[關(guān)鍵詞]旅游合同定義法律特征格式條款規(guī)制構(gòu)建

引言

在飛速發(fā)展的今天，旅游作為一種社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化活動(dòng)被越來越多的人接受。尤其是近幾年旅游業(yè)在我國已成為一種產(chǎn)業(yè)，成為國民經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局的統(tǒng)計(jì)表明：2002年全國國內(nèi)旅游人數(shù)達(dá)8.17億人次，旅游收入為3878億元，2004年全國國內(nèi)旅游人數(shù)達(dá)9.13億人次，國內(nèi)旅游收入突破4000億元，2005年全國國內(nèi)旅游人數(shù)達(dá)12.12億人次，國內(nèi)旅游收入達(dá)5286億元。1由此可見，旅游業(yè)已經(jīng)成為我國經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展的有效催動(dòng)劑。然而在旅游活動(dòng)中存在的伴隨著旅游業(yè)的發(fā)展也逐漸顯現(xiàn)出來，特別是旅游者合法權(quán)益被侵害的問題，已成為廣大旅游者愈來愈關(guān)注的問題。這一問題，既是保障我國旅游業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的需要，又是我國旅游法制建設(shè)的重要課題。根據(jù)國家旅游局和廣東省旅游局提供的相關(guān)資料顯示，旅客投訴最多的還是針對(duì)旅行社的一些違約行為，因此，通過規(guī)范旅行社（或其他旅行營業(yè)人）的經(jīng)營行為，制定合理的旅行合同，進(jìn)而推動(dòng)我國旅游合同制度的構(gòu)建，是促使我國旅游業(yè)蓬勃發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。本文試著通過對(duì)旅游合同定義及其法律特征的分析，著重研究廣東省新試行的出境旅游組團(tuán)合同，以期對(duì)廣東省相關(guān)旅游條例的制訂或我國旅游合同法律制度的構(gòu)建有所裨益。

一、旅游合同的定義

旅游合同是規(guī)范旅游合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的最基本的法律文件，對(duì)旅游合同概念的正確理解是研究旅游合同的基本前提。目前，從國外到我國地區(qū)再到我國大陸，各國各地區(qū)的不同學(xué)者對(duì)旅游合同的理解都不盡相同。西方國家關(guān)于旅游合同的概念都有明確的法律規(guī)定。如日本旅游行業(yè)法和“標(biāo)準(zhǔn)旅行業(yè)約款”中的旅游合同是指旅行社與參加包價(jià)旅游團(tuán)隊(duì)的旅游者為明確雙方在旅游活動(dòng)中的權(quán)利和義務(wù)而締結(jié)的合同。1《德國民法典》中的旅游合同是指旅游者和旅游舉辦人訂立的關(guān)于提供全部旅游給付的合同。21978年12月1日生效的《南斯拉夫債務(wù)法典》則將旅游合同理解為旅游組織合同、旅游代理合同和分配房間合同。3《國際旅游合同公約》規(guī)定：“旅游合同系指一項(xiàng)組織旅游的合同或者一項(xiàng)中間旅游合同。”所謂有組織的旅游合同是指一方當(dāng)事人提供他方“一項(xiàng)一次計(jì)酬的綜合性服務(wù)，包括、住宿或任何其他有關(guān)服務(wù)”的合同。中間旅游合同是指“一方當(dāng)事人為他方媒介旅游合同或媒介一項(xiàng)或多項(xiàng)個(gè)別給付，使他方得以完成旅游或短期居留的合同”。4我國臺(tái)灣學(xué)者也對(duì)旅游合同進(jìn)行了廣泛的研究。臺(tái)灣學(xué)者孫森淼認(rèn)為，旅游合同是指旅游經(jīng)營人為旅客設(shè)計(jì)全程之旅游計(jì)劃，并提供旅游服務(wù)；其報(bào)酬則由旅游經(jīng)營人預(yù)先確定總額，被旅客所接受的承諾，成立合同。5臺(tái)灣學(xué)者曾隆興認(rèn)為，所謂旅游合同有廣義和狹義之分。狹義旅游合同僅指旅游者與旅行業(yè)所訂旅行及游覽契約。而廣義旅游合同除包括狹義旅游合同的外，還包括旅客運(yùn)送合同、旅店住宿合同等其他相關(guān)的合同。1臺(tái)灣“最高法院”認(rèn)為旅游合同是指旅行業(yè)者提供有關(guān)旅行給付之全部于旅客，而由旅客支付報(bào)酬的合同。2在我國，對(duì)旅游合同的界定也存在不同的觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為，“旅游合同是旅游者與旅游經(jīng)營者之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”3這是廣義上所指的旅游合同，它并沒有限定旅游經(jīng)營者的范圍。按照這個(gè)概念，凡是旅游者與經(jīng)營旅游的單位或者個(gè)人在旅游過程中簽訂的合同都應(yīng)該屬于旅游合同，它不僅包括旅游者與旅行業(yè)者之間的合同，而且還包括旅游者與運(yùn)輸業(yè)者、旅游者與住宿業(yè)者及餐飲業(yè)者、旅游者與景點(diǎn)、旅游商品提供者甚至娛樂項(xiàng)目經(jīng)營者等簽訂的合同，這個(gè)概念的缺點(diǎn)在于范圍過于寬泛，所涵蓋的內(nèi)容既無充分的內(nèi)在聯(lián)系也缺乏法律上的共同特性。

基于上述的分析，筆者比較贊同從狹義上來理解旅游合同的概念，即旅游合同是指旅游者與旅行業(yè)者之間簽訂的合同。因?yàn)椋糜握吲c運(yùn)輸業(yè)者簽訂的旅客運(yùn)輸合同，在《合同法》上有專門規(guī)定，與住宿業(yè)者簽訂的合同實(shí)際上混合了租賃、雇傭、寄托、買賣合同的共同特點(diǎn)，雖然合同法上沒有專門規(guī)定，但是發(fā)生糾紛時(shí)實(shí)務(wù)上可以根據(jù)合同的相關(guān)理論進(jìn)行處理。而惟有旅行業(yè)者與旅游者之間的合同性質(zhì)復(fù)雜，有其特殊性，故有必要將之單獨(dú)規(guī)定進(jìn)行研究。此外，對(duì)于旅行業(yè)者的界定，筆者的觀點(diǎn)也與以往的一些觀點(diǎn)有所不同。我國民法典在起草過程中將旅游合同定義為“旅客交付費(fèi)用，旅行社提供旅游服務(wù)的合同”。筆者認(rèn)為這個(gè)概念將旅游合同局限于旅行社提供服務(wù)的合同過于狹隘。在實(shí)際中沒有旅行社從業(yè)資格而進(jìn)行與旅行社業(yè)務(wù)性質(zhì)相同的營利活動(dòng)的法人和人，其在性質(zhì)上都屬于旅游服務(wù)的經(jīng)營提供者，理應(yīng)承擔(dān)與旅行社相同的民事責(zé)任。如果將旅游合同的范圍僅僅限定在旅行社提供服務(wù)的合同，那么非旅行社經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)就有可能逃脫相應(yīng)的民事責(zé)任，這對(duì)保護(hù)旅游消費(fèi)者是非常不利的。筆者認(rèn)為，在這個(gè)問題上的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是合同當(dāng)事人的行為性質(zhì)而非主體資格的性質(zhì)。

二、旅游合同的法律特征

旅游合同與其他種類的合同相比，有以下幾方面的特征：旅游合同為雙務(wù)、有償、諾成、不要式合同。

在旅游合同中，合同的雙方當(dāng)事人都負(fù)有合同的義務(wù)。旅行業(yè)者應(yīng)依合同的約定提供旅游服務(wù)行為，旅游者也應(yīng)依約支付報(bào)酬作為對(duì)價(jià)。旅游合同是諾成性合同，合同一經(jīng)雙方當(dāng)事人意思表示一致即告成立。旅游合同是不要式合同，當(dāng)事人可以采用書面形式，也可以采用口頭形式。值得注意的是，即便在旅游活動(dòng)中采用書面形式簽訂有相關(guān)的旅游文件，此文件的交付也只具有證明旅游合同成立的作用，而不能作為旅游合同成立的要件。

旅游合同中行為的絕對(duì)定期性。定期行為分為絕對(duì)的定期行為和相對(duì)的定期行為。前者指依照合同的性質(zhì)不能在一定的時(shí)期內(nèi)履行則不能達(dá)到合同目的的情形；后者指依當(dāng)事人的約定不能在一定的時(shí)期內(nèi)履行則不能達(dá)到合同目的的情形。1在絕對(duì)的定期行為中，如不按期履行，則發(fā)生給付不能。依照我國合同法第94條的規(guī)定，絕對(duì)定期行為的遲延履行構(gòu)成根本違約。基于上述分析，在旅游合同中要求雙方當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守合同關(guān)于預(yù)定期限的約定，旅行業(yè)者若違反時(shí)間約定而致使旅游合同目的不能達(dá)到的，視為違反合同，旅客可要求其承擔(dān)違約責(zé)任；旅客若未按照約定時(shí)間參加旅游的，則視為受領(lǐng)遲延，由旅游者自己承擔(dān)相應(yīng)的損失。

旅游合同法律關(guān)系的復(fù)雜化。旅游業(yè)是一個(gè)綜合性很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)行業(yè)，它主要是憑借旅游資源和設(shè)施，招攬及接待旅客，并為旅客提供交通、餐飲、住宿、游覽、購物、娛樂等綜合性整體性的服務(wù)。整個(gè)給付的過程具有整體、連續(xù)的特征，而若是單一的服務(wù)提供（如餐飲、運(yùn)輸?shù)龋┎荒芊Q為旅游合同。此外，由于旅游合同強(qiáng)調(diào)旅行業(yè)者“包辦”行程，使給付在時(shí)間上也具有一體性，因而即便是個(gè)別給付具有瑕疵也會(huì)到旅游服務(wù)整體的質(zhì)量。旅游合同往往是跨地區(qū)或跨國度的，地域流動(dòng)性很大。尤其在入世以后，涉外的旅游關(guān)系增強(qiáng)，涉及多國、多地區(qū)的法律，其法律關(guān)系也將更加復(fù)雜。

旅游行為的不確定性。從旅游者的角度看，他很容易按自己的意愿隨時(shí)變更其行為，而且，什么樣的旅游行為才能使其獲得精神上和物質(zhì)上的必要滿足實(shí)現(xiàn)其旅游目的，這很難用固定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量；從旅游業(yè)者的角度來看，旅行業(yè)者往往對(duì)其提供的旅游產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行過多的宣傳，造成現(xiàn)實(shí)旅游與旅游者所期待的合同中所規(guī)定的旅游之間的誤差，造成了旅游行為的極大不確定性。

旅游合同具有格式化的傾向。在現(xiàn)實(shí)生活中，絕大多數(shù)旅游合同是旅行業(yè)者早已制訂好的格式化合同，旅游者一般只有同意或不同意的自由。成熟形態(tài)旅游合同的這種標(biāo)準(zhǔn)化傾向決定了旅游合同的主要任務(wù)是規(guī)范旅游合同的內(nèi)容、協(xié)調(diào)雙方當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。訂立標(biāo)準(zhǔn)化格式合同可以節(jié)省時(shí)間，有利于事先分配風(fēng)險(xiǎn)，降低交易成本。各國立法在強(qiáng)調(diào)保護(hù)旅游者權(quán)利的同時(shí)，又進(jìn)一步將各旅行業(yè)者制訂的格式合同簡(jiǎn)單化、統(tǒng)一化，如日本的“旅游業(yè)標(biāo)準(zhǔn)業(yè)款”，就是本國旅游合同的范本。但值得注意的是，格式化合同中常出現(xiàn)一些對(duì)于旅游者不公平的條款，因此在我國，要嚴(yán)格按照《合同法》關(guān)于格式條款的規(guī)定對(duì)旅游合同進(jìn)行規(guī)制。

三、旅游合同格式條款的分析

下文主要通過對(duì)國家旅游局頒布的國內(nèi)旅游合同范本和廣東省近期出臺(tái)的出境旅游合同范本進(jìn)行比較，以期對(duì)我國旅游合同法律制度的建構(gòu)有所裨益。

1.國家旅游局國內(nèi)旅游合同示范文本對(duì)消費(fèi)者不利的規(guī)定

《范本》第6條規(guī)定：“甲方應(yīng)于 年 月 日 分于（地點(diǎn)）準(zhǔn)時(shí)集合出發(fā)，甲方未準(zhǔn)時(shí)到約定地點(diǎn)集合出發(fā)，也未能中途加入旅游團(tuán)的，視為甲方解除合同，乙方可以根據(jù)本合同第8條的規(guī)定要求賠償。”根據(jù)本條規(guī)定，旅游者未準(zhǔn)時(shí)到約定地點(diǎn)集合，也未能中途加入旅游團(tuán)，視為解除合同，旅游營業(yè)人可以根據(jù)第8條的規(guī)定要求旅游者賠償。而《范本》第8條規(guī)定，“旅游者必須承擔(dān)乙方已經(jīng)為辦理本次旅游支出的必要費(fèi)用”之外，還要按照“在旅游開始日或開始后通知到或未通知不參團(tuán)的，支付全部旅游費(fèi)用扣除乙方已支出的必要費(fèi)用后余額的百分之百”的違約金標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償。

在旅游合同里，旅游營業(yè)人提供約定的旅游服務(wù)對(duì)其本身來講是一種債務(wù)，旅游者準(zhǔn)時(shí)接受服務(wù)在債法上屬于債權(quán)的受領(lǐng)。第6條中甲方未準(zhǔn)時(shí)到地點(diǎn)集合或未能中途加入旅游團(tuán)這屬于債權(quán)人的受領(lǐng)遲延。債權(quán)人的受領(lǐng)遲延屬于債權(quán)人違約的一種形式，由此而給債務(wù)人（旅游營業(yè)人）造成的損失，當(dāng)然要負(fù)損失賠償責(zé)任。

旅游者拒絕受領(lǐng)的違約行為是