關鍵詞: 社會保障權/社會保障爭議/司法救濟

內容提要: 社會保障權是社會保障法的核心，是現代社會的一項基本人權，其本質是社會權。有權利就應當有救濟，其中司法救濟又是權利救濟途徑中最權威、最行之有效的方式，是保障公民社會保障權利恒久不易的追求。由于社會保障權的特殊性質，傳統的民事和行政救濟體系已不能適應社會保障爭議的需要，打破傳統的普通訴訟程序，借鑒國外成熟經驗，完善和創設符合社會保障權特征的現代的特殊司法救濟機制已成為必然之選。 當社會保障權受到國家、行政機關、用人單位的非法侵犯，不能得到保障時，法律就應該賦予公民通過司法途徑獲得救濟的權利，并通過法律的強制性規范明確司法救濟的邊界及具體程序的規定。

一、社會保障權司法救濟的理論反思

社會保障權是指依照法律規定，公民因年老、失業、疾病、災害等導致生活困難時，有請求國家補償以保障其基本生活的權利。社會保障權是否具有可訴性及社會保障權的權利屬性，直接關涉到社會保障權能否獲得司法救濟，以及司法救濟制度的邏輯進路。

（一）社會保障權的可訴性之爭

可訴性，概言之即可司法性，是指具有司法機關運用法律原則與技術予以裁決的屬性。具有可訴性的權利才能夠進入司法過程最終獲得司法救濟。社會保障權是否具有可訴性，是一個備受學者爭議的問題。

1．社會保障權可訴性的否定說

該學說的主要觀點為：第一，社會保障權不是權利，是停留在道德層面上的理想與渴望，充其量是憲法性的宣言。主要的作用發揮在政治層面和國家政策制定方面。“它們不能像公民和政治權利那樣構成法律權利。即使承認社會保障權是法律權利，也只在這樣的層面上承認：它們促成自治個人的形成，使其能夠在市場經濟中平等競爭。”[1]

第二，社會保障權的實現成本過高。“社會保障權屬于社會權，是公民按照憲法規定享有的可以要求國家積極保障其過上享有人類尊嚴的基本生活的權利。它與要求政府不作為的消極權利不同，其實現有賴于政府的積極作為，而這意味著巨大的財政負擔。”[2]社會保障權被界定為國家的積極權利而非消極權利，權利需要逐漸地實現，其成本極其高昂，受到國家現有資源的極度限制。社會保障權只能是國家逐步實現的目標，而不能由法院強制執行。

第三，社會保障權的可訴性將會造成司法專斷。由于社會保障權涉及諸多經濟和社會政策，內容具有不確定性，因而司法機關審查社會保障權的實現程度，將難以確定一個客觀的標準。對社會保障權的可訴性的承認，將會造成一個允許司法機關插手公共政策的制定從而導致司法專斷的局面。

2．社會保障權可訴性的肯定說

肯定說認為，否定權利可訴性就等于否定權利本身，憲法和法律規定的權利得不到保障，最后將會淪落為政策性“宣言”，甚至欺騙公眾的“謊言”。

第一，反對消極權利與積極權利二元對立劃分的觀點認為，所有權利均是積極權利，公民的自由權利與政治權利的保護同樣需要政府的作為，同樣成本高昂，因此，消極權利和積極權利均應通過司法途徑予以保護。“不可否認，權利的提供受到一國資源的限制，但通過漸進實現達到充分實現之步驟，恰恰與社會保障權由低到高的層次性相吻合。事實上，由于人權固有的不斷發展的張力，人類永遠無法達到充分實現，但只要國家存在，一定程度實現經濟、社會和文化權利的資源總是存在的。”[3]美國學者曾深入地分析：“沒有公共資助和公共支持，權利就不能獲得保護和實施。福利權和私有財產權都有公共成本。所有的權利都需要國庫的支持。”[4]

第二，以利益為基礎的觀點認為，社會權保護會依據公民的緊急程度不同而有先后順序。社會權利益的保護分為兩類，一類是人類急需的生存利益，是處于最低核心層面的社會權；另一類是生存利益之外的其他利益，是人類獲得更高品質生活的利益。兩種利益獲得的先后與緊迫性均有不同。第一類利益具有緊迫性，當權利受到侵犯時若不能獲得快速的救濟，受損害者將導致生存困難。因此“這種利益必須得到優先考慮，它們構成了社會權的最低核心內容。對于這種最低核心層面的社會權，政府負有利用包括司法權在內的所有可利用的資源立即予以實現的義務。”[5]而社會保障權即為最基本、最緊急、最低的生存利益，是社會權的最低核心內容，理應得到優先的保護。

第三，社會保障權法定說認為，隨著社會保障制度不斷發展，世界各國先后將有關社會保障權的實體性和程序性規定寫入憲法和基本法中，社會保障權已成為法定權利。司法實踐中審判人員可以通過分析條款的文字、立法意圖等避免因社會保障權內容不確定所造成的救濟困境。“主張社會保障權只是綱領性條款，而不是可訴性的具體權利的主張，可以說完全拋棄了社會保障權好不容易才獲得憲法保障的歷史意義。”[6]

筆者認為社會保障權可訴性否定說觀點值得商榷。凡權利皆有救濟，一項權利若得不到司法救濟，就不能稱其為法律上的權利。故此，霍爾姆斯給基本權利做了界定，“作為對人民政府的限制，是一個憲法上承認的，司法上可執行的權利。”[7]應當說，司法救濟是社會保障權從道德權利過渡到法律權利再到實際權利的橋梁，是從原則轉化為實際規范的紐帶。

社會保障權被國家通過法律法規的形式予以確認時，它就是法定權利，當然地具有了可訴性。將社會保障權法律化、具體化，促使其能夠獲得司法救濟是社會保障權實現的必然邏輯。只有當權利被侵害能夠獲得司法救濟之時，公民才真正地不僅在道德層面而是在法律上享有了該權利。“承認社會保障權的可訴性使人們對其法律拘束力性質的總體理解有了新的動力，也促進國家履行其承諾的積極義務。”[8]世界上越來越多的國家的國內憲法把社會保障權列為可訴性權利，并在不同的法律環境中審理社會保障權訴請。[9]我國《勞動法》、《社會保險法》、《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》等均規定了勞動者的社會保障權益。因此，在一個法治社會中，司法救濟是保障公民權利實現的最重要途徑，任何被侵權人均可請求法院通過司法救濟途徑保障其權益的實現。

（二）社會保障權的權利屬性思辨

1．法定權抑或自然權

關于權利來源是天賦還是法定存在爭論。自然權利學說認為天賦人權，公民的社會保障權等諸多人權是自然法所規定的，這些權利均早于世俗而存在的法律，并且也不依賴法律的存在而存在。法定權利學說則駁斥這種權利的天賦性，認為“人的一切權利均是法定的權利，沒有政府就不會有法律。沒有政府和法律維護秩序，每個人都有把天賦權利運用到極致的傾向。”[10]

天賦人權或法定人權，權利與法律，究竟孰先孰后？筆者認為，社會保障權作為基本的人權，經歷了自自然權利進入法定權利再到實然權利的逐步演化過程。自然權是社會保障權的邏輯起點，法定權是社會保障權實現的根本保障。因為社會保障權必須依靠國家及社會的扶助與保障，國家是社會保障權第一及最終的義務主體，通過立法、行政、司法各項措施以實現社會保障權的義務。因此，作為一項獨立的公民權利的社會保障權，需要國家通過法律予以確認，將其納入法定權利的范疇，否則，缺乏國家強制力的保障實施，僅僅停留在道德權利的層面，缺乏制度保障的自然權，難以保證社會成員基本權利的實現。

2．生存權抑或發展權

社會保障權是當今社會的一項基本人權，人權的核心內容包含生存權和發展權。社會保障權是國家和社會在特定情況下為公民提供的最低限度的生活保障，因此是一種生存權。社會保障權之創設，在本質上充分考慮了人性內在的需求，享有社會保障權是為了更加充分地實現社會成員的生存權。

社會保障權司法救濟的最終目的就是維護弱勢群體的利益，而要保障這一特殊群體的利益就應當在司法過程中堅持保護弱者的原則。社會保障維護的是公民的基本生活甚至是生存，是政府以全體國民生存為其終極關懷。因此，社會保障權的司法救濟必須考慮到這一群體的特殊需要，不能完全照搬普通法律程序，其權利的實現必須依賴于傾斜性的制度供給。在救濟程序的設計上，司法制度的安排遵循高效、迅速、便捷的原則，在法定審理期限內盡快審結案件，盡可能地使社會保障權利人能夠通過簡單、快捷而且低成本的司法程序獲得救濟。

3．公權抑或私權

公權和私權的劃分是傳統法治的劃分方法。傳統理論認為，私權表現為消極的人權，其特點是國家對公民的經濟、生活等領域不主動加以干涉，靠市場經濟自發地調整和公民的道德約束。國家對公民自由放任的結果將會導致貧富分化和市場失靈以及社會危機的爆發。因此，國家必須從自由放任不加干預走向對不平等的一系列現狀做出干預和必要的調節。

公權一般是從社會整體利益、更高利益的角度去考量和行使的，但公權力的行使并不能脫離行使權力的人。基于監督的缺位和人性的缺陷，權力執行者在履行公權時侵占私權、公權私用的行為屢見不鮮。同時公權力的行使亦會出現決策失誤、地方利益保護、尋租的現象，公權隨意侵犯私權時有發生。“顯然，私法的權利和公法的權力是一對矛盾體。公權力的擴張與膨脹是其本性使然，私權利的極度保護同樣危及社會的公共利益。”[11]

由此旨在要求國家保護社會弱勢群體、消除社會各種不平等、維護社會公共利益的社會權應運而生。“社會保障權不同于傳統私法上的私權利，亦不同于公法上的公權力。社會保障權其本質是一種社會權。”[12]社會保障權是維持人們的生存、保障人們的人格尊嚴的權利，體現了對國家公共利益的維護。社會保障權涉及多種主體，內容寬泛復雜，是一種兼具民事、行政、勞動等多種法律屬性的綜合性權利。與傳統的私權、公權不同，社會保障權是“一種積極權利與行政權力的競合，從內容上看是弱勢群體的積極權利；從形式上看是國家的行政權。”[13]因此，社會保障爭議適用私法關系的民事爭議處理程序或公法關系的行政爭議處理程序，已不能適應社會保障特殊救濟的需要。社會保障權的社會法屬性，將對傳統的民事和行政訴訟形態提出新的挑戰。

二、現有法律框架下社會保障權司法救濟的檢省

我國社會保障權的司法救濟途徑，一是社會保障勞動爭議，二是社會保障行政爭議。由于傳統的司法救濟途徑解決社會保障糾紛存有重重困難，現代的司法救濟方式尚未建立，公民的社會保障權受到侵犯難以獲得有效的救濟。

（一）傳統訴訟制度的缺陷

1．行政訴訟受案范圍過于狹窄。我國現行法律規定社會保障爭議可以適用行政救濟的數量有限。目前只有《行政訴訟法》規定“公民可以就行政機關未依法發放撫恤金的行為向人民法院提起訴訟。”《城市居民最低生活保障條例》規定“城市居民可以就民政部門作出的不發、減發或停發最低生活保障待遇的行為提起行政訴訟。”《工傷保險條例》規定“申請工傷認定的職工或者其直系親屬、該職工所在單位對工傷認定結論不服的，工傷職工或者其直系親屬對經辦機構核定的工傷保險待遇有異議的，可以依法提起行政訴訟”。由此可見，我國只是在零散的個別法律條文中承認社會保障權屬行政訴訟的受案范圍。但是，社會保障權是包含諸多子權利的權利束，社會保障爭議遠不止撫恤金、最低生活保障金和工傷保險待遇幾個方面，社會保險其他爭議、社會優撫、社會福利、社會救濟等社會保障權益均未納入行政訴訟的受案范圍，法定的權利處于空置狀態，公民社會保障權的保護任重而道遠。

2．民事訴訟舉證責任分配缺少對弱勢群體的傾斜性保護。因社會保障勞動爭議適用民事訴訟法的有關規定審理，所以在舉證責任分配上適用民事訴訟“誰主張，誰舉證”的原則。雖然《勞動爭議調解仲裁法》、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》的規定打破了原先刻板的由原告負舉證責任的規定，一定程度上減輕了勞動者的舉證責任負擔，提高了案件審理的公平性和公正性。但是實務中不僅存在用人單位掌握證據但主觀上不想提供的情況，而且還會存在用人單位客觀上不能提供的情況。“勞動爭議訴訟與民事訴訟是不同的兩種訴訟，不能采用‘誰主張，誰舉證’的原則，而應根據具體情況分配舉證責任，并且這樣的規定不完全符合舉證責任倒置的理論，只是對勞動爭議訴訟的舉證責任進行分配。”[14]實踐中，勞動者因舉證困難導致合法權益不能最終實現的情形大量存在。

（二）現代訴訟制度的缺位

1．專門社會保障訴訟缺失

我國現行社會保障爭議的處理是根據爭議類型的不同適用不同的審判程序。但社會保障權的社會權本質決定社會保障的爭議不同于傳統訴訟的特殊爭議性質，不能簡單地套用民事和行政訴訟程序。

社會保障爭議不同于勞動爭議，二者存在本質區別：“勞動爭議主體是雙方主體，而社會保障爭議主體為三方主體。勞動者與用人單位可以通過自由協商從而確定勞動關系的內容，只要不違反法律的強制性規定即為合法；而社會保障關系其內容是國家立法規定，勞動者與用人單位之間不能協商確定。因此用勞動爭議處理原則和程序處理社會保障爭議是法律適用的錯誤。”[15]

社會保障行政爭議也不同于傳統的行政訴訟，社會保障爭議司法救濟的程序設計定位于社會保障權，關注點在于符合法定條件的公民是否最終獲得了社會保障權。但行政訴訟關注的主要是具體行政行為是否合法。“從程序上看，社會保險領域的集體爭議非常普遍，但現行行政爭議處理程序只規定有共同訴訟，并沒有共同行政復議的規定，對于大面積、普遍性的拖欠社會保險費、挪用社會保險基金等案件，現行程序就顯得效率低下。”[16]因此在當今國際社會司法救濟的發展越來越專業化的趨勢下，我國的社會保障權司法救濟卻缺乏一個專門的社會保障訴訟的機構和專門審判程序。

2．特殊訴訟程序匱乏

社會保障權的內容龐大，發生的爭議往往涉及一些專業性較強的領域，這對司法人員的職業素質提出了挑戰。從我國現階段司法機關的人員組成來看，他們在社會保障專業化領域還缺少理論積累和實踐經驗，缺乏相關專業性的人員。諸如勞動能力的鑒定、工傷事故責任的認定、低收入人群基本生活水平的確定等問題往往涉及醫學、保險、經濟、政策等多種專業性領域，這顯然不是一個完全由法官即可擔當和勝任的工作。

另外，勞動爭議的鑒定或事故責任的認定直接關系到社會保障爭議的解決，以及當事人能否獲得經濟補償等問題，這與當事人的基本生活息息相關，而一般的訴訟程序審理如此復雜的技術問題，可能會影響當事人合法權益的及時實現。因此社會保障爭議呼喚一種高效、便捷且低成本的訴訟程序。

三、我國社會保障權司法救濟的矯正

西方國家在社會保障權司法救濟上紛紛設立專門的不同于傳統救濟的社會保障司法救濟機構與程序，最大程度地保障了公民社會保障權利的實現。我國目前傳統的司法救濟程序使公民社會保障權的實現始終處于有限的和不完整的狀態。由于對社會保障權的侵害也可能是立法機關的立法或者行政機關的抽象行政行為所造成，因此，按照社會保障法的精神和原則，應該通過憲法訴訟的途徑解決權利的實現。但我國目前尚未建立憲法訴訟制度，因此我們有必要一方面完善現行傳統的社會保障權司法救濟制度，另一方面在條件成熟時創設現代的專門的社會保障權的司法救濟機構及程序。

（一）傳統訴訟制度的完善——現行救濟方式的變革

1．擴大社會保障行政訴訟受案范圍。首先應出臺統一的《社會保障法》，明確規定公民社會保障權的救濟主體及救濟范圍，不僅是公民的社會保障權，還應包括社會救助權、社會優撫權、社會福利權。其次，修改《行政訴訟法》，擴大行政訴訟的受案范圍，將行政機關侵犯公民社會保障權的行政行為均納入行政訴訟的受案范圍。只要行政機關的具體行政行為侵犯了公民的社會保障權，導致其人身權或者財產權受到損害，被侵害者即有權向行政機關申請行政復議，對復議決定不服可以向司法機關提起行政訴訟。

2．民事訴訟應確立傾斜性保護的舉證責任分配原則。我國現有法律雖然規定了特定情形下的用人單位舉證責任承擔，在很大程度上彌補了勞動者舉證困難的不足，但是該種方式仍不足以達到對勞動者的傾斜性保護，尚未滿足社會保障的社會法屬性及社會權實現實質正義的最終要求。社會保障法是保護弱勢群體權益的法，國家、行政保障經辦機構和用人單位應承擔大于被救助者的保障責任。在舉證責任分配上，應要求在特定的情況下由國家、社會保障經辦機構和用人單位承擔主要的舉證責任，擴大適用舉證責任倒置的情形。為體現對社會保障權利人的傾斜性保護，更好地實現公平正義，也可適當地增加審判人員的自由裁量權，由其對雙方利益進行平衡，合理地分配舉證責任，保障公民社會保障權的實現。

（二）現代訴訟制度的創設——理想救濟方式的引入

1．設立社會保障法庭，配備專業審判人員社會福利狀況較好的西方各國對社會保障權的救濟采取專門的社會保障法庭和專業審判人員相結合的方式。“美國主要通過社會保障署適用行政程序解決社會保障爭議，對行政程序的最終裁決不服的，可以通過法院進行違憲審查。英國對社會保障實行中央統一的集中管理體制，通過獨立于普通法院系統的行政裁判所下設的社會保障法庭解決爭議。德國設立了社會法院，各級社會法院按不同專業組成主管不同類別社會保障爭議的法庭。法國設立了社會保障事務法庭處理社會保障一般訴訟，還有無勞動能力訴訟法庭、技術監督訴訟法庭等負責審理社會保障特別訴訟。”[17]

中國應借鑒國外立法和實踐經驗，構建本國的救濟途徑。具體而言，從目前我國司法資源配置及法官素質分析，我國還不適合成立獨立于現有法院體系的專門審判機構，因其必然會增加人員編制和加大經費額度，增加解決糾紛的訴訟成本。因此轉化視角尋求其他路徑應是中國語境下的理智選擇。可參考目前我國知識產權法庭的設置模式，在法院內部設立社會保障法庭，由其審理所有與社會保障權有關的糾紛爭議案件，由熟知社會保障法律、法規及相關行政政策的法官擔任該法庭的專職審判員。同時充分發揮人民陪審員制度的優越性，吸納相關專業人員擔當陪審員，提高社會保障執法人員的專業素質。

2．構建特殊訴訟程序制度

法國為了適應社會保障權內容的復雜性，在簡便、高效的一般訴訟程序外，創設了特別訴訟程序，有針對性地審理復雜的專業性較強的技術性訴訟和技術監督訴訟。

我國應借鑒法國的經驗，在社會保障法庭內部成立一個特別程序審判庭，專門審理有關社會保障爭議中的技術性問題。特殊程序的適用范圍主要是包括勞動能力、工傷事故責任、基本生活水平等鑒定案件。合議庭的組成實行專家參審制，由專門從事社會保障爭議案件審理的審判人員擔任主審法官，人民陪審員由醫療、衛生、保險、經濟等領域的專家、學者，或與雙方當事人無利害關系的企業、行業代表擔任，解決社會保障技術性、政策性的一系列問題。在特殊程序制度設計上，可參照我國民事訴訟程序有關的特別程序的規定，實行一審終審，縮短審理期限，免交訴訟費用，注重對社會保障權利人的傾斜性保護，保證案件審理的方便、快捷，促進公民社會保障權利的實現。 注釋: [1]龔向和：《社會權若干問題研究》，中國社會科學院出版社2004年版，第49頁。 [2]高軍、白林：《社會保障權之可訴性》，載《南通大學學報》2011年第3期。 [3]鐘會兵、李龍：《社會保障權可訴性分析：背景、規范與實踐》，載《武漢大學學報》2009年第6期。 [4]［美］史蒂芬·霍爾姆斯、凱斯·R·桑斯坦：《權利的成本》，畢競悅譯，北京大學出版社2004年版，第3頁。 [5]張雪蓮：《南非社會權司法救濟的方式評析》，載《河南政法管理干部學院學報》2009年第3期。 [6]［日］大須賀明：《生存權論》，林浩譯，法律出版社2001年版，第6頁。 [7]Frank B．Cross，2001．The Error of Positive Rights，UCLA Law Review（48）．857． [8]龔向和：《論社會、經濟權利的可訴性——國際法與憲法視角透析》，載《環球法律評論》2008年第3期。 [9]社會權視為可訴并且在司法上得以執行的國家主要有：孟加拉國、哥倫比亞、芬蘭、肯尼亞、匈牙利、拉脫維亞、菲律賓、瑞士、委內瑞拉、南非、愛爾蘭、印度、阿根廷和美國。參見［加］布魯斯·波特：《經濟、社會和文化權利的可訴性與有效救濟權利：歷史性的挑戰與新機遇》，余秀燕譯，載柳華文編：《經濟、社會和文化權利可訴性研究》，中國社會科學出版社2008年版，第3頁。 [10]武賢芳：《自然權利與法定權利的爭鋒》，載《理論界》2011年第8期。 [11]林嘉：《論社會保障權的社會法本質——兼論勞動法與社會保障法的關系》，載《法學家》2002年第2期。 [12]尹乃春：《論社會保障司法救濟的構建與完善》，載《經濟體制改革》2007年第5期。 [13]劉澤軍：《國外社會保障行政法律救濟制度模式述評》，載《中國民政》2006年第5期。 [14]孫德強：《勞動爭議訴訟舉證責任分配》，載《中國勞動關系學院學報》2006年第1期。 [15]張姝：《對我國社會保障爭議解決機制的理論反思——基于權利救濟的考察》，載《當代法學》2009年第6期。 [16]董保華：《社會保障的法學觀》，北京大學出版社2005年版，第288頁。 [17]薛小建：《論社會保障權》，中國法制出版社2007年版，第258－269頁；［法］讓－雅克·迪貝盧等：《社會保障法》，法律出版社2002年版，第194－197頁；［英］羅伯特·伊斯特：《社會保障法》，中國勞動社會保障出版社2003年版，第21－30頁；張越：《英國行政法》，中國政法大學出版社2004年版，第614頁。