[關鍵詞]旅游合同定義法律特征格式條款規制構建

引言

在飛速發展的今天，旅游作為一種社會經濟文化活動被越來越多的人接受。尤其是近幾年旅游業在我國已成為一種產業，成為國民經濟的重要組成部分。據國家統計局的統計表明：2002年全國國內旅游人數達8.17億人次，旅游收入為3878億元，2004年全國國內旅游人數達9.13億人次，國內旅游收入突破4000億元，2005年全國國內旅游人數達12.12億人次，國內旅游收入達5286億元。1由此可見，旅游業已經成為我國經濟持續發展的有效催動劑。然而在旅游活動中存在的伴隨著旅游業的發展也逐漸顯現出來，特別是旅游者合法權益被侵害的問題，已成為廣大旅游者愈來愈關注的問題。這一問題，既是保障我國旅游業持續健康發展的需要，又是我國旅游法制建設的重要課題。根據國家旅游局和廣東省旅游局提供的相關資料顯示，旅客投訴最多的還是針對旅行社的一些違約行為，因此，通過規范旅行社（或其他旅行營業人）的經營行為，制定合理的旅行合同，進而推動我國旅游合同制度的構建，是促使我國旅游業蓬勃發展的當務之急。本文試著通過對旅游合同定義及其法律特征的分析，著重研究廣東省新試行的出境旅游組團合同，以期對廣東省相關旅游條例的制訂或我國旅游合同法律制度的構建有所裨益。

一、旅游合同的定義

旅游合同是規范旅游合同雙方當事人權利義務的最基本的法律文件，對旅游合同概念的正確理解是研究旅游合同的基本前提。目前，從國外到我國地區再到我國大陸，各國各地區的不同學者對旅游合同的理解都不盡相同。西方國家關于旅游合同的概念都有明確的法律規定。如日本旅游行業法和“標準旅行業約款”中的旅游合同是指旅行社與參加包價旅游團隊的旅游者為明確雙方在旅游活動中的權利和義務而締結的合同。1《德國民法典》中的旅游合同是指旅游者和旅游舉辦人訂立的關于提供全部旅游給付的合同。21978年12月1日生效的《南斯拉夫債務法典》則將旅游合同理解為旅游組織合同、旅游代理合同和分配房間合同。3《國際旅游合同公約》規定：“旅游合同系指一項組織旅游的合同或者一項中間旅游合同。”所謂有組織的旅游合同是指一方當事人提供他方“一項一次計酬的綜合性服務，包括、住宿或任何其他有關服務”的合同。中間旅游合同是指“一方當事人為他方媒介旅游合同或媒介一項或多項個別給付，使他方得以完成旅游或短期居留的合同”。4我國臺灣學者也對旅游合同進行了廣泛的研究。臺灣學者孫森淼認為，旅游合同是指旅游經營人為旅客設計全程之旅游計劃，并提供旅游服務；其報酬則由旅游經營人預先確定總額，被旅客所接受的承諾，成立合同。5臺灣學者曾隆興認為，所謂旅游合同有廣義和狹義之分。狹義旅游合同僅指旅游者與旅行業所訂旅行及游覽契約。而廣義旅游合同除包括狹義旅游合同的外，還包括旅客運送合同、旅店住宿合同等其他相關的合同。1臺灣“最高法院”認為旅游合同是指旅行業者提供有關旅行給付之全部于旅客，而由旅客支付報酬的合同。2在我國，對旅游合同的界定也存在不同的觀點。有的學者認為，“旅游合同是旅游者與旅游經營者之間設立、變更、終止民事權利和民事義務關系的協議?！?這是廣義上所指的旅游合同，它并沒有限定旅游經營者的范圍。按照這個概念，凡是旅游者與經營旅游的單位或者個人在旅游過程中簽訂的合同都應該屬于旅游合同，它不僅包括旅游者與旅行業者之間的合同，而且還包括旅游者與運輸業者、旅游者與住宿業者及餐飲業者、旅游者與景點、旅游商品提供者甚至娛樂項目經營者等簽訂的合同，這個概念的缺點在于范圍過于寬泛，所涵蓋的內容既無充分的內在聯系也缺乏法律上的共同特性。

基于上述的分析，筆者比較贊同從狹義上來理解旅游合同的概念，即旅游合同是指旅游者與旅行業者之間簽訂的合同。因為，旅游者與運輸業者簽訂的旅客運輸合同，在《合同法》上有專門規定，與住宿業者簽訂的合同實際上混合了租賃、雇傭、寄托、買賣合同的共同特點，雖然合同法上沒有專門規定，但是發生糾紛時實務上可以根據合同的相關理論進行處理。而惟有旅行業者與旅游者之間的合同性質復雜，有其特殊性，故有必要將之單獨規定進行研究。此外，對于旅行業者的界定，筆者的觀點也與以往的一些觀點有所不同。我國民法典在起草過程中將旅游合同定義為“旅客交付費用，旅行社提供旅游服務的合同”。筆者認為這個概念將旅游合同局限于旅行社提供服務的合同過于狹隘。在實際中沒有旅行社從業資格而進行與旅行社業務性質相同的營利活動的法人和人，其在性質上都屬于旅游服務的經營提供者，理應承擔與旅行社相同的民事責任。如果將旅游合同的范圍僅僅限定在旅行社提供服務的合同，那么非旅行社經營旅游業務就有可能逃脫相應的民事責任，這對保護旅游消費者是非常不利的。筆者認為，在這個問題上的判斷標準應當是合同當事人的行為性質而非主體資格的性質。

二、旅游合同的法律特征

旅游合同與其他種類的合同相比，有以下幾方面的特征：旅游合同為雙務、有償、諾成、不要式合同。

在旅游合同中，合同的雙方當事人都負有合同的義務。旅行業者應依合同的約定提供旅游服務行為，旅游者也應依約支付報酬作為對價。旅游合同是諾成性合同，合同一經雙方當事人意思表示一致即告成立。旅游合同是不要式合同，當事人可以采用書面形式，也可以采用口頭形式。值得注意的是，即便在旅游活動中采用書面形式簽訂有相關的旅游文件，此文件的交付也只具有證明旅游合同成立的作用，而不能作為旅游合同成立的要件。

旅游合同中行為的絕對定期性。定期行為分為絕對的定期行為和相對的定期行為。前者指依照合同的性質不能在一定的時期內履行則不能達到合同目的的情形；后者指依當事人的約定不能在一定的時期內履行則不能達到合同目的的情形。1在絕對的定期行為中，如不按期履行，則發生給付不能。依照我國合同法第94條的規定，絕對定期行為的遲延履行構成根本違約。基于上述分析，在旅游合同中要求雙方當事人必須嚴格遵守合同關于預定期限的約定，旅行業者若違反時間約定而致使旅游合同目的不能達到的，視為違反合同，旅客可要求其承擔違約責任；旅客若未按照約定時間參加旅游的，則視為受領遲延，由旅游者自己承擔相應的損失。

旅游合同法律關系的復雜化。旅游業是一個綜合性很強的經濟行業，它主要是憑借旅游資源和設施，招攬及接待旅客，并為旅客提供交通、餐飲、住宿、游覽、購物、娛樂等綜合性整體性的服務。整個給付的過程具有整體、連續的特征，而若是單一的服務提供（如餐飲、運輸等）不能稱為旅游合同。此外，由于旅游合同強調旅行業者“包辦”行程，使給付在時間上也具有一體性，因而即便是個別給付具有瑕疵也會到旅游服務整體的質量。旅游合同往往是跨地區或跨國度的，地域流動性很大。尤其在入世以后，涉外的旅游關系增強，涉及多國、多地區的法律，其法律關系也將更加復雜。

旅游行為的不確定性。從旅游者的角度看，他很容易按自己的意愿隨時變更其行為，而且，什么樣的旅游行為才能使其獲得精神上和物質上的必要滿足實現其旅游目的，這很難用固定的標準進行衡量；從旅游業者的角度來看，旅行業者往往對其提供的旅游產品和服務進行過多的宣傳，造成現實旅游與旅游者所期待的合同中所規定的旅游之間的誤差，造成了旅游行為的極大不確定性。

旅游合同具有格式化的傾向。在現實生活中，絕大多數旅游合同是旅行業者早已制訂好的格式化合同，旅游者一般只有同意或不同意的自由。成熟形態旅游合同的這種標準化傾向決定了旅游合同的主要任務是規范旅游合同的內容、協調雙方當事人間的權利義務關系。訂立標準化格式合同可以節省時間，有利于事先分配風險，降低交易成本。各國立法在強調保護旅游者權利的同時，又進一步將各旅行業者制訂的格式合同簡單化、統一化，如日本的“旅游業標準業款”，就是本國旅游合同的范本。但值得注意的是，格式化合同中常出現一些對于旅游者不公平的條款，因此在我國，要嚴格按照《合同法》關于格式條款的規定對旅游合同進行規制。

三、旅游合同格式條款的分析

下文主要通過對國家旅游局頒布的國內旅游合同范本和廣東省近期出臺的出境旅游合同范本進行比較，以期對我國旅游合同法律制度的建構有所裨益。

1.國家旅游局國內旅游合同示范文本對消費者不利的規定

《范本》第6條規定：“甲方應于 年 月 日 分于（地點）準時集合出發，甲方未準時到約定地點集合出發，也未能中途加入旅游團的，視為甲方解除合同，乙方可以根據本合同第8條的規定要求賠償?！备鶕緱l規定，旅游者未準時到約定地點集合，也未能中途加入旅游團，視為解除合同，旅游營業人可以根據第8條的規定要求旅游者賠償。而《范本》第8條規定，“旅游者必須承擔乙方已經為辦理本次旅游支出的必要費用”之外，還要按照“在旅游開始日或開始后通知到或未通知不參團的，支付全部旅游費用扣除乙方已支出的必要費用后余額的百分之百”的違約金標準進行賠償。

在旅游合同里，旅游營業人提供約定的旅游服務對其本身來講是一種債務，旅游者準時接受服務在債法上屬于債權的受領。第6條中甲方未準時到地點集合或未能中途加入旅游團這屬于債權人的受領遲延。債權人的受領遲延屬于債權人違約的一種形式，由此而給債務人（旅游營業人）造成的損失，當然要負損失賠償責任。

旅游者拒絕受領的違約行為是