關鍵詞: 商標;平行進口;國際貿易政策;競爭法

內容提要: 商標平行進口是否合法，其本質屬于貿易政策的判斷問題，不能單用商標法基本原理與制度進行簡單裁判。其中，應當重點關注國際貿易政策的取舍，應當遵循先國際貿易法、再競爭法與商標法的適用序位。 一、問題的提出 商標平行進口行為是否合法，是商標法理論與實務爭論的一個焦點問題。各國法院的不同態度引起了商標法學界的廣泛注意。對統一市場內的平行進口，歐盟法院一直嚴格貫徹《羅馬條約》自由貿易精神，直接利用該條約第85 條有關貿易禁止措施的規定來裁判。但對統一市場外的平行進口，歐盟法院一直堅持否定的立場。1996 年，歐洲法院在Silhouette v. HartLauer 案中做出引起廣泛爭議但又有決定意義的判決，再次在司法領域確認了在歐盟外不得適用“權利窮竭”理論的原則。[1]考察他國商標法的發展歷史，我們會發現，同一國家在不同時期也會采取不同態度。 對商標平行進口，歐盟法院為何在不同場合采取不同立場? 為什么僅因市場范圍不同，相同事實就會對當事人產生不同結果? 顯然，商標權的地域性原則、權利窮竭原則理論難以對此作令人信服的解釋。我們認為，由于要涉及商標權利的效力，商標平行進口確實是商標法的一個重要課題，但僅僅依靠商標法本身難以解決。因為商標立法的目的在于維護一種貿易秩序，商標平行進口在本質上屬于貿易政策問題的范疇。而這，為我國商標法理論界所忽略。鑒于此，本文試圖回歸事物的本源，從貿易政策的角度來討論商標平行進口問題。 二、國際貿易政策視野下的商標平行進口 (一)平行進口問題的國際貿易政策選擇實質 以商標權為基礎的、市場分割的合同行為，由于會影響消費者對銷售對象的選擇、影響供求關系，具有通過控制商品渠道而排斥外來競爭的意圖與效果，平行進口與國內市場競爭與國際市場競爭都有聯系。從消費者利益保護和國際市場開放的角度考慮，應當承認商標平行進口行為的合法性。但是，這僅僅是一種純粹的理論分析。在法制實踐中，理論的可能與現實選擇總有差距，這在商標平行進口上表現得特別明顯。 所以，僅基于純粹的競爭法則，我們無法對各國在商標平行進口問題上的不同態度做合理解釋。就實踐看，商標權國際窮竭原則的采納與否，兩態度同時存在。究其根源，商標平行進口的合法性判斷，本質上不是交易公平問題，而是貿易政策的選擇問題。正如此， Trip s 第6條才把選擇權交給各國。美國國會匆忙通過《關稅法》第526 節而直接的否定了平行進口的合法性，其基礎并不在于商標權的什么法理，而是完全基于國家貿易政策的考慮。[2]所以，平行進口是否被允許，無法把正當性基礎建立在商標權本身的屬性分析上，必須回歸到國際貿易領域，考慮貿易政策的選擇。采納商標權的國際用盡原則，消費者會獲得更加大的實惠，但是某國的選擇并不只是考慮消費者。事實上，構成不正當競爭而禁止平行進口行為的那些論證，無法當然地成為該國一般性禁止平行進口的充分理由。歐盟對于商標權的用盡問題在統一市場內外做不同處理即是最典型的證明。而歐盟法院于1997 年在Mag Instrument Inc v. California Trading Company Norway 一案中也明確裁定，自由貿易聯盟成員可以自由選擇是否使用國際用盡。這些結論，顯然不只是建立在不公平競爭判斷基礎之上的。針對有關糾紛，法院首先考慮的是貿易政策是如何規定的，然后在根據其他法律的具體規定進行裁決。 (二)個案裁判與國際貿易政策的關系 貿易政策，可以表現在貿易法中，也可以存在于法官的意識中。不過，前者并不總是存在。所以，除非有關國際貿易法有明確規定，法官對個案的裁決必須建立在其他有關法律的具體規定上，如競爭法、商標法。不過，這種裁判理由的表達方式給我們帶來理解上的困惑，幾乎誘導我們直接從商標權本身的屬性而不是從貿易政策上去反思法官的意圖。所以，我們應當正確對待個案，撥開裁判依據的表面，進入法官對待本問題的貿易政策判斷以及相關意識場景。商標平行進口行為的合法性，需要由法院進行個案裁判。但我們應認識到，個案裁判并不都能表征該國的國際貿易政策。 首先，法院裁決的效力僅針對個案。特定案件的判決對具體平行進口行為的否定，并不意味著對其他所有平行進口人行為的否定。美國聯邦最高法院的判決規定，權利人可以依據關稅法以及商標法要求法院在海關沒有禁止平行進口的情況下，采取行動，或禁止國內銷售，或去除商標，并且要求賠償。該判決只能夠針對該特定人，并不產生之外的其他效力。[3]事實上，法律也并不禁止所有的平行進口，《關稅法》第526 條( c)規定了排除適用的三種例外:當外國商標與美國商標屬于同一個主體所有，或者外國商標所有權人與美國商標所有權人系母子公司關系，或由同一個主體控制或所有，當產品為外國所制造并且所貼商標是在美國商標所有權人的授權下獲得的。 其次，法院審查的重點在于，該具體平行進口行為是否構成限制競爭或不公平競爭的行為。也就是說法院必須利用競爭法的基本原理去對具體行為的合理性進行審查，然后再做出判斷。在此，法院直接依據的，不是國際貿易政策。在A. Bourijois & Co. v. Katzel 案，美國法院的判決理由并不是剛剛通過的關稅法，而是考慮公眾對商品來源的認識。美國貿易法典第337 條的規定，在有不公平競爭的情況，私人可以向國際貿易委員會申請要求禁止該產品進入美國或在美國銷售。也就是說，法院處理的依據在于競爭法原則，而不是貿易政策。 第三，對擾亂市場交易秩序的平行進口行為的禁止，并不產生禁止所有平行進口的必要。平行進口的贊成者與反對者爭論的主要問題在于，該行為是否擾亂市場交易秩序、其他法律是否能夠提供有效救濟。[4]我們看來，爭論集中在是否損害公平競爭以及利益保護手段上。反對論者關心不正當競爭的行為過程，贊成論者關心自由競爭促進的市場后果。商標保護的目的在于促進市場有效競爭，使消費者受益;競爭法律制度的終極關懷在于消費者利益保護，而實現最大限度的自由競爭又是其皈依。[5]商標權人與一般消費大眾的利益進行比較，貿易法沒有一般性禁止平行進口的必要，而應當由公平交易法對平行進口具體行為進行規范。公平交易法也能夠對平行進口具體行為進行有效的規范。贊成平行進口，在此基礎上利用訴訟對侵權行為提起賠償訴訟以救濟，是世界各國法院處理商標平行進口問題的基本經驗。