關鍵詞: 商標戰略/制度完善/著名商標/認定性質/立法目的

內容提要: 地方商標戰略在促進經濟增長方式的轉變、提升綜合競爭力和城市知名度方面具有重要的作用。地方商標戰略的制定和實施必須在國家法律的的框架內進行。目前，地方立法對著名商標具體保護的規定一般都出現了超越國家相關法律的保護水平的現象，并存在著“認定的性質不清”和“立法的目的不明”這兩個主要問題。應充分調動地方立法資源，積極促進商標戰略，將對著名商標的地方立法從“特殊保護”轉變到“強化促進”上來。

一、商標戰略在提升地方經濟方面的作用 當今世界，企業間的競爭，表面上看是價格、營銷手段的競爭，但實質是以商標為標志的品牌的較量，是核心技術和質量的競爭。商標作為區分商品和服務來源的標記，既是企業生產的產品或提供的服務的質量象征，又是商家獨特的經營理念、文化品位、商業信譽等因素的綜合載體。在市場經濟條件下，企業的知名度主要來源于消費者對其商標的認知程度，而商標的知名度也直接反映了企業在市場競爭中所占的份額，體現了企業的競爭實力，最終表現為企業在社會公眾中的聲譽。一些在消費者群體中享有盛譽的商標，在提升企業產品在市場上的競爭力、促進地方經濟發展方面具有不可估量的作用，進而成為一個國家、地區和企業經濟實力、科技水平、管理水平和綜合競爭力的重要體現，有的商標甚至被稱為地方經濟的發動機和耀眼的城市名片，代表著一個地方的經濟實力和整體形象。被譽為“世界創意產業之父”的霍金斯不久前在武漢光博會論壇接受記者采訪時就說:未來的國際競爭，不是美元和人民幣之間的較量，而是國與國之間的商標和版權之間的較量[1]。創建品牌、經營品牌、享有品牌成為一個地區經濟發展的關鍵所在。隨著我國經濟的不斷發展，商標的這些巨大作用不但為企業所認識，也日益為各級政府所重視。

自上世紀90年代中期以來，為充分發揮商標在地方經濟發展中的作用，促進經濟增長方式的轉變，我國各級地方政府都積極實施了以品牌經濟推動經濟結構升級、提升綜合競爭力和城市知名度的商標戰略。一般說來，商標戰略分為微觀和宏觀兩個層次，微觀層次的商標戰略是單個市場主體運用商標資源為實現其經營目標而作的中長期的發展規劃;宏觀層次的商標戰略則是以一級政府為主導，站在全局的高度，以商標資源的發掘、培養、推廣、整合、提升為手段，以充分發揮本轄區的產業及資源優勢，樹立區域整體的形象，提升區域經濟的競爭力[2]。在市場和資源不斷向以商標為核心的品牌集中的趨勢下，以政府為主導實施的商標戰略，是支持企業增強自主創新能力、提高產品競爭力的重要舉措，是加快形成區域優勢產業集群、優化產業結構、轉變經濟增長方式、增強發展后勁的客觀要求，也是提升區域經濟地位和形象的有效途徑。

二、商標保護制度與商標戰略的關系

加入WTO后，各級地方政府比以往任何時候都重視名牌的創設工作，各級商標主管部門和地方各級政府開始將商標戰略推進到實施階段，加強商標管理指導工作，加大對商標侵權行為的打擊力度，企業商標意識也有了較大的增強，實施商標戰略取得明顯成效。目前，絕大部分省份都頒布了“著名商標認定和保護辦法”，每個城市幾乎都有自己的“知名商標認定和保護規定”，從而形成了從國家級的馳名商標，到省級的著名商標，再到市級的知名商標，這樣層層都來認定、級級特殊保護的格局。

值得注意的是，商標戰略與商標保護制度密切相關，商標保護制度是實施商標戰略的前提和一個方面，但不是全部;而地方商標戰略的制定和實施必須在國家法律的框架內，以國家的相關法律為依據，不能超越《中華人民共和國商標法》(下稱《商標法》)和《中華人民共和國反不正當競爭法》(下稱《反不正當競爭法》)等相關法律制度對商標的保護水平。

目前，雖然各省、市、自治區相關地方法規和政府規章都無一例外地規定其立法依據是《商標法》，但是又試圖在一般商標與馳名商標之間建立一個著名商標的概念，并對其進行特殊保護。然而，著名商標本身并不是一個具有上位法依據的概念，因此地方立法對其具體保護的規定一般都不可避免地存在兩方面的問題:

一是嚴重超越《商標法》的保護水平。如2007年9月28日通過的《吉林省著名商標認定和保護條例》的第16條將“吉林省著名商標”直接與《商標法》第13條規定的馳名商標劃等號[3]。而《甘肅省著名商標認定和保護條例》第17條第2項則規定，“在非類似商品或服務上，他人不得復制、摹仿與著名商標相同或近似的文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，作為未注冊商標使用”，這更是超出了《商標法》第13條對馳名商標的保護水平，因為即使是馳名商標也以“容易導致混淆”或“誤導公眾”為保護的前提。

二是直接對接《反不正當競爭法》的知名商品。目前各省無論是作為地方政府規章的“著名商標認定和保護辦法”還是作為地方性法規的“著名商標認定和保護條例”，幾乎都將使用其“著名商標”的商品與《反不正當競爭法》第5條第2項所規定的“知名商品”直接對接。如《河北省著名商標認定和保護條例》第21條規定:“未經著名商標注冊人許可，不得擅自印制和使用著名商標所指商品特有的相同或者近似的包裝、裝潢。”須知由于知識產權領域內存在個體利益與公共利益的平衡問題，《反不正當競爭法》所規定的“知名商品”的范圍是不能由地方立法來任意擴大或縮小的。另外，地方立法所規定的“著名商標”無一例外地要求其商標所有人是“本省”的自然人、法人或者其他組織，因此這種與《反不正當競爭法》對接本身就是一種“不正當競爭”，是明顯的地方保護主義。

顯然，這樣一種在法律上地位尷尬的“著名商標”及其“特殊保護”，在一定程度上破壞了國家法制的統一性。

三、地方著名商標認定的性質與目的

歷史上，“漢陽造”是中國近代工業發軔的標志。作為近代工業的名牌和代表，由清朝新軍開始，北洋軍、北伐軍、中央軍、紅軍，一直到抗戰結束，一代名槍“漢陽造”曾武裝了無數支中國軍隊。自20世紀90年代以來，湖北省開始意識到品牌創建的重要性，“活力28，沙市日化”一度成為沙市的代名詞。進入新世紀以來，從“中國光谷”到“武漢健民”，從“東風汽車，走向世界”到“勁酒雖好，不要貪杯”，湖北人從來沒有像今天這樣對以商標為標志的品牌如此關注。

為了保護品牌，湖北省相繼制定了包括《湖北省名牌產品評價管理辦法(試行)》、《湖北省著名商標認定和管理辦法(試行)》等一系列的法規規章，極大地促進了湖北的品牌建設，提升了湖北的商品和服務在全國的競爭力[4]。為了提升對著名商標認定的層次，2003年湖北省人大就將《湖北省著名商標認定和保護條例》列入全省地方性法規立法規劃。2007年8月13日，湖北省政府常務會議審議通過了經多次修改的《湖北省著名商標認定和保護條例(草案)》(下稱“草案”)。2007年11月29日，“草案”被提交到湖北省第十屆人民代表大會常務委員會第十三次會議審議。

從本質上看，“草案”和已經出臺的其他省的著名商標認定和保護的地方立法一樣，存在“認定的性質不清”和“立法的目的不明”這兩個主要問題:

（一）關于認定的性質。根據“草案”第10到15條的規定，一件商標要成為著名商標，須經過“申請、初審、推薦、復核、評審、公告”六個環節。從這一點看，“草案”規定的著名商標的認定具有以“硬申請”為特征的行政許可的性質。但著名商標的認定是對商標的信譽、公眾知曉程度等進行的認可，不存在“準許”商標權利人從事什么活動的性質，從這個角度看，又不具備行政許可的特征。

從“草案”第4條“工商行政管理部門負責著名商標的認定和保護工作”、第15條“異議成立的，省工商行政管理部門駁回著名商標認定申請;異議不成立的，省工商行政管理部門授予湖北省著名商標證書，并予以公告”的規定看，著名商標的認定顯然屬于行政訴訟法意義上的可訴的“具體行政行為”。“草案”作為對著名商標的認定和保護的立法性文件，建立的是對著名商標的單一、主動行政認定制度。這種認定實際上是將著名商標的認定和保護分開，使著名商標的認定并非對應一個現實的保護需要。這與1996年8月14日國家工商局公布并實施的《馳名商標認定和管理暫行規定》(下稱《暫行規定》)是一致的。該規定作為我國最早專門對馳名商標的認定和保護的立法性文件，在我國建立了馳名商標的單一、主動行政認定制度。《暫行規定》第3條規定:“國家工商行政管理局商標局負責馳名商標的認定與管理工作。任何組織和個人不得認定或者采取其他變相方式認定馳名商標。”這種認定實際上是將馳名商標的認定和保護分開，使馳名商標的認定并非對應一個現實的具體注冊管理和保護需要。

然而，從《暫行規定》被2003年6月1日實施的《馳名商標認定和保護規定》代替以來，我國馳名商標的行政認定的性質已從原來的專門申請、主動認定轉變成現在的個案需要、被動認定，也即將馳名商標的認定和保護結合，使馳名商標的認定對應一個具體的注冊管理和權利保護的需要。另外，在認定主體上，我國馳名商標的認定是行政認定與司法認定并行的雙軌制。

因此，“草案”所建立的著名商標認定制度在性質上與已經廢止的《暫行規定》是一致的，而與現行的馳名商標認定制度有本質的不同，是無法與我國現行的馳名商標認定制度接軌的。

(二)關于立法的目的。“草案”第24條第1至3項分別是對《商標法》第52條第1、2項和《商標法實施條例》第1、2項已有規定的重復。而“草案”第21條所規定的對著名商標的保護措施與2002年10月12日通過的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條第1項也沒有本質的不同。

應該說，在一般注冊商標與已注冊的馳名商標之間，除在個別地方超越了《商標法》的有關規定外，“草案”并沒有尋求、也不可能為“著名商標”提供高于一般注冊商標而低于已注冊的馳名商標的特別保護。而已出臺的其他五省的“著名商標認定和保護條例”中超出《商標法》規定的注冊商標保護范圍的部分，也會因與《商標法》或《反不正當競爭法》的相應規定相沖突而不具有法律效力。

從本質上看，目前各地通過地方立法的形式來認定著名商標，其根本目的和意義“不在提供商標保護，而在實施商標戰略”，也即“草案”第6條規定的:鼓勵企業等注冊商標所有人提高注冊商標知名度。

實際上，從對著名商標地方立法目的的認識上看，企業主要期盼的是通過認定著名商標使自己的商標得到更好的宣傳，獲得政府更多的扶持;地方政府則是把認定著名商標作為實施商標戰略的重要形式，希望通過認定著名商標達到“促進本地經濟的發展”的目的。這一點從各省的“著名商標認定和保護辦法”及已出臺的浙江、河北、四川、甘肅、吉林五省的“著名商標認定和保護條例”和“草案”中，對著名商標的條件無一例外地要求著名商標的申請人必須是“住所在本省行政區域內”，而不考慮“住所不在本省行政區域內”但在“在本省市場上享有較高聲譽并為相關公眾所知曉的商標”也可以說明。

四、從“特殊保護”到“強化促進”的轉變， ， ，

2008年4月3日，湖北省第十一屆人民代表大會常務委員會第三次會議，高票通過了《湖北省著名商標認定和促進條例》(以下簡稱《條例》)。從《湖北省著名商標認定和保護條例(草案)》，到最終審議通過的《湖北省著名商標認定和促進條例》，體現了立法理念的重大調整和進步。

《條例》遵循“既要順勢而上，又不跟風而立”的指導思想，秉承“實施品牌戰略、促進經濟發展、引領地方立法”的理念，在對著名商標認定的性質進行重新定位的基礎上，強調了促進商標戰略的立法目的。其重點如下:

（一）變換了認定的性質。目前著名商標的認定不屬于行政許可，又不是確定是否對商標侵權進行救濟的事實認定。根據《行政許可法》第13條的規定:通過行業組織或者中介機構能夠自律管理的，可以不設行政許可的事項，著名商標應由行業組織或中介機構來評定。但是由于行業組織的范圍有限，而中介機構的市場不成熟，公信力不夠，容易失控，不能達到鼓勵創名牌、促進經濟發展的宗旨，也不適宜作為著名商標認定的主體，因此《條例》在將著名商標定性為政府對本省在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所知曉的商標所授予的一種榮譽稱號的前提下，規定由“工商行政管理部門負責著名商標的組織認定、管理和保護工作;其他有關部門和組織根據各自職責做好相關工作”[5]。

這樣，將著名商標定性為政府所授予的“榮譽稱號”，這就改變了著名商標在一般商標和馳名商標之間的尷尬地位，也避免難以與上位法銜接的問題;同時將著名商標的取得從行政認定變為政府表彰，直接為實施商標戰略，促進經濟發展服務。

(二)簡化了認定的程序。著名商標的取得程序，從“草案”的“申請、初審、推薦、復核、評審、公告”六個環節，到《條例》的“申報、形式審查、初審、公告”四個環節，減少了市州一級的審核程序，將是否授予著名商標的決定權集中在“湖北省著名商標評審委員會”。這樣通過減少起決定性作用的中間環節，方便了商標所有人，有利于降低行政成本，最大限度地避免了“道德風險”，有效地減少了權力尋租的可能性。

(三)強化了促進的措施。《條例》強化了促進商標戰略的具體措施，除明確省、市、州、縣(市、區)人民政府在鼓勵和支持爭創著名商標方面的資金安排、獎勵補助和項目傾斜外，還規定在同等條件下，政府采購應當優先考慮獲得著名商標稱號的商品。另外，為鼓勵申請著名商標，條例規定，著名商標的評審、認定和公告，其經費由省財政列支予以保障，不得向任何單位和個人收取任何費用;對涉農商標的注冊，涉農著名商標的申請給予補助。這些明確而具體的促進措施，將地方著名商標的認定直接引導到實施商標戰略，為促進經濟發展服務上來。

應該說，《條例》從起草、調研、論證到修改，廣泛聽取了企業、消費者、地方各級政府，特別是專家的意見。《條例》從“特殊保護”到“強化促進”的轉變，將地方商標戰略的制定和實施完全置于國家的法律框架內，充分調動地方立法資源，為我國地方商標戰略及其制度完善提供了范例。

注釋: [1] 陳道林、陳勇:《知識產權將是新世紀的貨幣:“世界創意產業之父”來漢侃創意》，《楚天都市報》2008年4月25日A02版。 [2] 王遠明、李瑋:《湖南省商標戰略實施初探》，《湖湘論壇》2007年第1期。 [3] 參見《吉林省著名商標認定和保護條例》第十六條:“復制、摹仿、翻譯他人吉林省著名商標或者其主要部分，在其商品上作為商標使用，可能誤導公眾的，由縣級以上工商行政管理部門責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權的商品及其標識。” [4] 胡開忠:《加入WTO對湖北品牌保護的影響與對策》，《湖北社會科學》2004年第2期。 [5] 參見《湖北省著名商標認定和促進條例》第4條，《湖北日報》2008年4月10日。