關鍵詞: 反傾銷/歸零/多哈回合

內容提要: 自WTO成立以來，針對反傾銷調查中實施歸零法的爭端解決案件屢見不鮮。在2001年多哈回合反傾銷規則改革談判中，歸零問題也是重要議題之一。由于《反傾銷協定》未就歸零問題做出明確規定，導致了成員對歸零法本身的可訴性和合法性產生意見分歧，專家組和上訴機構也難以對此取得一致意見。運用法律解釋的方法，結合WTO爭端解決案例，分析了歸零法的法律性質，得出歸零法本身和適用均具有可訴性并且在反傾銷各個階段實施歸零均屬于違反WTO反傾銷規則的結論。最后，結合反傾銷規則談判現狀，指出僅憑WTO爭端解決機構的裁判結果不能根本解決歸零問題，終結歸零法必須通過對現行WTO反傾銷規則進行修改。 作為一種社會規范，法律既要保證權利義務的明確性，又要協調不同利益集團的利益沖突，這就決定了法律規范必然是確定性與模糊性的統一，作為各國協調意志體現的世界貿易組織法律更是如此。盡管《1994年關貿總協定》（以下簡稱“關貿總協定”）第6條和《關于實施1994年關貿總協定第6條的協定》（以下簡稱“反傾銷協定”）在全球范圍內構建了統一的反傾銷法律制度，但是各國利益沖突使得WTO反傾銷法律條文不得不借助一些模糊的表述來促使各國對統一反傾銷法律制度的接受，而這些模糊的措辭不可避免地會導致國家對條約中的權利義務的不同理解，進而引發國家間的貿易爭端，反傾銷中的歸零問題即為一例。 “歸零”（zeroing）是反傾銷調查中認定傾銷以及計算傾銷幅度的一種方法，即調查機構在調查中，將出口價格低于正常價值的部分認定為正的傾銷幅度（positive dumpingmargin），而將出口價格高于正常價值的部分視為零，而不是負的傾銷幅度（nega-tive dumpingmargin）。在確定傾銷幅度時，只對存在正的傾銷幅度的交易進行平均。盡管實踐中的歸零有簡單歸零、類型歸零和階段歸零之分，然而其共同點是將被調查產品分類處理，將存在負傾銷幅度的交易以零而不是負值計算，導致正的傾銷幅度不能為負的傾銷幅度所抵消。從效果上看，采用歸零法有助于發現傾銷或提高傾銷幅度，[1]使得調查當局極易對傾銷做出肯定性認定。歸零法的這一效果引起了許多WTO成員對實施歸零的非議，截止2010年2月，世界貿易組織爭端解決機構處理的涉及歸零法的爭端超過10起，歸零問題業已成為有關反傾銷爭端中的熱點問題。 一、歸零爭端的核心——歸零法律屬性之爭 歸零爭端源于WTO《反傾銷協定》中關于傾銷判定的模糊表述：“在遵守適用于第4款中公平比較規定的前提下，調查階段傾銷幅度的存在通常應在對加權平均正常價值與全部可比出口交易的加權平均價格進行比較的基礎上確定，或在逐筆交易的基礎上對正常價值與出口價格進行比較而確定。如主管機關認為一種出口價格在不同購買者、地區或時間之間差異很大，且如果就為何不能通過使用加權平均對加權平均或交易對交易進行比較而適當考慮此類差異作出說明，則在加權平均基礎上確定的正常價值可以與單筆出口交易的價格進行比較。”（第2. 4. 2條）該條確立了確定傾銷幅度時調查機關可以選擇適用的三種比較方法：（一）加權平均正常價值與全部可比出口交易的加權平均價格進行比較（W-W比較）；（二）在逐筆交易的基礎上對正常價值與出口價格進行比較（T-T比較）；（三）加權平均基礎上確定的正常價值與單筆出口交易的價格進行比較（W-T比較）。在三種比較方法中，除了W-W比較時禁止歸零以外，其他兩種比較方法中并未涉及能否歸零的問題，于是有的成員主張應將出口價格高于正常價值銷售的交易與低于正常價值的交易相抵，有的成員則主張將此類交易歸零處理。 在WTO有關歸零的爭端中，當事方的分歧集中于三點：第一，根據WTO《關于爭端解決規則與程序的諒解》（DSU）以及《反傾銷協定》，歸零法“本身”（as such）是否屬于法律的范疇；第二，在反傾銷初始調查階段實施“歸零法”是否符合WTO反傾銷法律；第三，在復審程序中實施“歸零法”是否符合WTO反傾銷法律。對歸零法提出異議的成員認為傾銷幅度是針對被調查產品整體而言的，將存在“負的傾銷幅度”的交易歸零屬于對出口價格與正常價值的不公平比較，違反《關貿總協定》第6條和《反傾銷協定》第2. 4條；并且無論是初始調查階段還是在復審階段，采用歸零法均與WTO反傾銷法律相違。而主張歸零合法的美國則認為，歸零只是反傾銷調查機關在實踐中采用的計算機處理程序，不屬于美國的立法或者措施，不屬于DSB受理案件的范圍。并且根據WTO反傾銷法律，傾銷幅度是指存在傾銷的交易的傾銷幅度，不存在傾銷的交易就沒有傾銷幅度，歸零是對《反傾銷協定》條款可以允許的解釋（permissible interpreta-tion）。[2]如果禁止歸零，將正負傾銷幅度相抵來確定傾銷幅度，就如同“超速的司機不應該被判有罪，因為其在同一條公路上的其他路段行駛速度低于速度限制”，[3]其結論是荒謬的。此外，《反傾銷協定》第2. 4. 2條僅約束初始反傾銷調查，在行政復審程序中禁止歸零毫無法律依據。所以，歸零法符合WTO反傾銷法律，其他國家對歸零的質疑不能成立。 WTO爭端解決的報告也體現了同樣的觀點分歧，專家組和上訴機構對歸零法律性質的認識也莫衷一是。以日本訴美國歸零案（WT/DS322）為例，專家組報告指出：“專家組注意到《反傾銷協定》第2. 4. 2條并未明確表明成員在采用T-T比較和W-T比較對出口價格與正常價值進行比較以確定傾銷幅度時是否可以采用歸零法……盡管將2. 4.2條解釋為只是在W-W比較時禁止歸零會引起異議，但從解釋的一致性角度，將其解釋為禁止在所有比較中禁止歸零會引起更多的問題。（專家組的）結論是2. 4. 2條不能被解釋為在W-T比較中禁止歸零，因此2. 4. 2條的第2句的含義與普遍禁止歸零的解釋矛盾。”[4]上訴機構則完全推翻了專家組報告的觀點，指出：“在采用TT比較法確定‘傾銷幅度’時，調查機關必須考慮所有比較結果，不能將出口價格高于正常價值的比較結果不予考慮。……我們不同意專家組關于2. 4. 2第二句為允許歸零提供了文字的支持。”[5]此外，在美國對加拿大軟木反傾銷案（WT/DS264）、美國傾銷幅度計算法律、法規和方法（歸零）案（WT/DS294）等數份專家組和上訴機構報告中也存在類似的觀點沖突。 由此可見，歸零問題的核心是如何認定歸零的法律性質，對這個問題的分析包括兩個方面：第一，歸零法本身的可訴性分析，即對歸零法是具有普遍適用性的有拘束力的法律（措施），還是個案中由調查機關自由裁量的調查方法進行分析。如果歸零法的性質屬于前者，則申訴方有權提起“本身之訴”（zeroing as such），要求爭端解決機構對國內法中有關歸零法的立法和實施的合法性進行審查，爭端解決報告的效力將及于歸零法的立法和實踐；如果屬于后者，則申訴方僅可提起“適用之訴”（ze-roing as applied），要求爭端解決機構針對個案中實施歸零的合法性做出判定，爭端解決報告的效力僅及于個案。第二，歸零法的合法性分析，即從實體法角度，對歸零法是否與WTO反傾銷法律相符合，是否是對《關貿總協定》和《反傾銷協定》有關條款的可以允許的解釋做出判定。因此，本文對歸零的法律性質分析也將從上述兩個方面進行。 二、歸零法本身（as such）的可訴性分析 自1991年挪威在美國對挪威新鮮和冷凍大西洋鮭魚征收反傾銷稅案（ADP/87）中首次將歸零爭端訴諸GATT爭端解決機制以來，WTO成員就歸零問題提起的爭端解決案件以2004年歐共體訴美國傾銷幅度計算法律、法規和方法（歸零）案（WT/DS294）為界分為兩個階段。在歐共體歸零案之前，成員就歸零問題向WTO提起的爭端解決案件屬于“適用”之訴（as applied），僅就具體案件中實施歸零提出異議，從未訴及歸零法本身（as such）。在歐共體歸零案中，歐共體不僅對于美國在15起反傾銷案件的初始調查和16起反傾銷復審案件中實施歸零法提出異議，而且針對歸零法本身提起訴訟，要求專家組判定美國的《進口管理局反傾銷手冊》（以下簡稱“反傾銷手冊”）以及在初始調查、期中復審、新出口商復審、情勢變遷復審和日落復審中采用的“標準歸零程序”（以下簡稱“標準程序”）違反WTO法律。此后在日本訴美國歸零與日落復審案（WT/DS322）中，日本同樣就歸零法本身和適用的合法性提起爭端解決。 歸零法本身能否成為被訴的對象關系到WTO爭端解決機構對于歸零性質認定的效力范圍。由于爭端解決報告不是具有拘束力的先例，[6]根據“不告不理”原則，如果申訴方僅對個案中實施歸零提起爭端解決，則即使爭端解決報告對歸零的法律性質作出認定，其效力也僅及于個案中歸零的實施，而不能推廣至歸零法本身的適當性。相反，如果申訴方就歸零法規定本身提起爭端解決，則爭端解決報告的結論可以對有關成員歸零立法產生約束，并進而約束其在個案中的適用。作為歸零案件的被訴方，美國堅持《反傾銷手冊》和“標準程序”并非法律意義上的措施，因而不具有爭端解決案件所要求的可訴性。美國認為，一項法律意義上的措施必須是強制性的，而申訴方不能找出任何表面證據（prima facie）來證明“標準計算機程序”的強制性。《反傾銷手冊》并沒有排除商務部抵消負傾銷幅度的權力，也沒有強制商務部忽視負的傾銷幅度。事實上，該手冊既沒有要求商務部的決策者們為一定行為，也沒有限制其為一定行為，充其量只是商務部工作人員的指導和培訓資料。正如《手冊》導言中指出的：“本手冊僅限于為進口管理局工作人員提供內部指導”，《手冊》并非法律文件。申訴方提出異議的所謂“標準程序”，其全稱是“美國商務部反傾銷中傾銷幅度計算程序”，是一個根據不同案件情況而隨時修改的計算機程序，并不作為法律調整任何行為，因而既不能構成《建立世界貿易組織協定》第16. 4條和《反傾銷協定》第18. 4條的“法律、法規和行政程序”，也并非DSU第6.2條中的“措施”。 美國《反傾銷手冊》和“標準程序”的性質認定是確定歸零法本身是否具有可訴性的前提。形式上，《反傾銷手冊》是美國商務部內部工作手冊，難以稱之為法律、法規、行政程序或者貿易措施，至于“標準程序”僅僅是用數字語言編寫的計算機程序，更是難以將它歸入法律或者措施的類別；《反傾銷手冊》和“標準程序”的有關說明還特別強調其不具有法律、法規、行政程序、措施的強制力。但是，這些因素并不足以將載有歸零法內容的《反傾銷手冊》和“標準程序”排除于法律（措施）范圍以外。根據DSU，當成員認為其在協定項下直接或間接獲得的利益正在受到其他成員采取的措施而減損的情況下，在指定的期限內如果磋商不能達成雙方同意的解決辦法，則該成員可將此事項提交爭端解決機構。所以，可以提交爭端解決機構的事項需滿足三個條件：第一，其他成員采取了某些特定的措施；第二，該措施使一成員在DSU管轄范圍內協定中直接或間接獲得的利益受到減損；第三，磋商沒有達成雙方同意的解決辦法。可見，DSU并沒有限定措施的范圍，“任何WTO成員的行為或者疏忽均可以構成爭端解決中的措施”，[7]一項措施可以表現為法律法規，也可以表現為行政命令；既可以表現為書面形式，也可以表現為行為方式；既可以具有強制性，也可以為任意性，DSU能否管轄取決于該措施是否使一成員在DSU管轄協定中的利益受到減損。將這一標準適用于歸零案件，盡管美國沒有將歸零法的內容規定于立法之中，也沒有賦予其法律拘束力，但事實上在《反傾銷手冊》指導下美國商務部在大量的反傾銷調查中重復使用了歸零的方法。“標準程序”是根據歸零法設計，其所體現的歸零法是美國商務部所遵循的確定的規范，因而能夠精確地判明其特定的內容和未來的行為后果。[8]這些因素使得歸零法不再是個案中采用的方法，成為一種具有普遍適用于美國反傾銷調查中的方法。《手冊》雖然從形式上不是通過一定立法程序制定的法律，但是實踐中是美國反傾銷調查中判定傾銷幅度的依據，具有普遍適用性和事實上的約束力。所以，歸零法屬于美國反傾銷法律制度的組成部分。作為美國反傾銷調查機關在反傾銷調查中反復采用的確定傾銷幅度的方法，歸零法本身及其在個案中的應用均可以成為爭端解決案件訴訟的對象。 三、歸零法的合法性（compliancy）分析 （一）初始調查中實施歸零的合法性分析 歸零法的法律屬性分析包括兩個方面：其一，作為實施歸零法的基礎，美國對于傾銷幅度的解釋是否符合WTO法律，是否屬于《反傾銷協定》第17. 6條（2）款中規定的“可以允許的解釋”；其二，采用歸零法是否與《關貿總協定》和《反傾銷協定》中所規定的出口價格與正常價值的比較方法相違背。 首先，如何理解傾銷幅度概念是一個條約解釋的問題。DSU第3. 2條以及《反傾銷協定》第17.6條規定了WTO反傾銷法律的解釋原則，即依照解釋國際公法的慣例進行解釋。所以，對傾銷幅度的解釋應依據《維也納條約法公約》第31條之規定，依條約用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋。 《關貿總協定》第6. 2條規定：“為抵消或防止傾銷，一成員可對傾銷產品征收不超過此類產品傾銷幅度的反傾銷稅，就本條而言傾銷幅度為依照第一款規定所確定的差價。”可見，“傾銷幅度”被界定為出口價格低于正常價值的差價，如果出口價格高于正常價值，則不存在傾銷幅度，法律意義上的傾銷幅度并無“正負”之分，而僅指出口價格低于正常價值的幅度。但是該條并未明確傾銷產品（dumped product）是從產品類別上定義還是從特定交易中產品定義，所以就文本而言，傾銷幅度可以存在兩種可能的解釋，一種是以產品為基礎，在產品范圍內對出口價格與正常價值進行比較，針對被調查產品得出出口價格低于正常價值的幅度；而另一種則是以交易為基礎，針對具體交易中出口價格與正常價值進行比較，計算交易中出口價格低于正常價值的幅度。6. 2條用語的模糊性使上下文在解釋傾銷幅度時具有關鍵意義，在確定傾銷幅度是針對產品還是針對交易而言時，必須參考WTO反傾銷法律中對傾銷的界定。 在WTO反傾銷法律中，傾銷幅度和傾銷是相互關聯的概念，傾銷用以界定行為的性質，傾銷幅度用以描述行為的程度。在《關貿總協定》中，傾銷被表述為一國產品以低于正常價值的辦法引入另一國的商業，并因此對一成員領土內一已建立的產業造成實質損害或實質損害威脅，或實質阻礙一國內產業的新建（GATT第6. 1條），這一表述清楚地表明傾銷是針對來自一國產品而言，而并非針對某一特定交易中的產品。根據傾銷與傾銷幅度的邏輯關系，如果將傾銷解釋為一國產品低于正常價值的銷售行為，則傾銷幅度應被解釋為被指控存在傾銷所有產品的傾銷幅度，對每個交易中產品出口價格與正常價值的比較只是一種方法，是得到最終傾銷幅度的中間環節。可見《反傾銷協定》中的傾銷幅度概念同樣應從產品角度理解，并非針對交易，其范圍可以是每個出口商或生產者的全部產品，也可以是被調查國家的全部出口產品，傾銷幅度既包括“被調查產品的傾銷幅度”，也包括“出口商（生產者）的傾銷幅度”（《反傾銷協定》第6. 10條）。在歐共體床單案（WT /DS141）中，專家組報告指出：“傾銷幅度，即存在傾銷的確定，只能對爭議產品確定，而不能對有關產品的具體交易確定”；[9]加拿大軟木案（WT /DS264）的專家組同樣指出“傾銷幅度意為被調查產品整體的傾銷幅度”。[10]相比之下，日本訴美國歸零案（WT /DS322）上訴機構報告對此問題的解釋更為充分：“《反傾銷協定》中所說的‘傾銷’和‘傾銷幅度’是針對被調查產品定義的，因此它們既不能針對某一型號、類型或者產品類別存在，也不能針對單獨的交易存在，而只能在產品層面上存在。如果在中間環節通過多重比較確定傾銷幅度，則只有在將這些中間結果加總，調查機關才可以得出產品整體的傾銷幅度。”[11] 由此可見，美國對傾銷幅度的解釋只是對條約文字表面含義的理解，而條約解釋則是找出與條約整體相吻合的含義使條約具有法律有效性的過程。一個詞匯或者術語可能有一種以上的含義，但是辨明這些含義只是解釋的過程，而并非解釋的完成。一個詞匯或術語所具有的多種含義并不自動構成（《反傾銷協定》）第17. 6條所指的可允許的解釋。相反，條約解釋者需要借助上下文、目的和宗旨來闡明詞匯或術語的相關含義。這一邏輯為適當解釋條約提供了分析框架。[12]因此，《關貿總協定》第6. 2條中所述的傾銷幅度雖然可以有多種字面含義，但是結合條約上下文、目的和宗旨，美國認為傾銷幅度可以作具體交易中傾銷幅度理解的觀點，割裂了傾銷和傾銷幅度概念的內部統一性，并非《反傾銷協定》第17. 6條意義上可以允許的解釋。 其次，判定歸零法是否違背WTO反傾銷法律，則需考察《關貿總協定》第6. 1條和《反傾銷協定》第2. 4條所規定的傾銷幅度判定方法。《關貿總協定》第6. 1條確立了判定傾銷幅度的基本方法，即出口價格低于正常價值的差價。《反傾銷協定》第2條在此基礎上進一步詮釋了《關貿總協定》第6條確立的方法，第2. 4條指出：“對出口價格和正常價值應進行公平比較。此比較應在相同貿易水平上進行，通常在出廠前的水平上進行，且應盡可能針對在相同時間進行的銷售。應根據每一案件的具體情況，適當考慮影響價格可比性的差異，包括在銷售條件和條款、稅收、貿易水平、數量、物理特征方面的差異，以及其他能夠證明影響價格可比性的差異……”此后的第2. 4. 2條詳細列舉了W-W、T-T和W-T三種比較方法。由于《反傾銷協定》明確規定采用W-W比較方法時應考慮所有可比交易，采用歸零明顯違反該條規定，所以歸零的合法性問題是指在T-T和W-T比較時，采用歸零是否與WTO法律相符。