《商法通則》/《商法典》的可能空間？--再論商法與民法規范內容的差異性
摘要：在我國民法典編纂正處如火如荼的當代,主張制定《商法通則》/《商法典》無疑成為一種干擾正常立法工作的雜音。尤其是當日本、德國等國家都在消解商法總則或商法典的內容——商法在傳統大陸法系國家仿佛已成＂走向沒落的法律貴族＂。然而,通過觀察法國、韓國、我國澳門等國家和地區商法典的總則部分,可以發現雖然現代民法呈現出＂商化擴張＂的一面,但仍有部分屬傳統商總的內容游離在民法之外。這些未被民法吸納的內容,形成《商法通則》的可能空間。有學者認為,以《民法總則》統攝商事特別法是最佳模式,制定《商法通則》會導致民法基本制度的分裂、導致法律規則的疊加、重復,增加法律適用難度;且民事商事難以區分,商事特別法缺乏共性規則等,這些理由均不足以否定《商法通則》的存在意義。中國之所以需要獨立的《商法通則》/《商法典》是因為實踐的需求——無論是商事交易實踐,還是商事規制、商事裁判實踐都充分證明：民商混合的思維帶來了極大不便,影響了商事關系的優化調整,甚至影響了法院的妥當裁判,損害了商人的交易預期。己所不欲,勿施于人。法典化之可能在于單行法已具備相當規模,《民法總則》/《民法典》的制定邏輯如此,《商法通則》/《商法典》的制定邏輯同樣也當如此——正是因為中國有了豐富、零散的民法/民事規范,才需要統一的《民法總則》/《民法典》去統攝;可是,中國現已儲備了相當豐富的商法規范,為什么我們不能編纂《商法通則》甚至《商法典》？
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