不少有識之士已經發現，延續一百多年的中西文化問題討論，一再出現低水平重復的現象。

應該多方探索，走出這個低谷。法律與文化的關系，海內外已有許多專門論著。但從法律特別是一個實體法去看一個世紀中國文化的若干基本問題，尚未見有專門論著。愚意以為，這是值得探索的一個領域。

○一個奇特的歷史現象

1997年3月14日，全國人民代表大會批準了修訂后的《中華人民共和國刑法》。與1979年7月通過和公布的人民共和國第一部《刑法》比，不但內文從192條增至452條，而且內容有重大的實質性的修改。

這次修訂的最突出的特點是在第一編第一章中明確規定了三條基本原則：

一是“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。

二是“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等”。

三是“刑罰的輕重，應當與犯罪的行為和承擔的刑事責任相適應”。簡單地說是：罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相當。20世紀中國實施過6部刑法（清帝國、國民政府和人民共和國各兩部，北洋政府則沿用清帝國的新刑律）除了刪削已沿用二百余年的《大清律》而成的《大清見行刑律》外，1907年編成，1911年1月頒布實行的第一部現代刑法《大清新刑律》開始規定：“凡律無正條者不論何種行為不得為罪。”“凡本律不問何人于在中國內犯罪者適用之。”（《清朝續文獻通考》卷245，9895頁，浙江古籍出版社影印本。）而“保罪刑之適合，持判審之公平”更視為制定新刑律的重要理由。本世紀上半葉，政權一再更迭，刑法屢經修改，這三項原則都沒有變更。

辛亥革命爆發，民國取代了清帝國。出乎人們預料，《大清新刑律》等一系列法律沒有隨清帝國的滅亡而被束之高閣。臨時政府一成立，司法部長伍廷芳立即向孫大總統報告：“本部現擬就前清制定之民律草案、第一次刑律草案、刑事民事訴訟法、法院編制法、商律、破產律、違警律中，除第一次刑律草案關于帝室之罪全章，及關于內亂罪之死刑礙難適用外，余皆由民國政府聲明繼續有效”。孫文同意并咨請參議院核準這個建議。（孫文：《咨參議院請核議暫行法律文》，《孫中山全集》第二卷，276頁，中華書局1982年。）參議院批準了這個建議，于是，袁世凱就任臨時大總統后，便在3月10日發布命令：“現在民國法律未經議定頒布，所有從前施行之法律及新刑律，除與民國國體抵觸各條，應失效力外，余均暫行援用，以資遵守。”（參閱張國福：《中華民國法制簡史》，144—147頁，北京大學出版社1986年。）清帝國的基本法律略加刪改后繼續為新政權服務，而且大體上沿用到1928年國民黨取得全國政權以后。孫文、袁世凱政府各自的司法部長棗伍廷芳和王寵惠都是受過嚴格的西方法學教育的法學專家，他們卻一致肯定清末制定的法律，而且他們的認識是被當時的社會各界廣泛認同的。在革命熱情洋溢的臨時參議會批準以前，各省早已紛紛表明了自己的態度。武昌起義，“各省光復，各省知舊刑律不能再用，江蘇省議會，首先就資政院法典股之修正案（即《大清新刑律》棗引者），去其與共和國體抵觸各條外，即用為暫行刑律。湘浙各省陸續仿之。”（闕庵：《十年來中國政治通覽。司法篇》，《東方雜志》9卷7號，1913年1月。）以如此廣泛的共識為基礎，沿用清末新法律一事，沒有受到值得一提的挑戰。包含在這些法律中的三項基本原則也被人們廣泛認可。

直至1949年2月，在“蔑視和批判”歐美各國和日本一切“反人民的法律和廢止國民黨《六法全書》”的思想指導下，這三項基本原則開始在中國大陸消失。30年后，人民共和國結束沒有刑法和刑事訴論法的歷史，在自己的第一部《刑事訴訟法》中寫上“對于一切公民，在適用法律上一律平等，在法律面前，不允許有任何特權”。又歷經18個寒暑，在今年修訂后的新刑法中，才完整地重新寫上三項基本原則。對1997年說來，這是又一有重大歷史意義的回歸。

法律與文化息息相關。它界定罪與非罪、犯法與合法的界限。而這些界限的劃定，通常取決于當時的主流文化對善與惡、是與非的共識。因此，盡管法律的頒布不等于得到切實的遵守，有關法律條文被確認本身，已足以顯示文化的重要動態。這三項基本原則的確認、消逝和回歸意味著什么？帝國、民國、人民共和國，是三種不同形態的國家，為什么奉行同樣的法律基本原則？探索這些奇特的文化現象是十分有趣的。

○共同的現代性

有位美國法學家說過：“法律是最結構化的和最外顯的社會制度。”（羅納德。德沃金：《法律帝國》，11頁，中國大百科全書出版社1996年。）此處采用高鴻鈞著：《伊斯蘭法：傳統與現代化》（社會科學文獻出版社1996年）扉頁的譯文。

帝國、民國、人民共和國的政府形態迥異，法律的基本原則卻有相通之處，其奧秘也應從社會制度中去尋找。社會制度是復雜的。20世紀中國三個國號不同的社會異中有同。其差異人們耳熟能詳，在此不贅。它們的共同點主要體現在兩個方面：

一是都致力于實現由傳統社會到現代社會的轉變。民國、人民共和國固然以現代國家自詡，大清帝國從1901年起實行新政，也逐步向經濟現代化、立憲政治、以法治國的目標推進。

二是都選擇了市場經濟制度。現代社會只能以現代市場經濟制度為基礎，而一旦把國家的發展推向市場經濟的道路，由于經濟運行的機制是大體相同的，社會生活的各個領域必然或遲或早呈現趨同的走勢。例如，市場經濟的運作主體必須是有充分權利和承擔相應義務的現代公民。不管任何時代，要想市場經濟正常運作，就不能不制定法律嚴格保障公民的權利和規定相應的義務。與此同時，社會的倫理觀念也必然有與之相適應的變化。可是，這些法律的基本原則都不是中國人自己發明的。清末新政時期，這些法律是在日本學者協助下，博采各國特別是大陸法系各國法律之長編制而成的。隨之而來的問題是：當今世界的現代性是普世性的，還是不同國家有各自不同的現代性？近年“反對文化霸權”的聲音甚囂塵上，談論世界現代文化或現代性的共同性似乎已不合時宜。20世紀中國就此問題能給我們什么啟示呢？

清帝國所以能制定出影響極其深遠的中國第一部現代刑法，最重要的前提之一，是肯定世界現代文化是趨同的。主持這項工作的修律大臣沈家本寫道：“方今瀛海交通，儼同比伍……職是之故，舉凡政令、學術、兵制、商務，幾有日趨于同一之勢，是以臣家本進呈刑律，專以折沖樽俎，模范列強為宗旨。”（《清末籌備立憲檔案史料》下冊，852頁，中華書局1979年。）

大權在握的首席軍機大臣慶親王奕□亦持同樣的觀點。他說：“今各國刑律皆除其舊日慘酷之習，以進于大同，則刑律之是非，但當論收效之治亂為何如，不必以中外而區畛域”。“總之時無古今，地無中外，惟以合乎公理、見乎治亂者為定衡”。（《清朝續文獻通考》，9893頁。）其所謂公理，指的也是現代文化的共同性。從19世紀60年代起，王韜就曾敏銳地察覺和宣揚世界現代文化趨同的歷史潮流。但在19世紀特別是甲午戰爭以前，這是不被主流文化認同的異端。清帝國一再挨打，遭受莫大的屈辱，與抗拒世界現代文化趨同的潮流是密不可分的。20世紀第一個10年的清末新政實行乃至超越了戊戌變法的不少主張，則是主流文化轉而認同這個趨同走勢的結果。《新刑律》在1907年編成后，經過大臣們三年的反復辯論，1911年1月資政院審議通過了總則，清政府立即連同未經資政院審議的分則頒布實施。如果沒有認同世界現代文化共同性的自覺（盡管還很不足夠），不可能有如此果敢的行動。

不過，在整個20世紀中國，關于現代文化的共同性與特殊性的辯論卻連綿不斷。一篇短文不可能全面論述有關情況，我們的評論仍然集中在法律層面。要是說三項基本原則體現了世界現代文化普遍認可的現代性，反對的聲音首先來自中國的傳統文化。這在清末編制新律過程中有突出表現。

法律面前人人平等，這是18世紀以來現代各國相繼接受并寫入法典的觀念。這與維護禮教并與經傳相表里的中國傳統法律是完全對立的。《大清新刑律》引入這個原則但沒有徹底貫徹。盡管如此，在朝野中已激起軒然大波。按照清代原有律例，“同一犯罪，民人用笞刑者，職官代以罰俸、降級……宗室有折罰錢糧、圈禁之例，種種刑法因人而異施，《中庸》所謂以人治人者，此也。”（《清朝續文獻通考》，9938頁。）官與民、滿與漢、尊與卑之間的不平等受到法律的嚴格保護。《新刑律草案》一提出，反對之聲便不絕于耳。在眾多的反對意見中，最具代表性的來自學部（尚書是榮慶等人）的復奏：“舊律凡謀反大逆者不問首從，凌遲處死。新律草案……雖為魁首或不處以死刑；凡侵入大廟、宮殿等處射箭放彈者，或科以一百元以上之罰金。此皆罪重法輕，與君為臣綱之義大相刺謬者也。……舊律凡毆祖父母、父母者死，毆殺子孫者杖。新律草案則凡傷害尊親屬因而致死或篤疾者，或不科以死刑，是視父母與路人無異，與父為子綱之義大相刺謬者也。……舊律妻毆夫者杖，夫毆妻者非折傷勿論……新律草案則并無妻妾毆夫之條，等之于凡人之例，是與夫為妻綱之義大相刺謬者也。……舊律凡毆尊長者加凡人一等或數等……新律草案則并無卑幼毆殺尊長之條，等之于凡人之例，是足以破壞尊卑長幼之序而有余也。”（同上，9919頁。）

按《大清律》，同一罪行而因身分尊卑處于不同刑罰視同天經地義。代之以新的原則，對不少官員都是難于接受的。大學堂總監督劉廷琛則把問題歸結為中西文化對立和反對“全盤西化”：“歐美宗耶教，故重平等。我國宗孔孟，故重綱常。法律館專意摹仿外人，置本國風俗于不問，既取平等，自不復顧綱常。……今請定國是者，不論新律可行不可行，先論禮教可廢不可廢。禮教可廢，則新律可行。禮教不可廢，則新律必不可盡行。”（同上，9937頁。）無論人們是否同意他的其他意見，但他的這個概括卻有幾分道理。新刑律引入了法律面前人人平等的觀念，雖有很多妥協和不徹底之處，但確實對以三綱為核心的禮教有所削弱。罪由法定原則的效應也是相同的。這條原則的實質是增加個人的自由度，保護人身權利，廢除了以思想治罪的專制主義傳統。在新刑律交付審議之前，修律大臣曾把《新編刑事、民事訴訟法草案》上報朝廷，交付審議。該法第76條規定：“凡裁判均須遵照定律，若律無正條，不論何項行為不得判為有罪。”張之洞對此發表了頗具代表性的反對意見：“春秋比事不廢屬辭，折獄引經備傳……律例無可引用，援引別條比附者，于疏內聲明：律無正條，今比照某律某例科斷，或比照某律某例加一等減一等科斷，詳細奏明，恭候諭旨遵行……若因律無正條，不論何項行為概置不議，雖循東西各國之律，施諸中國，適開刁徒趨避之端，恐為法政廢弛之漸。”（《張文襄公全集》卷69，13—14頁。）張之洞不是頑固的守舊派。他與劉坤一、袁世凱等人是新政的主要支柱。但在事關維護傳統的專制文化還是接受西方價值觀念之際，他卻選擇了前者。

罪由法定原則的確立還導致中國傳統法律株連家族這類極其野蠻的律例的廢除。有的遺老甚至認為清帝國的覆沒是與廢除了這樣的緣坐法有密切關系：“查舊律緣坐之法，所以懲亂臣賊子……見律刪除此法，遂致匪黨肆行無忌……致有安徽、湖南、廣東殺官焚署之事。使不廢緣坐之法，該匪顧惜親屬或畏忌而中止，或親屬恐被株連先事告發，亦可遏亂未萌，何至釀成巨患，勢如燎原！”（劉錦藻：《清朝續文獻通考》卷248案語，9942頁。）

把勢如燎原的革命大火未能撲滅歸結于廢除緣坐之法固屬荒唐可笑，但這也從一個側面表明晚清制定新法和司法改革對中國傳統的專制主義文化的巨大震撼。20世紀中國的文化景觀之一是專制主義一再回潮，從連坐的保甲制到近幾十年司空見慣的株連親屬，均是傳統文化的余澤。而與之抗衡的則是來自西方的現代性。

清末歷史留下的結論是：以本國文化特殊性去抗拒外來文化中所包含的普世性因素，實質是以中世紀的宗法專制否定現代性。為避免不必要的誤會，應該補充說明，不是所有外來文化都具有普世性，正如不是全部傳統文化都體現著中世紀的宗法專制性質一樣。辛亥革命后，以傳統文化為依據去否定現代法律基本原則的共同性，越來越難于贏得人們特別是法學界人士的認同。從20年代起，出現了冀圖以革命的名義否定和修正現代文化共同性的新現象。這是由國民黨開其端的。

第一，冀圖以“社會、民族為本位”取代現代公民的權利義務觀。

公民在法律面前一律平等，依法充分保障公民的權利，這是現代法律的基本原則，也是現代文化的基本觀念和現代經濟、政治和文化、教育正常運作的基礎。國民黨領導的國民政府成立后，便對這些原則和觀念提出挑戰。胡漢民是國民黨的重要領袖，在南京國民政府成立后出任立法院院長。就職之初，他便提出一個重要問題：立法的基礎是什么？他說：“各國近代立法的根本基礎，都是個人的……推究他們從前立法的基本原理，就是認定個人有其天賦的權利，有其不可違犯的自由。……以這種法律制度同我們中國歷史上家族主義的法律制度比較，在原則上實在還比我們中國家族的制度落后一步；”（胡漢民：《國民政府立法院開會辭》，立法院秘書處編：《立法專刊》第一輯，6頁，上海民智書局1929年。）

所以，兩者皆應拋棄，“要把法的基礎置于全民族之上”（同上，5頁）總而言之，“中國向來的立法是家族的；歐美向來的立法是個人的；而我們現在三民主義的立法乃是社會的”（同上，8頁）為了替立法基礎的變換辯護，胡漢民把問題提高到對現代性的理解上。他引用孫文的話“個人無自由，唯團體才有自由”后斷言：“個人要把他的自由納在團體之中，而求團體之自由，斯為保持自由的力量與維持秩序的力量于平衡發展的最適當的途徑。……所謂團體，總理的意思是指全社會或全民族范圍而言，而并非謂個人藉各個尋常團體組織，遂得以違反或侵害全社會或全民族之公共福利。”（胡漢民：《國民政府立法院開會辭》，《立法專刊》第一輯，7頁。）應該指出，這并非胡氏個人的見解。這些詮釋不但符合孫文的原意，也為以蔣介石為代表的國民黨主流派認可和長期堅持。后者把這些觀點概括為“國家至上，民族至上”，有個時期成了朝野上下天天念叨的口頭禪。這是對自由的內涵非同小可的修正。什么是他們所說的代表“全社會或全民族之公共福利”，并可以令“個人無自由”的團體呢？其意思明白無誤地指的是國民黨和國民黨領導下的“國民政府”。撇開這個黨和政府的實際作為不說，從理論上去考察，這是個頗為悖謬的提法。當人們提出自由要求的時候，正好是為了保障社會成員的私人權益和活動空間不受政府或具有權勢的團體的無理侵犯。一個可以導致“個人無自由”的政權或團體，其所謂“團體的自由”不過是專制的別名。

可不可以說這不過是要求個人為了國家和民族的自由而作出必要的犧牲呢？所謂國家和民族的自由，不外是反對外來侵略者和消滅民族歧視與民族壓迫，實現國家的獨立和民族平等。

剝奪公民的基本權利恰恰是這些侵略和壓迫的重要體現。本國和本民族的政治家為爭取國家和民族的自由而冀圖取消公民的個人自由，不啻南轅北轍。即使是戰爭時期，在那些專制國家中，也應該把擴大個人的民主自由權利作為團結和動員國民參與戰斗的途徑。在民主國家中，為了對外戰爭需要而對自由作出某些限制，大多數公民也會理解和支持這些臨時措施。可是，國民黨在一個公民自由很不充分的專制國家，要把取消個人自由作為普遍原則確立下來，其荒謬性就十分突出了。第二，要不要分段另一個挑戰來自個人與國家的關系。民主是現代性的重要組成部分。其實質是公民對國家事務特別是政治事務的廣泛參與。

參與形式是多種多樣的。各國廣泛采用的是：選舉，立法、司法、行政分權制約，以言論自由為基礎的輿論監督，集會、結社自由。不管方式有什么差別，但都承認一個基本前提：主權在民。國民黨不同意這些基本觀點，作出一個重大的修改：在公民與國家的關系上，公民在一個頗長的時期內（所謂“訓政”時期）不得參與國家事務，必須由一個黨代表公民行使一切權力，而這個權力不必經過合法程序授予。與此相適應，立法、司法、行政各自獨立，分權制約的原則也應取消，代之以一切杏詮□竦場＊？（此處為亂碼）早在廣州國民政府時期，當時的司法行政委員會主席徐謙便斷言：“權源要必操之于黨，所謂以黨治國，即以黨為最高權之所在……故離黨而獨立之機關，絕對不容其存在也。”為此，現行司法制度“要非根本改造不可，而根本改造，即非提倡黨化的與革命化的司法不可”（上海《民國日報》1926年9月20日第二版）在取得全國政權后，胡漢民一再解釋，“立法院不是代議制度，因為立法委員不是由人民選舉出來的代議士”（胡漢民：《革命理論與革命工作》，810、816頁，上海民智書局1932年）

它與各國的國會不同，也沒有監察行政機關的權力。“我們的立法原則都由政治會議確定。政治會議有立法的最高權，我們對政治會議的決議只有遵守”。（同上，816頁。）所謂政治會議是國民黨中央的一個機構。國民黨還開創了中國政治文化的奇景：由國民黨中央執行委員會直接批準了一系列重要法律。第三，要不要分段以信仰取代理性的分析。在倡導所謂司法革命時，國民黨的領袖們強調：“我們可以拿黨義來做我們法之最高原則。合乎黨義的雖舊亦沿用之，否則雖新亦隨時廢止之。”（《第十三次宣傳會議，徐謙報告司法改良近況》，漢口《民國日報》1927年3月30日。）胡漢民則宣稱：“所立的法處處要根據總理的遺教和黨的決議，不違反‘黨治’的原則。”（胡漢民：《革命理論與革命工作》，810頁）他們沒有止于司法，而且視之為社會理想和政治原則。用國民黨另一重要領袖戴季陶的話來說是：要造成一個“國民思想統一，意志統一和政治統一的”國家；在這樣的國家里“一切學問知識，只有用來作證明的材料，說明的方法”，讓人們確信孫文的思想和主義是無可懷疑的真理。（戴季陶：《國民黨的獨立是中國獨立的基礎》，《戴季陶文存再續編》，臺灣商務印書館。）這貌似革命的主張，其實不過是冀圖運用政權的力量，迫使人們退回到中世紀盲目信仰的狀態。這確實是對現代性的挑戰，但這個挑戰來自前現代。任何國家的現代化必然伴隨著社會生活的理性化，國民由盲目崇拜和信仰某一意識形態的臣民蛻變為主要依靠自己的理智去思考的現代公民。國民黨的作為是與此背道而馳的。

總的看來，國民黨冀圖對世界文化共同性所作的修正都是不成功的。知識分子包括法律學者在內愿意認同這些修正的人極少。在實際運作中，民法、刑法、訴訟法及各種經濟法規，不得不大體上汲取現代西方法學和立法的成果。他們只能或是在政治性的法律（如《訓政時期約法》、《勘亂時期危害國家緊急治罪條例》等）中貫徹他們的主張，或是用公然違法的行動侵犯公民應有的自由。其結果是在強烈的批判和眾叛親離的混亂中結束了自己在大陸的統治。

1949年人民共和國成立前后，出現了更加徹底的以革命的名義對公認的現代性的否定。1949年4月華北人民政府發出訓令：“茲決定廢除國民黨的《六法全書》及其一切法律，各級人民政府的司法審判，不得再援引其條文。”“各級人民政府，特別是司法工作者，要以蔑視與批判的態度對待國民黨《六法全書》及歐美日本資本主義國家一切反人民的法律”。（《華北人民政府法行字第8號訓令》，新華社1949年4月8日北平電，《東北日報》1949年4月11日第3版。）在此以前，1949年2月，中共中央已作出《關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區司法原則的指示》（西南政法學院函授部編：《中國新民主主義革命時期法制建設資料選編》第一冊，70頁，1982年。）上述訓令不過是以政府命令的形式公布了有關內容。對中國共產黨領導的地區（抗日根據地、解放區）說來，這是一個重大的轉折。抗日戰爭時期和解放戰爭時期，這些地區的司法工作援引民國的刑法、民法等基本法律已成慣例。1949年初，晉中行署法字第1號請示便“一再援用國民黨的刑法”。（華北人民政府法行字第4號：《為通報重大案件量刑標準》，《華北法令匯編》第一集，同上第二冊，243頁。）禁令下達后，問題仍然沒有徹底解決。直至50年代初，仍然“有些人說……在新的法律沒有制定以前，也不妨暫用舊的法律”（董必武：《舊司法工作人員的改造問題》（1950年1月4日），《中央政法公報》第3期（1950年2月15日）45頁）

當時召開的第一屆全國司法會議指摘“一部分舊司法人員保存著濃厚的舊六法全書的觀點，存在著‘六法全書仍然不失為一部可用的法典’之類的錯誤認識”。（《西北司法》一卷一期，13頁。）1951—1952年間進行司法改革，不同的認識仍有所表現。1957年的反右斗爭，一些法律學者和司法人員也是因為堅持“舊法觀點”而遭殃的。在這次大變動中，許多世界各國視作理所當然的觀點都被否定。例如，“法律面前人人平等”就被階級劃分所代替！胺溉說某鏨沓煞藎餃掌沸浴背閃朔ǘǖ摹傲啃癱曜肌薄？（此處為亂碼）（《皖北人民行政公署關于量刑標準及幾個具體問題的指示》，《中國新民主主義革命時期法制建設資料選編》第一冊，245頁。）強調“審判應該分清內外和敵友”（《北京市人民法院審判工作總結》，《中央政法公報》第7期（1950年4月15日），17頁。）“公正是有正確的堅定的立場”（同上，19頁）這正好是當時事事講階級立場和階級界線的社會文化氛圍的縮影。“無罪推定”，“司法獨立”，“罪刑法定”等原則也被視為應予拋棄的資產階級觀點。1979年通過的《中華人民共和國刑法》第79條仍然規定“本法分則沒有明文規定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑”。（《中華人民共和國法律匯編》（1979—1984），114頁，人民出版社1985年。）

不過，這場對“舊法”的革命否定，也是不成功的嘗試。難以數計的冤假錯案顯示了這幾十年間法制不健全的惡果。而從80年代起各國通用的法學基本原則終于逐漸被認可，到1997年三條基本原則正式寫入修訂后的新刑法，等于給近半個世紀乃至整個20世紀的爭議作出了正式的總結。這個總結最主要之點是：盡管有形式上的差異，迄今各個國家的現代性都是共同的。作為后發展國家，必須清醒地認識到，像清帝國那樣用國情或民族文化的特殊性去抗拒這些世界現代文化的共同性，固然只能把國家推向危險的邊緣；冀圖以革命的名義去修改它，亦只能帶來災難性的后果。

○創造性轉化的開端

把近代中國改革的失敗歸罪于“全盤性反傳統”、“全盤西化”或“激進主義”作祟，是當今文化研究中的時髦。揆諸本世紀刑法的變遷，這些論斷卻不無可疑之處。嚴格地說，任何社會文化都不可能在一個時期內有“全盤性”的變化。文化傳統是切不斷的，它不可能像蛋糕一樣“全盤”取來或換掉。但就局部而言，原樣或稍加變通接受外來文化不僅是可能的，有時且是十分必要的。人們接受或拒絕某種文化歸根到底取決于利益和需要。但在接受外來文化時，如能在傳統中找到接合點，往往可以減少阻力。這就是“傳統的創造性轉化”的意義。夸大它的意義，把它說成是現代化成敗的關鍵或把它說成是最近幾十年的重大新發現，都與歷史實際不符。本世紀初在法律變革中勇于“趨同”的沈家本及其支持者，就不愧是力行“創造性轉化”的先驅。

為什么要廢除凌遲、梟首、戮尸、緣坐、刺字等酷刑？沈家本、伍廷芳提出的理由是：“臣等竊維治國之道，以仁政為先，自來講刑法者，亦莫不謂裁之以義，而推之以仁。然則刑法之當改重為輕，固今日仁政之要務，而即修訂之宗旨也。”（伍廷芳、沈家本：《奏刪除律例內重法摺》，《伍廷芳集》，257頁，中華書局1993年。）

改革成了維護中國政治文化第一要義棗仁政的急務。他們還以豐富的法律史知識，證明這些酷刑并非中國律例的精義：“刑律以唐為得中，而唐律并無凌遲、梟首、戮尸諸法。國初律令，重刑惟有斬刑，準以為式，尤非無征。”（同上，258頁。）于是，與現代各國趨同的改革成了維護圣賢教導和祖宗優良制度的盛舉。制定新刑律的宗旨何在？如果不以人廢言，慶親王奕□的有關奏折不愧是絕妙好辭（通常這些奏摺都是他人捉刀，不勞王爺動手，其功勞僅在認可上奏）。他說：“一曰根本經義。……刑者，平也。平之如水。《堯典》、《呂刑》屢言贖赦，《周禮》詳列三宥三赦之法，亦皆重人命人格之意……準《春秋》三世之說，今已去劇亂而為升平，斷不能仍為重刑，致乖大司寇刑平國用中典，刑亂國用重典之義，此新律所本者一也。”“一曰推原祖制。伏維列圣撫有中原，蠲除前代苛法，一尚仁厚。入關之始，即除錦衣衛鎮撫司諸刑，廢廷杖諸法……”從傳統中找到合法性后，再進而申述：“一曰揆度時宜。”“一曰裨益外交……日本以修改刑律收回法權，暹羅亦然。而土耳其等國不能改者，則各國名曰半權之國。韓、越、印度、西域諸回部之用舊律者則盡亡矣。得失如此，從違宜決。”（《憲政編查館大臣奕□奏》，《清朝續文獻通考》卷245，9893頁。）一部按照西方大陸法系編制的新刑法成了中西文化精華融匯的結晶，惠民救國的必然選擇！雖有不少大臣反對，攝政王載灃也敢毅然批準頒布施行。

那么，這是不是不顧實際情況、不講妥協的“激進主義”的“過激”行動呢？實際情況恰恰相反。為了制定新的法律，修律大臣除了聘請外國和本國專才，收集、翻譯各國法律，并派員到國外考察外，也認真搜集和研究了本國古今法律資料，調查了各省風俗習慣，既引進國外成果，也考慮本國實際。在草案提出和遭到強烈的反對后，他們又作出讓步：“將危害乘輿、內亂外患、對尊親屬有犯、強盜發冢各項及和奸無夫婦女之罪，酌擬暫行章程五條，藉以溝通新舊，而利推行。將來體察全國教育、警察、監獄周備之時，再行酌量變通，請旨辦理。”（《清朝續文獻通考》卷245，9893頁。）從而既保持了“宜垂久遠”的現代法律的嚴肅性，又為減少阻力作出妥協。例如，與未婚婦女通奸（“無夫奸”，各國現代法律均無治罪條文。沈家本等人一再申明這是教育問題。在守舊大臣強大壓力下，他們既堅持不列入刑律，又在暫行章程中規定在親人告發下可作處理。

近代中國有的改革的失敗確實由于不顧實際情況的“過激”。例如康有為與光緒皇帝在百日維新中的所作所為就是一個突出典型。海內外的史家對此早就有過深刻的評論；到了80年代，中國大陸不少史家也先后認同了這一觀點。不過，本世紀初慈禧及其政府自上而下推行新政時，情況變了，魯莽滅裂已不是主要危險，對現代西方缺乏系統、全面的了解，學習不力，仍然是中國向現代社會轉型的主要障礙。

由于辛亥革命爆發，清末新政暫時中斷。其原因不外是：1.中產階級化了的士紳要求進行政治體制改革，加快實行憲政的要求沒有得到滿足。2.沒有堅定不移地支持私營經濟的發展，實行鐵路干線國有政策，侵犯了各省士紳及其他民眾的經濟利益，成了觸發大規模動亂的直接原因。3.從上到下，官員貪污腐敗成風。4.民族不平等歷歷在目，沒有堅決及時地化解民族畛域。任何國家向現代社會轉型都必然出現利益和價值取向多元化的格局。以激烈行動求變革的思想（最高形式是“拿起刀槍干革命”）所在皆有。問題在于它會不會成為群眾性的乃至支配性的思潮。這主要取決于社會矛盾的狀況，以及社會運行機制中有沒有健全的反饋機制。

清末新政時期，經濟出現持續增長的態勢，卻偏偏爆發了辛亥革命。無論是孫文的演說還是梁任公的文章或其他知識分子的什么思想都不可能有如此巨大的魔力。導致革命勝利的真正元勛是載灃、奕□和盛宣懷等滿漢統治者。他們拒絕加快制度改革和實行損民政策促成了星火燎原。

任何民族都不可能與傳統徹底決裂。但有生命力的民族也會勇敢地接受外來的先進文化。傳統不是固定不變的，只有不斷創造和吸收新的成分，對原有的東西按照時代要求重新闡釋，它才能為社會健全地運作服務。在漫長的歷史行程中，中國傳統文化有過多次重大的這樣的“創造性轉化”的過程。20世紀初在清帝國政權內部圍繞法律和法制的辯論和一系列現代法律的誕生，再加上體制外革命派和維新派及其他人士在中國文化更新、轉化上所作的大量工作，一幅“創造性轉化”的文化草圖已在地平線上若隱若現。

○走出宗法關系羅網的曲折歷程

走出中世紀，沖破宗法專制關系的束縛是近代中國的歷史任務之一，也是20世紀中國文化面臨的基本問題之一。刑法的制定曾成為解決這個問題的重要工具。為什么要制訂《新刑律》？代表憲政編查館向資政院說明《新刑律》擬訂宗旨的楊度曾尖銳地指出：中國人無往而不在家族制度束縛之下，“故此四萬萬人并無國民，只有少數之家長而已。”“唯以其皆在家族制度之下，并非對于國而負責任，故無往而不劣敗。”（楊度：《關于修改刑律的演講》，《楊度集》528頁，湖南人民出版社1986年。）補救之道，在于使之擺脫家族束縛成為獨立自主的國民，“……欲使有獨立之生計能力，則必自與之以營業、居住、言論各種自由，及迫之以納稅、當兵之義務始。”（楊度：《論國家主義與家族主義之區別》，《楊度集》，532頁。）楊度稱這個指導思想為“國族主義”，實質是讓公民擺脫家族宗法關系的束縛，成為有充分自主權的公民，依照法律和現代社會的行為準則處理個人與政府及其他社會成員的關系。這個指導思在有關法律的具體條文中也體現出來了。例如，在財產權問題上，《大清律》卷8《戶律》中規定：“凡祖父母父母在，子孫別立戶籍分異財產者，杖一百。”而新編《刑事民事訴訟法》草案規定查封財產時“凡左列各項不在查封備抵之列：一，本人妻所有之物；二，本人父母兄弟姊妹及各戚屬家人之物；三，本人子孫所自得之物”。（轉引自《張文襄公全集》卷69，18頁。）實際承認了家庭成員各有自己的財產所有權。其實，隨著現代工商業的興起，傳統的財產關系早已逐步消解。在《大清民律草案》繼承篇中已經說明：“晚近風俗衰薄，始有嫡庶子男分析家財田產，不問妻妾所生，止以子數均分之例比。……現今歐洲各國，其法律概采個人主義，并不認有家族。”清帝國“雖非乎個人主義，而其為財產之規定則大概與歐洲法律同也”。（轉引自張培田：《中西近代法文化沖突》，156—157頁，中國廣播電視出版社1994年。）換句話說，在財產關系上西方的個人主義正在取代中國傳統的家族關系。婚姻自由與否一直是中世紀與現代社會的重要分水嶺之一。清末的新法律也不失為20世紀的中國人爭取婚姻自主漫長過程的開端。它雖然沒有規定實行男女婚姻自主，仍然規定定婚須經父母允許，但申明“男逾三十，女逾二十五歲者不在此限”；（《清朝續文獻通考》卷284，9937頁。）并在《民律草案》第1431條中規定了“當事人無結婚之意思”的婚姻是無效的，這些都在古老的藩籬中打開了一道缺口。此外，良賤不準為婚等不合理的限制亦革除了。清律沿用《大明律》，不準良賤為婚，違反者，打90大板并強制離異。修律大臣沈家本在談到有關問題時寫道：“今既禁止買賣人口，則以后奴婢名目，自當永遠革除，同是齊氓，似不應再分上下之品。擬請將此律廢除。凡雇工人與良人為婚，一概不加禁止……庶與重視人類之意有合，人格乃日見增高矣。”這是社會在逐步前進的一個記錄。正如沈家本所說，當時“定律雖嚴，而良賤為婚，仍各循其風氣，人情所習慣，法亦莫得而加也”。（沈家本：《禁革買賣人口變通舊例議》，《寄237文存》卷一。）

如果對上述規定的意義有所懷疑，不妨對比一下1804年公布的《法國民法典》（拿破侖法典）的有關規定。這部著名法典有這樣的條文：“子未滿二十五周歲、女未滿二十一周歲，非經父母同意不得結婚；”雖然其自由度比清末的規定大一些，婚姻也不是完全自由的。關于離婚的規定，更顯得男女雙方很不平等：“夫得以妻通奸為理由，訴請離婚。”而“妻亦得以夫通奸且于夫妻共同居所實行姘度的理由，訴請離婚”。也就是說，只要丈夫不把情婦帶回家中做愛，妻子就無能為力。這些不平等的規定直到1979年才取消，實現了男女在離婚條件上的平等。而《大清民律草案》關于離婚的規定，除文字表達的差別外，其精神與《拿破侖法典》是一致的。前者也規定“妻與人通奸”是離婚的依據，但“夫因奸非罪被處刑者”其妻才可以提起離婚之訴。在財產關系上，《拿破侖法典》規定“共同財產由夫一人管理之”，也允許“妻作為商人并為其商業目的”可以有自主的財產處分權。（《法國民法典》，21、30、196—197頁商務印書館1979年。《法國民法典》，代序，4—6頁，北京大學出版社1982年。）這些條文亦被清帝國搬到中國來了。要是說《拿破侖法典》是法國大革命的重要成果，尚且有種種不足，我們更不能以清末新律有同樣的缺陷而低估其意義。

從法律上看，中國人取得婚姻自由和男女平等的權利，是國民政府成立以后的事。1930年公布的民法親屬篇除未成年人（滿20歲為成年）的婚姻行為須經法定代理人同意外，婚姻完全由男女雙方自主，離婚條件平等，財產權也大體平等和比較合理。納妾的陋俗已屬非法。（《六法全書。民法》，138—150頁，上海法學編譯社1932年。）這比法國大體相同的規定早將近50年。而在實際的社會生活中，婦女解放和男女平等的巨大進步則是在人民共和國成立后實現的。此外，中國歷史上從未有過的人權觀念亦在這時出現并受到法律保護。《新刑法》辟有“關于名譽、信用、安全及秘密之罪”的專章，其第0、1、4、5條分別規定“凡摘示事實公然侮辱人者，不論其事實之有無”，“凡無故開拆他人封固之信函……無故公表他人所秘密之文書、圖畫者”，“因其職業得知他人之秘密，無故而漏泄者”，“凡流布虛偽之風說或用其余偽計而損他人或其業務之信用者”均要處有期徒刑或罰金。（《清朝續文獻通考》卷245，9914頁。）換句話說，生活在20世紀下半葉的廣大中國人時至80年代才有所了解的隱私權、名譽權、通信秘密等權利，在清末新政中已受到法律的明文保護。對選舉、商務等新的政治、經濟權利的保護亦已有相應的比較系統的法律。可是，中國人擺脫宗法關系羈絆的路程很不平坦。清末的新法律雖然保障作為經濟人的權利和自由，也按自由、平等的觀點限制和取消了一些宗法關系，保障了一些基本人權，但對基本人權之一的言論自由一開始便持壓制態度。

光緒三十三年實行的《大清報律》規定報刊在發行前送審的制度：“每日發行之報紙，應于發行前一日晚十二點鐘以前；其月報、旬報、星期報等類，均應于發行前一日午十二點鐘以前，送由該管巡警官署或地方官署，隨時查核”。并規定不準刊登“詆毀宮廷之語，淆亂政體之語，損害公安之語”，讓政府和政府官員可以逃避監督。（《大清報律》，劉哲民編：《近現代出版新聞法規匯編》，31—32頁，學林出版社1992年。）

辛亥革命后，舊報律廢止，中國人有了言論自由。但好景不常，1914年袁世凱政府制定的《報紙條例》，又恢復了清政府第二個報律棗《欽定報律》的有關禁制條文，并查禁了一批報刊和圖書。直到1916年7月，段祺瑞政府“申令廢止報紙條例”，（同上，99頁。）中國人才在11年間基本上享有言論自由（各地仍有零星的侵犯）。這也是中國現代文化的黃金時期棗新文化運動賴以形成的基本條件之一。

國民政府成立特別是奠都南京后，中國人在有些重要方面出現了向中世紀復歸的現象。建立了鄰里相互監視和連坐的保甲制度。創立了全面鉗制言論自由、學術自由的體系，并留下兩條史無前例的新記錄：一是執政黨直接出面管制思想文化。國民黨中央執行委員會的宣傳委員會（后來改稱中央宣傳部）和各級地方黨部擔當了檢查思想、文化有無違礙，并以本黨的主義和領袖教導“齊一國民思想”的重任。二是實行原稿審查制度。凡文藝及社會科學書刊均須在付印前“將稿本呈送中央宣傳委員會圖書雜志審查委員會，申請審查”（《修正圖書雜志審查辦法》，《近現代出版新聞法規匯編》，232頁）自然科學類書刊亦須于發行前送審。這是中古式的思想統制和人身依附制度的復活。這些措施沒有達到預定目標反而激起知識分子及其他民眾的強烈反抗。在反獨裁專制的怒吼聲中，國民黨被迫逃離大陸。1949年以后由于推行計劃經濟制度，個人均融入“單位”，中國人作為經濟人的權利和義務也相應失落，而被“單位”取代。直到1979年以后，才逐步有所恢復和發展。

○歷史的啟示

一部刑法變遷，蘊藏著多少歷史信息！竊以為有些啟示是不應忘懷的：

第一，不能忽視主流社會的思想變革。中國史家筆下的中國近代思想史大都是思想家的編年史，注視的又多半是社會邊緣的人物。其實，社會思潮的力量的重要表現之一，是由邊緣向中心或主流社會的滲透。20世紀初的法律變革就是鴉片戰爭以降連綿不斷的思想文化變革的延伸和高潮。當魏源、馮桂芬、王韜、郭嵩燾、馬建忠、薛福成、何啟、胡禮垣、嚴復、康有為、梁啟超……等人為新思想文化大聲疾呼之際，他們都處于邊緣，但一直通過各種渠道影響著社會的主流。包括法律改革在內的清末新政就是這些現代思想文化滋長的重要成果。有民間社會的思想文化變革。新式報刊（包括海外和港澳的華文報刊）和各類新式學堂是主要推動力量。也有統治階層內部的思想文化變革。兩者是互動的，有的且互相交錯，難分難解。兩者都是五四新文化運動的重要淵源。后者受到不應有的冷遇是不正常的。

第二，摒棄“革命棗反革命”二元對立的思維方式。半個世紀來給中國人造成無窮困擾的一大問題，是人們陷入“革命棗反革命”二元對立的思維方式無法自拔。至今仍為一些人津津樂道的“姓社還是姓資”無非是這一思維方式的新版本。20世紀中國刑法變遷的經驗事實提供了另外一個結論。大清帝國、北洋軍閥政府都是我國書刊反復斥責的標準反革命，但其法律卻有后來者遠遠不及，不能不向之復歸之處。資本主義各國的法律也不全是“反人民”的，從基本原則到具體內容都有一切現代國家不能不采納的內容。“不為圣賢，便為禽獸”。這是中世紀中國的假道學們欺世盜名的口頭禪。堅持二元對立的人們在思維方式上是與他們一脈相承的。不徹底告別這種荒唐可笑的的謬誤，代之以海納百川的博大胸懷，中國的現代化是不可能成功的。

第三，重新思考新文化運動的歷史地位。本世紀的頭十多年，中國已建立了現代法律的基本框架。民主、人權、法治，市場經濟所必須的契約自由、權利義務、財產權和知識產權保護等等都已一一化為法律條文。一方面是東亞最先進的寫在紙上的制度，另一方面是肆意踐踏最神圣的約法、憲法和各項基本法律，為所欲為。新文化運動提出的核心問題是什么？民主、科學、人權……都是具體問題，按具體內容說來都是戊戌前后已提出甚至廣為宣揚。新文化運動的領袖們面對的是有了民主共和制度，如何把紙上的東西變為現實。換句話說，是如何維護和遵守約法和其他新的現代法律。他們認為，基本的途徑在改造國民的基本素質，實現由專制君主的奴隸到自主自由的現代公民的轉變。各項具體口號都是為實現這個基本要求服務的。用陳獨秀的話來說是：“等一人也，各有自主之權，絕無奴隸他人之權利，亦絕無以奴自處之義務。……世稱近代歐洲歷史為‘解放歷史’……解放云者，脫離夫奴隸之羈絆，以完成其自主自由之人格之謂也……立德立功，首當辨此。”（陳獨秀：《敬告青年》，《青年雜志》第一卷第一號。）以人的自主自由為求國家獨立自由的基礎。離開這個核心思想就無法正確理解新文化運動。縱觀20世紀中國，把紙上的理想化為活生生的現實，一直是沒有真正解決的問題。新文化運動直指人的自主、自由，確是一語破的。