙方之間不存在所謂的債(debt)，只有當非即時交易出現(xiàn)的時候，當事人一方或者雙方對對方才享有合同之下的利益，即債(debt)[2]。

債作為財產(chǎn)權的客體是建立在債自由轉讓權利的獲得基礎之上，普通法對債的自由轉讓始終持排斥否定的態(tài)度，因為在普通法看來，當事人之間的債具有相對性，不得自由轉讓;普通法同時認為，如果允許債的自由轉讓將導致唆訟行為，這將促使債的受讓人為了自己的利益而惡意提起訴訟，而在普通法看來，該受讓人與合同的當事人之間本無利害關系，因此，普通法將唆訟行為定性為非法甚至是犯罪行為而嚴加禁止[3]。

然而，普通法對國王所享有的債以及由于商業(yè)行為而產(chǎn)生之債(如票據(jù))的轉讓不加以禁止，1714年Miles訴Williams案與1750年Ryall訴Rowles案分別對國王所有之債與商業(yè)票據(jù)之自由轉讓權予以確認。1681年，在Forth訴Stanton案中，普通法確認了其他種類之債的自由轉讓條件:普通法認為禁止債之轉讓的目的是為了防止唆訟行為，因此如果債之受讓人在受讓的時候承諾不以起訴的形式追償債的話，那么上述承諾構成債務人向受讓人支付債的對價。

與普通法有條件地承認債所有人自由轉讓權的態(tài)度不同，衡平法對債的自由轉讓持肯定態(tài)度。在1750年Wright訴Wright一案中，衡平法法官認為，所謂的唆訟行為的擔心是不現(xiàn)實的，債從實質意義上將是一種財產(chǎn)，其所有權人自然可以自由處分之。

可見，債的財產(chǎn)化之路與地產(chǎn)財產(chǎn)化之路如出一轍:二者的最初均表現(xiàn)為一種對人權(personal right)，隨著權利人對地產(chǎn)或者債的自由轉讓權的取得，二者開始呈現(xiàn)出其對世權(proprietary right)的性質。

債成為財產(chǎn)所有權的客體與地產(chǎn)成為財產(chǎn)所有權的客體之法理基礎是相同的:二者均經(jīng)歷了從對人性權益到對世性權益的轉變，二者均表現(xiàn)為一定的財產(chǎn)利益，二者之所有人均可以對其自由轉讓之，地產(chǎn)財產(chǎn)化之路為債成為英國法上的所有權的客體提供了先例，事實上，依照大陸法系的相關理論，可以認為，土地保有關系就是一種基于土地之上領主與土地保有人之間的合同關系，土地保有人和領主所享有的利益乃是因合同而產(chǎn)生的債權，債也是基于合同而產(chǎn)生的債權人的權益，其與地產(chǎn)一樣產(chǎn)生于合同之上，二者之共性決定了地產(chǎn)客體化之路同樣可以適用于債。

四、比較法視野下的債權性質探尋

英國法上，債與產(chǎn)生債的合同權利(contractual right)是加以區(qū)分的，債是一種財產(chǎn)，可以向任何第三人主張，而合同權利只能向特定當事人請求，它是合同當事人依據(jù)合同對要求對方為一定行為或不為一定行為的權利。因此，在英國法看來，如果合同當事人違反其合同義務，非違約一方可根據(jù)合同權利對其追究違約責任，這種情況下，法律嚴格維持了合同的相對性原則。而在第三人侵犯合同當事人因合同而享有的債的利益時，英國法律認為，這是對財產(chǎn)的侵犯，被侵權人可以提起侵權之訴來保護自己的權益。

需要指出的是，任何合同都會賦予合同當事人合同權利，但是并不是任何合同都會產(chǎn)生債。債的產(chǎn)生有兩個必要條件:第一，存在有效的合同權利，第二，合同權利賦予了權利人一定財產(chǎn)利益，此種財產(chǎn)利益是即時享有的，但是財物的交付卻是將來某個時刻交付。如在買賣合同中，如果合同當事人一手交錢一手交貨，則合同當事人可以根據(jù)合同要求對方承擔相應合同責任。但是當事人不享有債，因為財物的交付已經(jīng)即時完成。而如果賣方之貨款在其交貨同時沒有收取的話，則賣方不僅有合同權利，同時對買方享有要求其交付貨款的權利，此種利益即為賣方對買方所擁有的債。

我國民法理論對于基于合同而產(chǎn)生的合同當事人的權益稱之為債權，它并沒有區(qū)分債權以及由于債權而產(chǎn)生的利益。事實上，在我國，債權一直以來被當成與物權相對應的概念，債權與物權一起構成了財產(chǎn)權的二元體系[4]。而在這種二元結構體系下，債權和債是一體的，債權與債權所產(chǎn)生的利益本身就是同一回事，債包含于債權之中，沒有獨立存在的理由。于是，在我國，債權人轉讓其合同之下所產(chǎn)生的財產(chǎn)權益，被認為是轉讓債權本身，而不是轉讓債，事實上，債與債權不分是我國目前民法理論的主流觀點。

在不區(qū)分債與產(chǎn)生債的債權的情況下，傳統(tǒng)民法理論陷入了某種困境，人們越來越意識到債權與物權并非涇渭分明:物權未必都具有涉他效力，債權也能產(chǎn)生涉他效力[5]。事實上，如果將債與債權區(qū)分，且明確債可以作為所有權客體的話，所謂債權的涉他效力或可得到合理的解釋。由于債可以作為所有權的客體，自然債的所有權具有對世效力，任何第三人都有尊重債之所有權的義務，所以債權的涉他效力實際上是債的所有權的涉外效力。在這里，有兩個理論問題需要特別說明，第一是“債權所有權”問題，第二就是“債權侵權”問題。就第一點來說，我國法律之所以堅持“物必有體”的物權理念，其中一個主要的理由是，如果破除“物必有體”，則可能出現(xiàn)“債權所有權”這樣的在權利之上的權利的怪現(xiàn)象。第二種情形下，我國民法理論與立法實踐均不承認所謂“債權侵權”。由于我國民法學界堅持債與債權一體的觀點，因此，在目前研究范式下，傳統(tǒng)民法無法解決“債權所有權”這樣的問題。筆者認為，如果我們能夠認識到債權與債權所產(chǎn)生的利益的所有權不是一回事的話，“債權所有權”的問題就可以迎刃而解。如果將債與債權加以區(qū)分，就可以看出“債權所有權”的稱呼本身就有問題，如果換成“債的所有權”則順理成章，比較英國法關于債的所有權我們可以看出，債的所有權屬于財產(chǎn)所有權的一種，基于有體物的地產(chǎn)所有權也是財產(chǎn)所有權的一種，兩種所有權的客體均是一定的物質利益，所不同的是，在地產(chǎn)所有權中，其所有權有有形的載體———土地;而在債的所有權中，所有權沒有有形的載體，但是所有權有無有形載體并不能影響所有權的存在與否。“債權所有權”的說法混淆了債與債權，忽略了二者的區(qū)別，如果將債與債權加以區(qū)分，則可以看出，債權作為一種相對性的權利，其本質是請求債務人為一定行為或不為一定行為的權利，說這種請求權之上存在所有權自然是荒謬的事情。同樣，如果將債與債權區(qū)分，“債權侵權”也比較容易解決。如前文所述，債權是一種相對性權利，只能針對債務人提起，如果由于第三人的原因導致相對人不履行相應義務的話，債權人只能向該債務人提起，不存在所謂第三人侵犯債權的問題。然而，在另外情形下，如果根據(jù)債權，當事人享有債的利益，那么權利人對債的利益享有針對任何第三人的所有權，第三人不得侵犯債的所有權，這種權利不再是相對權，而是一種絕對權，比方說我們在銀行的存款，其本質是我們與銀行存款合同之下的財產(chǎn)利益，我們得自由支配，任何他人不得侵犯，假如有人偷了我的信用卡劃走錢款，此時我在銀行沒有過錯的情形下自然不能要求銀行承擔違約責任，但是我可以根據(jù)我對存款本身享有的所有權而追究小偷的侵權責任。

結語

總之，土地保有關系的建立，深深影響了所有權客體的形成，是決定所有權客體無形化的關鍵要素。所有權客體的無形化，使得因合同等原因而產(chǎn)生的當事人的權利二分為債和債權(合同權利)，債從債權中得以脫離出來，并最終成為所有權的客體。所有權的客體的無形化是英國所有權理論與我國所有權理論的根本區(qū)別，我們應當反思我國“物必有體”的理論以及在此基礎上建立的物權債權相關理論，反思有體物作為所有權客體的妥當性，并在此基礎上重新認識債權、物權、所有權的關系。筆者以為，強調“物必有體”封閉了財產(chǎn)權體系的大門，使得新的財產(chǎn)權利無法納入現(xiàn)行財產(chǎn)權體系，英國法上債權所產(chǎn)生的債之上也可以成立所有權，這一點應當引起我們的深思。 注釋: [1]J．HBaker．An Introduction to English Legal History[M]．Butterworths，2002．p．225． [2]P．Pollock＆F．W．Maitland．The History of English Law Before the Time of Edward I，VolumeII[J]．Cambridge University Press，1978．p．185． [3]Sir Guenter Treitel．the Law of Contract[M]．Sweet＆Maxwell，2003．p．672． [4]陳華彬．物權與債權二元體系的形成以及物權與債權的區(qū)分[J]．河北法學，2004，(9)． [5]劉德良，許中緣．物權債權區(qū)分理論的質疑[J]．河北法學，2007，(1)．