[摘要] 電子商務(wù)的迅速發(fā)展，貿(mào)易方式的改變，在為經(jīng)營者提供巨大商機(jī)、為消費(fèi)者帶來空前便利的同時，也給消費(fèi)者的合法權(quán)益造成了很大影響。網(wǎng)絡(luò)廣告主體不確定、虛假廣告責(zé)任承擔(dān)、即時過程中的侵害等問題，成為制約電子商務(wù)發(fā)展的法律瓶頸，及時解決以上問題，不論是在立法，還是司法實(shí)踐上都有重大意義。

[關(guān)鍵詞] 電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)廣告消費(fèi)者權(quán)益網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商

電子商務(wù)是一種基于互聯(lián)網(wǎng)、以交易雙方為主體、依銀行電子支付和結(jié)算為手段、依客戶數(shù)據(jù)和資料為依托的全新商務(wù)模式。根據(jù)交易情況可分為：一是遠(yuǎn)程銷售有形產(chǎn)品。指互聯(lián)網(wǎng)作為有形產(chǎn)品的交易市場而存在，在互聯(lián)網(wǎng)上查看商品目錄、發(fā)出定單等；二是遠(yuǎn)程提供服務(wù)。指互聯(lián)網(wǎng)作為交易場所，通過電子媒介從遙遠(yuǎn)的地方提供服務(wù)，如通過電話、傳真、因特網(wǎng)提供信息服務(wù)。電子商務(wù)的迅速發(fā)展，貿(mào)易方式的改變，在為經(jīng)營者提供巨大商機(jī)、為消費(fèi)者帶來空前便利的同時，也給消費(fèi)者的合法權(quán)益造成了很大影響。網(wǎng)絡(luò)廣告主體不確定、虛假廣告責(zé)任承擔(dān)等問題，成為制約電子商務(wù)發(fā)展的法律瓶頸，及時解決以上問題，不論是立法還是司法實(shí)踐上都有重大意義。

傳統(tǒng)的買賣過程中，一般由購買者與售賣者通過要約、承諾完成整個購買行為。如果在購買之后，商品有質(zhì)量上的問題，購買者可以憑借商家的發(fā)票或收據(jù)向商家請求調(diào)換、修理或退貨，也可以單憑廠家的保修單據(jù)直接要求廠家做出調(diào)換、修理或退貨處理。在一般消費(fèi)糾紛中，這并不困難，消費(fèi)者只需提供有關(guān)的購貨憑證或服務(wù)單據(jù)即可。而對于電子商務(wù)購物中的受侵害方，甚至所有網(wǎng)上消費(fèi)糾紛中的受害方來說，似乎都是比較困難的。因?yàn)椋M(fèi)者的整個購買過程均是在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行的。消費(fèi)者在互聯(lián)網(wǎng)上注冊會員進(jìn)入某網(wǎng)站后，點(diǎn)擊商家專欄中的“某某專賣”，填妥格式化的定貨表后，點(diǎn)擊遞交，進(jìn)而完成了整個購買行為。電子商務(wù)具有無紙化、無形化、無界化的特征使建立在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上的虛擬環(huán)境中的商務(wù)活動，當(dāng)事人進(jìn)行交易，不需直接見面，其真實(shí)意思表示，都將通過電子信號或數(shù)字符號來表示；交易標(biāo)的也不在以具體的形式出現(xiàn)在當(dāng)事人的面前，往往表現(xiàn)為在對其外部特征經(jīng)數(shù)字化處理以后再通過網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)終端的顯示裝置以影像的形式出現(xiàn)在交易對象面前；整個商業(yè)行為幾乎都是通過數(shù)字符號來完成，這就要求電子商務(wù)活動必須建立在高度的誠信基礎(chǔ)之上。在實(shí)踐生活中，電子商家弄虛作假，欺騙消費(fèi)者的現(xiàn)象時有發(fā)生，特別是在網(wǎng)絡(luò)廣告中，消費(fèi)者權(quán)益受到侵害的現(xiàn)象最為嚴(yán)重，如果這些問題解決不好，將會使消費(fèi)者望“網(wǎng)”止步，從而阻礙電子商務(wù)發(fā)展。有鑒于此，建立和維護(hù)能夠滿足電子商務(wù)運(yùn)行和發(fā)展需要的網(wǎng)上商業(yè)秩序，以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益免遭非法侵害。

目前，我國有《廣告法》、《廣告管理?xiàng)l例》等法律及相關(guān)司法解釋來調(diào)整廣告行為。由于網(wǎng)絡(luò)廣告自身特點(diǎn)，與以上法律法規(guī)產(chǎn)生許多矛盾，造成侵害消費(fèi)者權(quán)益的事件時有發(fā)生。

一、網(wǎng)絡(luò)廣告主體外延擴(kuò)大與消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)

《廣告法》規(guī)定了三種廣告主體:廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者。其中，廣告主和廣告經(jīng)營者外延一致，即法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人，而廣告發(fā)布者不能是個人。這是由于傳統(tǒng)廣告發(fā)布者，多為各類媒體，如電影、電視、廣播、報刊、個人是沒有資本和能力經(jīng)營這些媒體，同時媒體在中國是由國家壟斷的，不會讓個人經(jīng)營。但是在互聯(lián)網(wǎng)中，個人網(wǎng)頁刊登廣告的比比皆是，個人作為網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布者已成為事實(shí)。那么個人發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)廣告受《廣告法》調(diào)整嗎？《廣告法》第2條規(guī)定，“本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人。本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。”依這樣的規(guī)定，我們易將三者區(qū)分。一般說來，廣告經(jīng)營者主要指廣告公司和一些經(jīng)營廣告的媒體，廣告發(fā)布者主要是指各類媒體。《廣告法》對傳統(tǒng)廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的從業(yè)資格與經(jīng)營范圍等都有明確的規(guī)定，實(shí)行一定的監(jiān)管措施，保證廣告市場的健康發(fā)展。但對于網(wǎng)絡(luò)廣告，由于其存在于一個虛擬的空間中，制作、經(jīng)營、發(fā)布廣告變得極為簡單，或是集三者職權(quán)于一身，或是越權(quán)經(jīng)營、發(fā)布廣告，從而使廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者間的界限越發(fā)模糊。如商人首先作為廣告主或委托其他廣告經(jīng)營者制作廣告，又可自己制作網(wǎng)絡(luò)廣告，成為網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者，然后，又可將廣告發(fā)布在自己的商業(yè)網(wǎng)站上，成為網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)布者。而且在傳統(tǒng)廣告中一般極少參與的政府及學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)等，也紛紛在網(wǎng)絡(luò)上建立了自己的主頁。根據(jù)現(xiàn)行《廣告法》而言，個人發(fā)布的廣告顯然不在其規(guī)范之內(nèi)。在實(shí)踐中，因缺乏法律監(jiān)督，產(chǎn)生了許多個人發(fā)布廣告的侵權(quán)案件，特別是虛假廣告給消費(fèi)者的權(quán)益帶來了巨大損害。在這種情況下，如果因虛假廣告產(chǎn)生了糾紛，消費(fèi)者就無法依《廣告法》第38條規(guī)定向主觀上存在過錯的廣告發(fā)布者或以不能提供廣告主真實(shí)情況為由，追究其賠償責(zé)任。而只能向廣告主追償，但一是如果廣告主在國外，訴訟成本過高，二是如果個人廣告發(fā)布者不能提供廣告主真實(shí)情況，那么消費(fèi)者更是無從追償。

為了保護(hù)廣大消費(fèi)者的利益，筆者認(rèn)為有必要將個人納入廣告發(fā)布者的外延之內(nèi)，對其按照《廣告法》實(shí)行一定監(jiān)督措施，而且有必要制定一個《網(wǎng)絡(luò)廣告管理?xiàng)l例》，其中對網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者應(yīng)該規(guī)定一個從業(yè)資格認(rèn)證制度。美國的做法值得借鑒，他們的網(wǎng)站做網(wǎng)絡(luò)廣告時，必須得到美國聯(lián)邦通訊委員會（FCC）批準(zhǔn)，F(xiàn)CC的許可證每年都要更新。根據(jù)我國情況，可以規(guī)定網(wǎng)站和ISP從事網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營活動應(yīng)依法得到工商行政管理部門的批準(zhǔn)，并領(lǐng)取一定期限的許可證。個人在自己網(wǎng)頁上發(fā)布相關(guān)廣告信息的，也應(yīng)申領(lǐng)許可證。總之，不得“無照經(jīng)營”。

二、網(wǎng)絡(luò)廣告客體的自由化程度高，且不易控制

這里所指的客體的自由化，主要是說廣告內(nèi)容的自由和廣告發(fā)布地域的自由。一般廣告由于受《廣告法》調(diào)整，內(nèi)容上限制較多。而由于技術(shù)和法律的原因，對網(wǎng)絡(luò)廣告的內(nèi)容實(shí)質(zhì)上不存在諸多限制，只要有網(wǎng)絡(luò)使用權(quán)，就可以按自己的意愿的制作、發(fā)布任何的廣告，既不需要申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照，也不需要接受審查、監(jiān)管，自由化程度之高，隨心所欲之甚，前所未有。在網(wǎng)絡(luò)上，無論廣告合法與否，都可以發(fā)布，且內(nèi)容五花八門：有買賣書籍的、有買賣煙草、違禁藥品的，甚至還有買賣毒品、提供色情服務(wù)的。

從發(fā)布的地域上看，傳統(tǒng)廣告受到各國法律以及本身地域性的限制，總有一定的發(fā)布范圍，而網(wǎng)絡(luò)廣告則不同，基于網(wǎng)絡(luò)的超地域性，它的受眾已由一國或幾國的國民擴(kuò)展為全世界所有能直接或間接接觸網(wǎng)絡(luò)的人了。 基于網(wǎng)絡(luò)的超地域性、虛擬性，使得在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中消費(fèi)者處于更加弱勢的地位，使其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)較之傳統(tǒng)環(huán)境下更難。我們知道，根據(jù)《消法》第8條的規(guī)定，消費(fèi)者享有“真情知悉權(quán)”，即“消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗(yàn)合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等有關(guān)情況。”消費(fèi)者的“真情知悉權(quán)”的實(shí)施，是與傳統(tǒng)購物方式中的看貨、詢問、試用、討價還價、交易等一系列環(huán)節(jié)相配套的，然而這些環(huán)節(jié)在通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的電子商務(wù)活動中則情況全然不是如此。除了送貨外，其他的程序都以虛擬化的方式進(jìn)行. 消費(fèi)者很難通過自身的實(shí)踐行為以判別信息的真實(shí)性、可靠性，等消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)受騙上當(dāng)時，為時已晚。要么自認(rèn)倒霉，要么投訴或訴訟。但這時又會遇到障礙，若投訴，會發(fā)現(xiàn)投訴對象難確定。消費(fèi)者有事難以了解賣方企業(yè)名稱、法定代表人姓名、經(jīng)營地址等詳細(xì)資料，又如何向消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)關(guān)投訴？若向法院提起訴訟，可能會遇到更麻煩的問題。由于消費(fèi)者知情難、求償難，可能結(jié)果不如人意。并且，消費(fèi)者在線消費(fèi)時，還可能喪失本國消費(fèi)者保護(hù)法的保護(hù)。如果進(jìn)行網(wǎng)上跨國消費(fèi)，從遙遠(yuǎn)的他國購買商品，往往對銷售方所在國的法律一無所知。由于旅途費(fèi)用，不熟悉當(dāng)?shù)胤杉捌渚葷?jì)方式，就很可能得不到任何救濟(jì).

建議由國家工商行政管理局牽頭，建立全國統(tǒng)一的網(wǎng)上投訴中心，受理全國范圍內(nèi)的網(wǎng)上購物的消費(fèi)者的投訴，并根據(jù)消費(fèi)者提供的被投訴企業(yè)的有關(guān)信息，將受理的消費(fèi)者投訴案件轉(zhuǎn)交給被投訴企業(yè)所在的省、市工商行政管理機(jī)關(guān)處理，并對嚴(yán)重侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)對被投訴企業(yè)進(jìn)行嚴(yán)厲的行政處罰。因此，建立全國聯(lián)網(wǎng)的“經(jīng)濟(jì)戶口”數(shù)據(jù)庫也就十分迫切和必要.

另外，鑒于網(wǎng)絡(luò)的特殊性，在對網(wǎng)上虛假廣告及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律適用上會出現(xiàn)國際間的沖突問題，這就需要世界各國通力合作，在對一些共同的、基本的問題上達(dá)成共識后，通過簽訂雙邊協(xié)議、多邊協(xié)議甚至國際公約等國際合作的方式予以解決。

三、ISP的法律責(zé)任不明確

ISP是InternetServiceProvide 的簡稱，即提供網(wǎng)絡(luò)上相關(guān)應(yīng)用服務(wù)，統(tǒng)稱網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。根據(jù)《廣告法》第26條第2款：“廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)由其專門從事廣告業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)辦理，并依法辦理兼營廣告的登記”。這也就是說網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商從事廣告業(yè)務(wù)，是不需要到工商行政管理機(jī)關(guān)辦理登記的。從而在實(shí)踐中，造成工商行政機(jī)關(guān)無法對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商發(fā)布廣告進(jìn)行有效監(jiān)督，更何談還有無數(shù)的個人網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布者。因此也不能通過登記方式，來賦予其一定的法律義務(wù)。如果其網(wǎng)站上出現(xiàn)虛假廣告，那么責(zé)任應(yīng)由承擔(dān)？

筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與傳統(tǒng)媒體廣告商經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)，在功能上是相同的，都是收取一定的費(fèi)用，替商人發(fā)布廣告，所以，沒有理由將ISP 排除在廣告發(fā)布者之外，不受工商行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，這時，ISP與傳統(tǒng)廣告發(fā)布者在《廣告法》中的地位是同等的，其權(quán)利義務(wù)也是一致的，對于廣告都應(yīng)負(fù)形式審查義務(wù)，所以，也只有將其納入《廣告法》，才能賦予其相應(yīng)的義務(wù)，從而免除自己因虛假廣告而產(chǎn)生的責(zé)任，當(dāng)然如果ISP違反《廣告法》第38條，仍應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。目前我國尚未制定有關(guān)ISP責(zé)任的法律，僅有最高人民法院于2000年12月21日頒布實(shí)施的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件法律適用若干問題的解釋》中對ISP的侵權(quán)責(zé)任做出了規(guī)定。至于對網(wǎng)絡(luò)廣告中ISP應(yīng)履行何種義務(wù)、承擔(dān)何種法律責(zé)任尚不明確。目前“易趣網(wǎng)被控售假案”引起人們的關(guān)注。筆者認(rèn)為，此案易趣網(wǎng)連帶承擔(dān)《產(chǎn)品責(zé)任法》及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的經(jīng)營者責(zé)任。理由是，消費(fèi)者在網(wǎng)站上訂購物品，首先要注冊成為網(wǎng)站成員，然后依照網(wǎng)站發(fā)布的商品廣告信息選擇商品，再利用網(wǎng)站平臺完成交易的網(wǎng)上訂購手續(xù)。在這之前，網(wǎng)站已經(jīng)取得商品的完全的或部分的經(jīng)銷權(quán)，擔(dān)當(dāng)起了銷售商的角色。網(wǎng)站作為經(jīng)營者，理應(yīng)對消費(fèi)者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。本案原告正是基于這種觀點(diǎn)，提起訴訟，要求易趣網(wǎng)退回自己所購的假冒產(chǎn)品，賠償一倍的價款和承擔(dān)因訴訟所需的公證等費(fèi)用，這完全是符合《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定：經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。

保護(hù)交易安全和維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益不僅涉及立法，而且包括司法、行政管理、民間監(jiān)督等多方面；不僅需要民法、更需要行政法、刑法等各部門法相互配合。只有各個環(huán)節(jié)相互銜接，緊密配合，才能較好的解決電子商務(wù)中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題，從而促進(jìn)我國信息事業(yè)的發(fā)展。