(電子商務研究中心訊)【摘要】電子商務主體的注冊登記是電子商務法立法中極具爭議的核心問題，基于商事登記在商事主體身份和資格賦予、商事主體經營狀況和能力公示、降低交易成本、增進交易安全以及便利國家對商事主體管理等功能價值考量，難有理由放棄對電子商務經營主體的登記要求。電子商務的網絡交易環境不僅不是排斥主體登記程序之理由，相反恰是支持主體登記程序之特殊根據。為了易辨識、可溯源、能追責的交易安全目的，個人網店也不應該游離于注冊登記程序之外。電子商務的效率與成本有著復雜的構成，登記程序并非降低其效率而是提高效率，并非增加其成本而是降低成本。第三方平臺的登記管理可以與工商登記互補，但不能完全替代。對主體登記的排斥和否定很大程度上源自對市場監管的偏見，應理性認識工商登記的法律性質和法律功能，防止和糾正過分強調和追求自由的情緒化傾向。

【全文】

電子商務是洶涌浩蕩、席卷全球的商業大潮，電子商務法是法律制度的全新設計，主體制度則是其中基礎而又關鍵的部分。但是，在法學研究者的視野中，經營主體的注冊登記或工商登記往往是作為程序性或技術性的法律問題被輕視，重量級的學術刊物和學術成果很少眷顧這樣的選題。然而，我國電子商務法的制定卻將電子商務主體的登記注冊問題推上了立法暨學術研究的風口浪尖。

工商登記是否成為電子商務經營主體的法定程序？是否需要注冊登記方能取得電子商務主體的身份或資格？這是正在制定的電子商務法最具爭議的法律問題，以至于在全國人大財經委員會《關于＜電子商務法＞（草案）的說明》中特別說明，“起草過程中，對自然人工商登記問題有不同意見”。肯定意見主張所有電子商務主體都必須辦理工商登記，否定意見則主張對某些電子商務經營者，如個人網店和偶爾進行網上交易者，無需進行工商登記。盡管該草案“經反復溝通協調，各方面均認同工商登記是電子商務經營者的法定義務”，并最終規定“電子商務經營主體應當依法辦理工商登記”，同時對部分符合條件的小規模經營者免于登記，但卻不能消弭在此問題上存在的重大立法和理論分歧。電子商務法草案在全國人大首次審議并向社會征詢意見之后，圍繞這一問題的激烈爭辯一如前期草案擬定過程中的局面，幾乎在所有座談討論該草案的場合，此一問題都自然成為爭辯的核心和焦點。看來電子商務經營主體的登記問題，絕非一紙立法草案可以一錘定音，尖銳分歧的意見不僅存在于相關立法機關和參與者之間，也反映在整個學界和實務界。對此問題展開更為深入和廣泛的探討和研究，既為法律草案審議集思廣益所需，更是重要法律制度設計的理論使命。

一、商事登記之功能價值與電子商務主體登記之取舍

究其性質，電子商務經營主體的登記屬于商法上的商事登記。商事登記是為取得、變更或終止商事主體資格，依照法律規定的程序，向登記機關提出申請，并由登記機關依法對申請事項審查、登記的一種法律行為和法律程序。換言之，商事登記主要是指商事主體登記。在制度價值上，商事登記制度涉及多方利益，具有雙重目標。其首先關涉當事人利益，需要保障私權。同時也關涉公共利益，涉及國家對商事主體和商事活動的社會管理，需要實現公法控制。商事登記制度的功能價值主要體現在：

（一）賦予從事商事活動者以商事主體的身份和資格，確認其法律地位

商事主體法定理論認為，取得合法的商人身份是進入市場交易的前提和基礎，但商事登記是否為商事主體成立之必要條件，各國立法不一，主要有成立要件主義和非成立要件主義兩種。

當今世界，多數國家奉行成立要件主義，未經登記不得成立商事主體。任何當事人要以商事主體身份進行營利性活動，必須經過專門的登記。而一經登記，即取得商事主體的法律地位，獲得與其登記的主體類型相應的法律人格，獲得營利性活動的權利能力和行為能力，可以依法進行各種經營活動。商事登記制度的首要價值正是對市場中各類主體進行“身份”和基本權利的確認，為商事主體進入市場交易提供合法的資格。[1]

（二）公示商事主體經營狀況和能力，確立和維持其商業信譽

法律要求商人承擔商事登記義務的重要原因是商事登記制度具有公示的效力，商事主體可以通過登記公布其與營業有關的信息，交易相對方和社會公眾通過查詢登記簿獲知該商事主體的基本狀況，作出是否與商人交易的決定。可以說，商事主體登記主要就是公示商事主體信用狀況的制度。

這種信用公示不僅有利于商事主體自身營業信用的展示，而且更有利于減少交易風險，使相對人可以確切地了解與該商事主體有關的營業事項，從而能安心地進行交易。[2]我國臺灣地區學者張國鍵認為商事登記的目的之一就是昭著商事主體的營業信用，保障商事主體的權益。[3]

（三）降低交易成本，增進交易安全，提高交易效率

效率與安全是現代商事登記制度的兩大核心價值追求，將效率問題引入法律領域源于自亞當·斯密以來的經濟學對法律的滲透，亦即對法律的經濟分析（economic analysis of law）的運用。

而效率價值更直接體現著登記制度對經濟活動的應然促進作用。我國的商事登記制度直接為商事主體服務，促進經濟發展和效率提升是其應有之意。現代社會是陌生人社會，現代商事交易絕大部分是陌生人之間的交易。陌生人之間缺乏相互了解，也就缺乏相互信任。商事登記提供了交易相對人及社會公眾低成本了解商事主體情況的途徑和合理依賴的客觀基礎，交易第三人通過商事登記的事項而不需要通過其他方式即可獲得交易所需要的信息。同時，商事主體登記具有法律賦予的公信力，不管登記的事項與事實是否相符，交易相對人得以登記簿中的內容為合理依賴，并以此預測特定交易的風險，提高交易的安全。

（四）便利國家對商事主體的管理，建立和維持商事經營秩序

市場交易活動是商事主體的活動，一系列商事主體之間的商事交易構成了整個社會的經濟秩序，商事主體的活動反映著整個社會的經濟運行情況。商事登記制度為國家介入市場管理提供了具有效率和技術性的途徑：通過登記制度的信息公共服務功能，可以較好地解決市場信息短缺和不對稱的問題；通過對已登記商事主體的數量和分布等數據分析，有助于了解和掌握社會經濟發展的總體狀態和產業結構，調整和引導當事人的投資行為和投資方向；通過市場準入和異動監控功能，可以有效地控制市場主體設立的瑕疵，規范企業經營行為，監控市場異動，防范和遏制欺詐或過度的投機行為；商事登記對于稅收、產品質量與衛生安全監管等方面的行政管理更有著重要的功能和作用，只有通過商事登記才能確定納稅義務人并對其依法納稅實行有效監管和征繳，產品質量和衛生安全、尤其是食品安全監管，同樣需要借助于對產品生產者和經營者的身份認定和市場準入作為監管手段。

基于上述商事登記的功能價值考量，的確難有理由放棄對電子商務經營主體的登記要求。首先，在主體性質和法律地位上，電子商務經營主體無疑屬于以從事商事活動為業的商事主體，在我國商事主體法定和成立要件主義的基本商法原則之下，它也必須經由特定的商事登記程序才能取得合法的主體資格和身份。其次，從商事主體及其信用公示的需求看，電子商務經營主體同樣存在向社會公示其主體信息和信用狀況的客觀需求，商事登記實際上也是它作為電子商務的參與者和交易者在市場上的首次亮相，是最基本的、初步的商業形象和商業信用的展示，其實也是它進入電子商務市場的特別商業廣告。再次，基于交易成本、交易效率和交易安全的考慮，電子商務經營主體登記在這方面的功能價值甚至遠超線下普通的商事主體登記，在虛擬的、跨地域的電子商務環境之下，交易者不只是相互陌生，而是根本無法照面，為確保交易成功、防范交易風險，更需核實確認對方身份、盡力了解對方信用。經過商事登記的電子商務主體至少具有真實合法的身份、可溝通、可追溯的聯系信息，從而免去了調查成本，同時也為雙方的交易提供了最基本的安全保障。最后，為實現國家的市場監管和稅收征管，商事登記也是必不可少的手段。合理而適度的監管是任何發達市場健康運行和持續發展的必要條件，電子商務市場也需要監管的呵護，而市場監管的重要途徑和手段是主體準入的監控，只有通過商事登記，才能具體確定從事電子商務活動的監管對象并對其經營活動進行跟蹤監管。

二、電子商務市場之虛擬與主體登記之特殊價值

電子商務市場因其沒有實地性的交易場所和實物性的交易設施，而被稱為虛擬市場。在此虛擬市場上，經營者不以傳統的實體形象出現，而只表現為網頁上的存在；它也不再擁有物理性的業務場所和經營設施，而只有以文字和圖形等描述展示的經營信息；也無法對它的經營地域作具體的界定，因為網絡世界本來就漫無邊際，信息網絡覆蓋所及就是網上經營者經營地域的范圍。這種特殊的市場狀態不僅改變了商事交易的方式和規則，也對電子商務主體的制度設計提出了嚴峻的挑戰：最核心的問題是，電子商務市場是否應有特別的準入程序？電子商務主體是否要進行專門的注冊登記？其中爭議尤為激烈的是，個人網商或自然人所開設的網店是否也應納入注冊登記的范圍？

按照商事法律的基本要求，任何人，無論是法人還是自然人，在線下從事商事經營活動都需具有商事主體的經營資格，意即必經法定的商事登記程序，否則即為無照經營或非法經營，此為商事主體制度天經地義的規則和秩序，在經營行為轉移到線上即網絡世界之后，這一基本法律規則是否就失去其合理性，尤其是個人的網上經營與商事登記是否存在天然的沖突？理性分析表明，電子商務的網絡交易環境不僅不是排斥主體登記程序之理由，相反恰是支持主體登記程序之根據。

首先的根據就是將被虛化的市場主體通過登記而實化。在電子商務這一虛擬市場上，電子商務主體也被網絡形象虛化了，不再表現為自然的、物理的存在，而是“以數字化、電子化的網頁形式表現出來，其主體的真實情況不能直觀的判斷出來，……電子商務主體的資格能力、住所、資信狀況等不易確定”。[4]但是電子商務的交易卻是實實在在的，所有的交易都要尋求如線下交易同樣的效果，該付錢的要付，該交貨的要交，歸根結底，交易的權利義務還是要求實際的享有和履行，表面上虛化的主體終究是要顯露和實化為現實的主體。注冊登記就是將虛化的網絡經營主體予以實化的具體方式和途徑，經由登記，電子商務主體的身份和地位得以確定，法定的主體條件得以滿足，行使權利和履行義務的能力得以保障，其中特別是在權利救濟和義務履行以及相應法律程序上極為重要和實用的法定住所、送達地址得以明確。如此，電子商務主體的虛化就只是外觀的形象，同時它也是現實的商事主體。

其次，虛擬的市場更依賴登記的信息。在這樣的交易市場上，“任何有交易意向的商主體或自然人均可在網絡中找到交易機會，這就造成了交易的雙方可能完全不知道對方的真實情況如何只憑其在網絡上描述就下決定與之交易”。[5]“但由于交易雙方不是面對面地近距離接觸，因此與消費者和交易伙伴之間增加了新的不信任因素。如果某一電子商務主體選擇違約或者欺詐行為，對方當事人連違約方或者欺詐方的音容笑貌都未曾目睹過。”[6]信息網絡上的交易事實上也是以信息為媒介、為依托進行的交易，較之線下傳統市場，它對交易信息存在更嚴重的依賴，無信息即無網上交易。線下交易可以通過人對人的直接接觸了解對方，可以通過面對面的交流溝通作出判斷，網上交易則主要根據獲取的信息作出交易決策。關于交易主體的信息是其中最基礎的、尋找和選定交易對象的信息，而這種信息的關聯性、真實性和準確性又至關重要，信息的不暢、蕪雜、失真是這類市場最易發生、最難克服的缺陷。工商登記恰是彌補這一缺陷的有效手段和途徑，依照商事主體法定條件進行的登記，本身就是對市場必需、與主體相關的信息進行的收集、篩選和驗證，其效用相當于政府登記機關提供的第三方信息服務。

最后，虛擬市場的交易安全更需要登記程序的保障。市場的虛擬不僅不會消解市場風險，反會無限放大和蔓延市場的風險。“電子商務主體比起傳統商事主體面臨更多的市場機遇、市場風險、道德風險、違約陷阱與欺詐陷阱”[7]，線下傳統市場的有形性和地域性決定了市場風險的邊界，市場的區隔也是風險的隔離。而網絡市場的無形和地域的跨越，沒有了隔離風險的防火墻，任何一個惡意經營者制造的市場風險都可能瞬間蔓延至其經營期間的整個交易系統，從一對一的交易風險演變成一對十、一對百、一對千的風險。由此，電子商務市場其實是風險高危的市場，交易安全的形勢比傳統市場更為嚴峻。維護這一無形市場的安全和穩定需要多管齊下的綜合防范，而主體的注冊登記是最簡單最奏效的防控手段，作為市場準入的關口把控，它屬于市場風險的前端控制。作為主體條件的審驗，它又是最關鍵、最要害的環節。作為統一的登記方式，它還是投入成本最低、總體效用最高的控制手段。

三、普通商事登記與電子商務主體登記之關系

《電子商務法草案》第3條規定：“本法所稱電子商務，是指通過互聯網等信息網絡進行商品交易或者服務交易的經營活動”，中國法律語境下的經營活動與商事行為法律意義基本等同，因此，電子商務行為當然屬于商法上的商事行為。就經營內容而言，商品交易和服務交易都屬于一般的商業活動，電子商務的特殊性僅在于通過互聯網等信息網絡進行交易，由此，其法律性質不過屬于信息網絡上進行的商事行為。

《電子商務法草案》第11條又規定：“本法所稱電子商務經營主體，是指電子商務第三方平臺和電子商務經營者”，而“電子商務經營者，是指電子商務第三方平臺以外，通過互聯網等信息網絡銷售商品或者提供服務的自然人、法人或者其他組織”，由此，電子商務主體實質上就是采取信息網絡這種特殊經營方式的經營者。然而本條將電子商務主體的具體類型落腳在自然人、法人或者其他組織上，卻產生了法律主體概念上的深層問題。因為普通自然人、法人或其他組織屬于一般的民事主體，只有符合特定商事主體條件的才同時可以成為商事主體，自然人經工商登記才能成為個體工商戶，法人組織中只有公司等營利性法人才具商事主體資格，國家機關、事業單位、社會團體、基金會法人等非營利性法人組織并不具有商事主體資格，非法人的其他組織中，也只有合伙企業、營利性法人的分支機構等屬于商事主體。不具有商事主體身份的自然人、法人和其他非法人組織不具有從事商事活動的商事權利能力和行為能力，既不能在信息網絡之下從事傳統的、普通的商事活動，也不能在信息網絡之上從事電子商務活動。因此，更為準確地說，電子商務主體應是通過信息網絡經營這種特殊經營方式的商事主體。

依據我國現行商事法律及商事主體法定原則，任何商事主體需經工商注冊登記方能設立，注冊登記是取得主體資格的必備條件和法定程序。《電子商務法草案》第12條對電子商務主體亦作出同樣的規定：“電子商務經營主體應當依法辦理工商登記”。但是，如前所述，電子商務不過是一種特殊的經營方式而已，采取此種經營方式的前提是首先有商事主體存在，那么所謂的電子商務經營主體登記究竟是該商事主體本身的設立登記還是電子商務經營方式的登記？登記程序邏輯分析的結果表明，應當根據客觀存在的兩種不同情形確定為兩種不同性質和內容的登記。對于已經注冊登記的商事主體，欲進行電子商務經營，需要辦理的是經營方式的變更登記，或者是原有營業執照的加注登記，即在原工商登記基礎上，對經營方式的事項進行相應變更，增加電子商務的內容。否則，如果因商事主體從事電子商務就要再做一次商事主體的設立登記，就會形成同一主體的重復登記，該主體并非因從事電子商務而蛻變或分立為線上和線下兩個不同的主體，而只是原有主體進入了新的電子商務領域，是同一主體身處線上、線下兩個不同的經營環境。就此主體關系，朱劍橋文中有過精辟的總結：線上經營者與線下經營者存在著“實際對應的唯一性。不論經營者在電子商務領域中以何種面目出現，任何一個虛擬主體均與一個現實主體實際具有唯一的對應關系，也就是說，電子商務主體并非真正虛擬，是網絡面紗的遮蔽使其呈現相對虛擬的狀態。”[8]對于以電子商務方式初始開展商事經營的商事主體，如淘寶網公司、京東公司等，需要辦理的則是商事主體的設立登記，同時直接將電子商務登記為其兼營或專營的經營方式。顯然，原有主體的變更登記與新設主體的設立登記，無論在登記內容還是在登記程序上都有明顯的不同，后者早有一整套的商事主體登記的法律規范可以當然適用，前者采取何種程序與原有的登記程序銜接，恰是新的制度設計應解決的問題，這正是正在制定的電子商務法和其后或要制定的實施細則的任務。

任何商事主體既可采取傳統的網下經營方式，也可采取網上經營方式。從經營方式對商事主體進行分類，可分為三種類型：只從事網下經營的主體、專事網上經營的主體和兼營網上和網下業務的主體。當然這種劃分是根據其主營的經營方式，并不意味著網下經營的主體不涉足任何網上的經營行為，或者專事網上經營的主體沒有任何網下的商事交易，實際上即使網上經營主體、包括個人網店等也離不開線下的人員聘用、銀行結算、貨物運送等輔助經營行為。隨著現代市場經濟的發展，電子商務已成燎原之勢，大有順我者昌、逆我者亡之壓倒態勢，互聯網市場將成為商事主體生存的新的生態環境，網上經營日愈成為普遍的經營方式，網上經營與網下經營將高度融合而無法分割，電子商務不再是特殊而是常態，“不觸網”或遠離網上經營的商事主體也許將無法生存。“電子商務就不再是商務活動中的個別現象而是所有企業或從事經營活動者的普遍現象。簡而言之，‘無商不電子化’。……電子商務已沒有邊界，任何行業和任何商業活動均可采用電子方式或涉足電子商務，它不再能標識特定的商業活動，電子商務與傳統商務已不能區分開來。”[9]因此，網上專營主體占有相當比例、絕大多數商事主體兼營網上網下業務、只有少數商事主體只從事網下經營的場景，勢將成為商事主體發展的未來格局。

廣為討論和爭議的特別情形是個人網店。它是自然人在網上從事商事經營活動的經營形式。根據我國商事法律規定，自然人以傳統方式在網下進行商事經營，必先通過注冊登記成為個體工商戶，并由此獲得商事主體的經營資格和身份。電子商務不過是通過互聯網進行的商事經營，既然網下的商事經營需要具備商事主體資格，網上的電子商務經營同樣需要這樣的資格。自然人在網下的商事主體身份是個體工商戶，在網上的現實習慣稱謂為個人網店或個人網商，除網下與網上的不同經營方式之外，個體工商戶與個人網店在主體性質上并無根本的法律差異，實質上，個人網店就是從事網上經營的個體工商戶。

注冊登記是中外商事法律確立的各種商事主體設立的基本程序，網下的個體工商戶是以注冊登記程序而取得主體身份，網上的個人網店當然也應有相同或類似的程序。如本文所析，無論從工商登記的功能價值分析，還是基于工商登記效率和成本的考量，個人網店注冊登記的必要性都顯而易見，尤其是為了易辨識、可溯源、能追責的交易安全目的，個人網店更不應該游離于注冊登記程序之外。那些否定個人網店登記的主張和理由既不成立，也明顯背離商事主體法律的基本原理和立法邏輯。“從法律規制角度看，電子商務并未改變現實商業社會的基本法律關系，只是豐富了相關法律關系的內涵和表現形式。換言之，電子商務的特殊性并不能成為其脫離現行法律制度規制范圍的理由，原有制度效力應在電子商務領域自然延伸。”[10]

在質疑和反對個人網店登記的意見中，最易贏得理解和認同的情景和例證是，個人將自己富余或棄用的物品拿到網上出售、個人偶爾從事某些暢銷商品的網絡交易等，這樣的行為有什么必要進行工商登記？這樣的登記是否過分阻礙和約束了自然人基本的民事活動？要求從事這種行為的個人進行工商登記的確是愚蠢的主意，但此種行為與個人網店的經營行為不可同日而語，前者只是非營利性的普通民事行為，后者則是營利性的商事行為，而營利性的商事行為通常又采取營業的形式，作為商事行為的營業具有其固有的法律特征：“營業必須具有內容的確定性，即從事何種營業活動，必須預先明確規定……，營業還必須具有連續性和穩定性，偶爾進行的營利性行為或活動，如通過買賣一批貨物而營利不構成營業”。[11]營業恰是商事主體的經營形式，商事主體的登記實際上也是營業的登記。個人網店的經營是典型的網上營業和商事行為，“大部分自然人網店的交易以營利為目的，有自己的店鋪名名稱并有目的的通過第三方交易平臺、微博等進行宣傳、推廣，其交易行為具有長期性、持續性、計劃性特征，不同于偶爾進行的銷售自用商品，已具備商人的特征”，[12]因而個人網店當然屬于應予注冊登記的商事主體。而個人偶爾進行的網上銷售或交易行為，并不具有營業的性質，并不屬于商事主體實施的商事行為，進行此種行為的自然人也就不成為商事主體，當然也就無需進行專門的商事登記，進行此種行為的自然人也就不成為商事主體。以此種情形來論證和否定個人網店的登記實際上是不恰當地偷換和混淆了兩種完全不同的情形和行為。當然，統一電子商務主體的登記并不排斥針對特殊主體實行的登記豁免。無論是境外還是我國的法律制度設計，都有根據特殊情況予以對待的彈性安排。德國等國商法豁免小商人的登記、我國某些地方在工商管理的改革中，也在嘗試對小商販的豁免登記。電子商務法草案在肯定電子商務主體普遍登記的基礎上，同時規定“依法無須取得許可的以個人技能提供勞務、家庭手工業、農產品自產自銷以及依照法律法規不需要進行工商登記的除外”，這種除外規定使電子商務主體登記制度既有剛性的要求，又有彈性的空間，從而更能契合我國電子商務市場發展對法律制度的復雜需求，應該得到肯定。

四、電子商務主體登記的效率與成本

效率與成本是現代法律制度設計必應考量的要素，排斥和否定電子商務主體登記很重要的原因是基于效率和成本的考量，許多人擔憂此舉會犧牲電子商務活動的效率，徒增經營者的成本。多一事不如少一事，看起來登記程序的確給經營者增加了一件法律事務和相應的煩累，然而效力與成本的結構分析表明，此舉并非降低效率而是提高了效率，并非增加成本而是降低了成本。

電子商務經營的效率是單位時間內完成交易的總量，其核心的要素是交易的完成和為此所支付的成本，這里的成本包括時間成本和人力物力成本。完成交易所對應的法律問題是交易安全，交易安全是最基本的效率，沒有交易安全或安全系數低下，意味著全部或部分的交易無法完成和無法實現交易目的，這是最低的效率或者說根本就沒有效率。電子商務經營效率與成本追求的目標無疑是以最少的時間和人力物力的投入確保更多交易的安全。而為實現交易安全，就需要付出必需的成本，需要花費時間和投入人力物力去了解和掌握交易對象的身份、資信資質和履約能力，從而做出明智的交易判斷和決策，最大限度地防范或減少失敗交易或危險交易。“工商登記的重要目的和核心功能即在于通過信息公示而保障交易安全，交易雙方的‘存在性’信息，即相對方被確定作為現實的商事主體存在是保障交易安全的基礎性信息。商事登記通過法律文件記載經營者的身份信息并公示其經營狀況及相關的法律關系，相關公眾在交易之前可以了解其經營內容而有所取舍，以保障交易安全。”[13]

做更為細致的分解，電子商務交易安全的成本其實有著相當復雜的構成。首先可以將其分為剛性成本和彈性成本，對于較寬泛的交易信息的獲取是某些交易者因安全偏好而選擇支付的彈性成本，而對交易對象的身份辨識和基本信用的查證和了解則屬于任何交易都應支付的剛性成本，否則必使自己的交易處于無所保障、難以救濟的巨大風險之中。眾所肯認，我國目前的商業信用仍相當低下，即使傳統市場上，惡意毀約、假冒偽劣等不誠信的情形也是十分嚴重，更遑論虛擬無形的電子商務市場，近些年泛濫成災的電信詐騙、網絡欺詐已有充分的表現。“網絡交易是非面對面的遠程交易，完全由經營者單方面提供主體信息、產品或服務信息，這導致了網上商品和服務信息的真偽難辨，到處充斥著虛假信息和誘騙性廣告。消費者往往僅憑網上的商品描述和圖片等信息下單交易充滿了風險。在網絡環境下，市場被無限放大，不僅商品或服務呈幾何級數增長，而且信息來源的渠道更為廣泛，其在擴大消費者選擇空間的同時也降低了信息的真實性和可靠性。”[14]除非我國的市場誠信已經到了高度發達的程度、商業活動已經沒有交易風險之虞，除非電子商務市場是一片假冒偽劣、商業欺詐絕跡的凈土，否則這種剛性成本就是電子商務經營無可節省、必需付出的代價。

單向成本與雙向成本的存在是電子商務成本分析不應忽略的問題，以會增加經營者成本為由而否定工商登記，只關注到電子商務經營者一方的單向成本，而忽略了與之進行交易的另一方當事人的成本。實際上，電子商務交易的成本是雙向的，沒有工商登記提供經營者的基本信息，交易的相對人要么就完全放任交易風險，要么就只能通過別的途徑自行搜集相關的信息，這本來是無需支付、通過工商登記可以完全省卻的煩累。如此，雖然免去了經營者一方的登記煩累或成本，但卻產生了對方當事人更多的煩累和成本。這種為交易安全所必需的剛性成本不會因登記程序的放棄而消失，只會沿循交易的流程和環節在當事人間轉化。

更不容否認的是，電子商務還存在著個體成本與群體成本或社會成本的巨大差異。某一電子商務主體的工商登記所付出的只是該主體自身的個體成本，而其他所有欲與該主體進行商務交易的當事人為了獲取該主體的相關信息所付出的是完全不同的群體成本。這種群體的范圍和規模取決于該主體開展電子商務的經營范圍和規模，取決于其面對的對方交易者的數量和規模，群體的范圍和規模越大，由該主體參與電子商務所帶來的群體成本越高。個體成本只是該主體辦理登記時一次性支付的有限成本，群體成本則是按某一相對交易者信息獲取的成本乘以相對交易者數量的乘積，是有多少交易者就增加多少倍的成本，因而它是隨著對方交易者進入和增加而不斷擴大的無限成本，由此這種群體成本實際上具有了社會成本的效果和意義。放棄了電子商務主體的登記程序，確實免去了該主體的個體成本，但卻導致了無限擴大、以乘數或倍數增加的巨大群體成本或社會成本。經濟學上的公共物品理論對商事登記制度的效率追求提供了極具深度的強力支持。商事登記制度實質上具有經濟學上公共物品的屬性，公共物品的特性在于其能夠同時供許多人享用，當增加一個人對它的分享，并不導致成本增長，即其供給成本并不隨享用它的人數規模和地域范圍的變化而變化。非競爭性和非排他性是公共物品的兩個基本特征。非競爭性是指一個商品在給定條件下，向一個額外消費者提供商品的邊際成本為零；非排他性是指人們不能被排除在消費一種商品之外。[15]公共物品概念的提出是因為由于非競爭性和非排他性的特征使私人不愿意或無力提供這種物品，因為這種物品的價格無法通過市場調節，這樣公共物品市場調節失靈的問題就必須由國家來解決，即由國家提供必要的公共物品。商事登記信息具有公共物品的屬性，因為除國家以外，任何私人組織都不可能向社會提供這種公共物品，國家以法律制度的形式向社會提供這種快捷、簡便的商事信息登記和查詢系統，使信息透明、公開，商事主體之間相互了解更加便利，減少交易中可能發生的摩擦、猜疑，從而在降低個人交易成本的同時為整個社會經濟運行成本的降低奠定了基礎。市場主體登記制度所具有的效率價值無疑是對市場經濟制度合理性的最好詮釋，監管者、商事主體、消費者等相關利益方都實現了在更低的制度成本下獲取更高收益，從而促進社會福利的快速增長。

對于工商登記程序的取舍，作為普通電子商務經營者，也許考量的只是自身的單項成本和個體成本，而作為國家立法，則毫無疑問應以更寬廣的視野，以雙向成本和群體成本或社會成本為考量作出制度的安排，于此，確立電子商務主體的登記程序就是合乎理性的必然選擇。

當然，電子商務交易安全的剛性成本并不等于特別登記方式、登記事項與內容、登記所需時間和人力物力投入本身的剛性。這既是主體登記程序設計的深層問題，也是工商登記制度改革的重要內容。我國長久以來形成的企業登記制度總體而言是符合中國國情、運行效果良好的商事制度，但也存在程序復雜、效率低下、隱性成本較高等受人詬病的弊端。因此，降低成本、簡化程序、減少煩累成為近年來工商登記機關改革攻堅的主要方向，其著力推行的工商登記便利化改革成效斐然，伴隨著公司法對公司設立財產條件的徹底放寬，企業登記的成本已經降至幾乎無可再降的程度，除了可以忽略不計的辦理費用，注冊一個企業的時間甚至可以當天完成，登記注冊已經不再成為企業投資者的負擔和煩累。

在這樣的背景下設計電子商務主體的登記程序，成本本來已經不成問題和障礙，但在大眾創業、萬眾創新的宏觀經濟政策之下，面對從業者對傳統登記程序的畏懼和有關方面對主體登記負擔和成本的擔憂，并順應社會各方大力推動和鼓勵發展電子商務的強烈愿望和期待，對電子商務主體、特別是個人網店的登記程序還可做進一步的簡化和優化，按照立法過程中有關立法研究的建議，這種程序甚至可以簡化到“經營者從事平臺內電子商務經營活動的，應由第三方交易平臺經營者通過電子傳輸方式將自然人經核驗的姓名、地址、有效身份證明、有效聯系方式等真實身份信息或法人、其他組織的營業執照信息、稅務登記證、網絡店鋪網址、網絡店鋪名稱等材料提交工商登記主管機關，辦理電子商務備案”的程度。[16]如此設計，可謂已經仁至義盡。其實任何經營活動都不可能沒有成本，經營者為電子商務要支付的各種成本很多，為何就不應該為主體的登記因而也是為交易安全付出最低的成本？如果登記成本或負擔已經低到幾乎可以忽略不計，還借口否定電子商務主體的登記，就只能歸之于純粹的主觀偏見和非理性的虛無主義，是完全喪失客觀立場的感情用事。

五、第三方平臺登記與工商登記之替代

在反對個人網店工商登記的意見中，一種深獲支持的理由是第三方平臺完全可以擔當和勝任主體登記的職能。的確，在目前的電子商務市場上，以淘寶網為代表的第三方平臺事實上已經擔當著某種市場管理者的角色，其中包括對在其平臺上從事經營的個人網店進行備案或登記。在此方面，第三方平臺表現出樸實的熱情和樂于擔當的明確意愿，有關國家機關則對此表現出默許、支持或樂見其成的態度，而在制度設計的高度上，這種借助社會資源、利用現成渠道、實現個人網店管理的模式也被作為社會共治的方式得到肯定。然而，如果就此指望第三方平臺的市場管理完全可以替代監管機關統一的電子商務主體登記，并由此而完全放棄對個人網店的工商登記，則未免有些天真和幼稚，將此問題看得過于簡單，也顯然有悖于法律制度設計的理性。“首先，平臺是利益相關方，其是否認真履行主體信息核查義務，值得懷疑。其次，平臺方是否會將其掌握的所有的平臺內經營的信息，都提供給相應的主管部門，也值得懷疑。”[17]第三方平臺的市場管理雖有其特效并應充分肯定和利用，但不可將其與監管機構的主體登記混為一談，二者性質不同、效力不同、機制不同，為實現電子商務市場的良好治理，二者可以功能互補，但不可偏廢和完全替代。

首先，利益沖突決定第三方平臺無法替代監管機關。主體登記作為一種市場監管行為，應由與當事人無關的中立第三方實施，由此方能保障監管的中立性、客觀性、公正性和有效性。第三方平臺與個人網店屬于同一電子商務市場上的參與者，它們來到電子商務市場，各有自身的經營優勢和利益追求，一方是交易場所的提供者，一方是交易場所的使用者，二者構成民事法律關系雙方當事人，因而也是互享權利、互負義務的利害關系人，它們之間不可避免存在著天然、固有的利益沖突，商事主體的自利性和趨利性決定任何一方都不可能在相互的交易關系中總是保持中立。調整它們之間利益關系的除了統一的法律規范，再就是相互達成的協議，電子商務市場的特殊性在于這種協議通常是由第三方平臺預先定制的標準合同或格式條款，而將對個人網店的管理事項規定其中的正是這種格式條款，個人網店在主動進入市場的同時也只能被動地接受這種附帶的管理。由此至少兩個方面的利益沖突已經蘊含其中：其一，作為網絡經營空間的提供者和使用者，在類似租賃關系中的利益沖突；其二，作為格式合同的提供者和接受者，在格式合同關系中的利益沖突。在這種沖突中，任何一方均可向對方提出違約指控，作為格式合同的接受者更可對第三方平臺對格式條款的濫用和效力提出訴求，此種指控和訴求直接反映和決定著雙方民事權益的實現或減損。身處這樣此消彼長的利害關系之中，寄望第三方平臺超越凡夫的高度誠信和自律，要讓其泰然處之、不利用監管之權謀取一己私利并完全勝任監管者的角色，顯然是無視商人本性的不切實際的幻想。其結果既不能完全實現對市場監管的良好期待，反而可能形成對個人網店正當商業權益的嚴重威脅和實際損害。

其次，社會經濟組織不應具有國家的經濟管理職能。主體登記作為一種市場監管是國家負有的社會管理職能，也是一種由國家強制力保障的特殊公共權力。這樣的職能或權力對于國家責無旁貸，而對于其他社會組織則不具資格。雖然在某些特殊情況下，國家可以根據需要將某種職權授予某種社會組織，但這只應發生在極為特殊的情形之下，同時極為重要的是，被授權行使政府職能的應當是與該組織自身宗旨沒有沖突的組織，這樣的組織通常是政府性的公共組織或公益團體。對個人網店的市場監管是典型的行政職能，第三方平臺是與個人網店直接發生市場行為的營利性商業組織，將這種職能交由第三方平臺組織行使，明顯背離國家職能授權的基本原則和要求。個人網店與第三方平臺之間是彼此平等的法律主體，調整它們之間關系的是自愿簽訂的合同，而不是行政權力和行政機制，不存在一方對另一方的管制和臣服。個人網店是國家管理下的子民，而不是第三方平臺治下的臣屬。由第三方平臺代行個人網店的登記職能，絕非政府簡政放權性的無為而治，而是監管機關不作為的缺位和局外組織越俎代庖，政府之手不可伸的太長，亦不可縮的太短。

最后，經濟安全。對市場的監管也直接涉及和影響國家的經濟安全，對監管對象的控制和影響直接左右和影響社會經濟的發展方向和經濟秩序，對監管過程中相關數據等信息的獲取、匯總和掌握，既是國家經濟決策和宏觀管理的重要依據，又是相關國家機關行政執法的重要依據和手段。個人網店雖然目前規模不大，但數量巨大，從業人數眾多，且呈現日趨擴大的趨勢。控制和影響個人網店的經營和發展，在某種程度上也控制和影響著國家的電子商務的發展。這樣的控制權和影響力如果完全交由作為市場主體的第三方平臺，將使國家的經濟安全維系于第三方平臺的良知、信用和自我約束，將在一定程度上置國家的經濟安全和社會穩定于被動和危險之中，尤其在第三方平臺出現一家獨大的壟斷態勢、甚至“擁兵自重”、具有了為謀私利而與政府抗衡、攤牌、要挾的實力之時。

六、市場監管的改革與與電子商務主體登記取舍

對電子商務主體登記制度的取舍實質觸及對整個市場行政監管的認識和定位。對主體登記的排斥和否定很大程度上是對市場監管的偏見。電子商務法立法過程中，只要提及工商登記的問題，讓人瞬時產生的警覺和聯想常常是工商機關是否又在擴攬自己的行政權力？是否又在無端地對經營活動施加過度強制？這與放松管制、簡政放權的改革是否背道而馳？

的確，從計劃經濟到市場經濟轉變的中國，曾經歷過政府對經濟生活的全面干預控制和對商業活動嚴格、過度的監管，由此而剝奪了市場主體應有的經營自由，抑制了商事主體的活力，扭曲了正常的經營行為和運行機制，也阻礙了市場經濟的健康發展。幾十年的苦痛經歷讓人刻骨銘心，并對過往嚴苛的行政強制深惡痛絕，這樣的情緒和心態情有可原，不難理解。然而，如果任由這種情緒和心態滋長和宣泄，則勢必形成對絕對自由的盲目崇信、對行政管理本能的抵觸和對任何市場監管舉措天然的排斥，這就走到另一個極端，實際上形成了異常的心理障礙和情結，目前的確彌漫著一種較為普遍的情緒，就是監管厭惡癥和監管恐懼癥。在此心態之下，對行政機關的監管行為抱有本能的抵觸、反感或厭惡，無論有何充分的監管根據和理由，都難以使其信服和接受，無論作何合理的設計和安排，都無法打消其莫名的疑慮或恐懼，其對監管的否定成為不由分說之既有結論、難以撼動之思維定式。這顯然是缺失理性的感情用事，國家立法的制度設計確需對此保持清醒認識，謹防隨波逐流而迷離方向和踏入陷阱。

正確的導向和態度應是樹立適度監管的理念，尋求營商自由與政府管制之間的適當平衡。市場經濟既需要營商自由，又需要政府管制，商事登記不僅直接關系到每一個市場參與主體，也間接關系到非市場參與主體，它體現的不僅是個人利益，同時也涉及國家利益、公共利益或社會利益。來自登記制度的公示功能也是信息的公共服務功能，它可以較好地解決市場信息短缺和不對稱問題，保證了市場交易的微觀安全；來自于登記制度的市場準入和異動監控功能，則側重于國家對市場的全面監管與宏觀經濟安全，可以有效地控制市場主體設立的瑕疵，監控市場異動，防止欺詐行為；同時，商事登記在發揮公示職能的同時，還承擔著服務于其他市場管理的職能，為相關國際機關介入市場管理提供了具有效率和技術性的途徑。其中包括通過登記制度獲取商事主體的數量和分布等市場或產業的各項統計信息，了解和掌握社會經濟發展的總體狀態和產業結構，調整和引導當事人的投資行為和投資方向，為宏觀經濟調控奠定基礎。通過工商登記輔助確定市場監管對象而實施食品安全監管、質量監管等，通過工商登記確定“經營者”的概念而界定《反不正當競爭法》的規范對象和調整范圍。工商登記的稅收征管意義更是非常現實而十分重要，就經營行為及其收益納稅是任何社會主體責無旁貸的義務，線上線下商業活動的公平競爭也決定了對電子商務稅收征管的一視同仁。沒有電子商務經營主體的商事登記，就無法確定納稅主體，稅收征管將會徹底落空。事實上，國家市場監管功能的出現既是登記制度創立的初衷，也是經濟史發展的必然結果，“市場失靈”的固有缺陷需要國家以登記制度為依托，通過市場準入、信息披露、事后行政制裁，以及宏觀調控等手段實現公權力對市場效率與安全的雙重干預。“從搖籃到墳墓，我們的生活無不受政府活動的影響。”[18]最好的政府并不是古典自由主義所推崇的“守夜人”角色，也不是計劃經濟時代包攬一切、全面干預的政府，而應該是管理適當的政府，既承認市場的非自洽性、政府干預的必要性，又強調警惕與控制政府權力的擴張。

由此，政府管制和行政監管的改革當然也是題中之義，簡政放權、放管結合、優化服務恰是現階段我國市場監管改革的重要方向和內容。要改變對管制的過度依賴和偏好，合理限制行政權力。政府機關“法無授權不可為”，而商事主體則是“法無禁止即可為”。也要防止和糾正過分強調和追求自由的情緒化傾向，工商登記制度和監管需要科學和理性。要防止和克服目前已經出現的“監管恐懼癥”和“監管厭惡癥”，要謹防簡政放權中出現政府監管的不作為現象，要切實做到“法定職責必須為”。要清醒地意識到，法律制度包括商事登記制度的重要目標是保障市場交易的效率、公平和安全。其中的公平和安全目標主要就是通過行政管理來實現。我們不能在享受監管帶來的利益的同時，只是因為以往監管存在的某些弊端而完全否定監管的必要性和正當性，不能再走過去的老路。

這里，特別需要強調的是對工商登記的法律性質和法律功能的精確定性和定位，不能把工商登記完全等同于行政監管。雖然行政許可法將企業登記規定為行政許可，但其并非只具有行政許可的屬性，同時也具有公共服務的屬性。在法律效力和法律效果上，工商登記不只是一種純粹的行政管理，有的則決定當事人行為或法律關系的生效，有的則會使當事人的行為產生法律上的對抗效力。公示性質的工商登記具有對外對抗第三人的法律效力，非經公示，不得對抗第三人。在工商登記具有某種民商事法律效力或法律效果時，工商登記機關的登記行為就不只是一種行政監管，同時也是一種公共服務，它不是法律或行政機關強加的，而是當事人需要登記機關履行的特殊服務職能。因此，在簡政放權和職能轉變的改革中，還應同時強化服務意識和服務職能，不能將這種登記作為監管行為輕易地加以放棄或拒絕。例如，目前廣泛爭議的股權（包括股權比例或數額）的登記與變更登記、股權的質押登記、股權的凍結和查封登記以及公司實繳資本的登記等，就是當事人最需要的民商事服務性質的工商登記。盡可能地提供和完善這種登記服務，是工商登記機關應有的法律職能和應盡的法律職責，而不是可以輕言取消的監管，電子商務主體的登記具有同樣的法律性質和制度功能。（文/趙旭東）