公民必須體會(huì)到憲法是自己的權(quán)利，可以落到實(shí)處。否則，

憲法就只是徒有其表，不具有任何意義和價(jià)值。

-G.F.黑格爾

一、 引言

在中國(guó)憲政發(fā)展史上，2002年12月也許將被理解為一個(gè)重要的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。這個(gè)月初召開(kāi)的紀(jì)念現(xiàn)行憲法實(shí)施20周年大會(huì)，使加強(qiáng)合憲性監(jiān)督和憲法解釋以及審查、糾正違憲現(xiàn)象等新思維、新表述正式取得了主流話語(yǔ)權(quán)。到月末，中共中央政治局首次開(kāi)會(huì)以集體學(xué)習(xí)憲法為主題，顯示“維護(hù)憲法尊嚴(yán)”的提法并非一時(shí)的心血來(lái)潮、應(yīng)景之辭，而是新時(shí)代的施政綱領(lǐng)，是高層權(quán)力實(shí)施作繭自縛式法治化、合理化的肇始，是被提上政治議事日程的重大課題之一。以此為背景，法學(xué)界以及社會(huì)各方面都對(duì)盡早建立合憲性審查的制度以及憲政體系產(chǎn)生了特別殷切的期待[1].

到2003年4月下旬，恰巧有兩個(gè)涉及憲法規(guī)范的典型實(shí)例為試行合憲性審查提供了非常適當(dāng)?shù)钠鯔C(jī)。一是有關(guān)部門隱瞞非典型肺炎（SARS）的疫情從而使民眾生存權(quán)在客觀上受到嚴(yán)重威脅和侵害的事件，包含著知情權(quán)、采訪和報(bào)道的自由、行政問(wèn)責(zé)制、特別權(quán)力對(duì)人權(quán)的影響等一系列憲法性問(wèn)題。二是被公安人員無(wú)理限制人身自由的青年設(shè)計(jì)師孫志剛在收容遣送設(shè)施里慘遭毆打致死的案件，包含著人格尊嚴(yán)、人身自由、遷徙自由、行政措施與人權(quán)保障、公正程序原則、地方政府規(guī)章的罰則制定權(quán)、特別權(quán)力對(duì)人權(quán)的影響、處理平等與合理差異之間關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)等一系列憲法性問(wèn)題。這兩個(gè)典型實(shí)例都鬼使神差地把中國(guó)式生存權(quán)的觀念與現(xiàn)代市民社會(huì)自由權(quán)的觀念、把立憲正義（constitutional justice）的超驗(yàn)之維與輿論公正的共感世界結(jié)合成為一個(gè)有機(jī)的整體[2]，為中國(guó)克服文化傳統(tǒng)的障礙而發(fā)展憲政的價(jià)值基礎(chǔ)提供了可遇不可求的關(guān)鍵性支點(diǎn)。

相比較而言，孫志剛案中涉及的各種制度（警察、身份證、城市治理、社會(huì)救助、對(duì)流竄性犯罪的刑偵）的改革雖然更復(fù)雜艱巨，操作起來(lái)更需要時(shí)日和統(tǒng)籌兼顧的仔細(xì)安排，但由于責(zé)任的所在、問(wèn)題的根源都比較容易確定，在公開(kāi)報(bào)道后又激起了極大的民憤、不得不認(rèn)真對(duì)待，何況城鄉(xiāng)分治格局早就難以為繼，恢復(fù)關(guān)于移居權(quán)的憲法條款也已經(jīng)水到渠成，所以結(jié)果是這個(gè)事件自然而然地成了制度變遷的主要突破口[3].在非典型肺炎的疫情趨緩之后的5月14日，畢業(yè)于北京大學(xué)的法學(xué)博士俞江、騰彪、許志永以孫志剛案為原由，根據(jù)現(xiàn)行立法法第90條第2款的規(guī)定，采取公民上書的方式，向全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)提出了審查1982年頒布的行政法規(guī)《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是否符合憲法的建議。

個(gè)人按照程序規(guī)定正面挑戰(zhàn)某一法規(guī)究竟是合憲還是違憲的判斷，對(duì)中國(guó)屬于石破天驚的創(chuàng)舉，立即在社會(huì)輿論界激起了強(qiáng)烈反響，吸引國(guó)內(nèi)外大眾傳媒給予持續(xù)性關(guān)注[4].三位公民的上書行動(dòng)不僅富于勇氣，而且充分展現(xiàn)了制度知識(shí)和實(shí)踐理性-當(dāng)事者以各自的名義提出合憲性審查的建議，可以排除群眾運(yùn)動(dòng)所難免的情緒化影響、促進(jìn)圍繞制度建構(gòu)的良性互動(dòng)，并通過(guò)個(gè)別性訴愿的方式增強(qiáng)憲法保障程序的司法色彩；而把審查的對(duì)象從地方問(wèn)題轉(zhuǎn)換到全國(guó)行政法規(guī)，既能避免曲解事件的語(yǔ)境背景，又能減少中間環(huán)節(jié)從而提高憲法判斷的層次和影響力，還有機(jī)會(huì)為重新調(diào)整立法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系開(kāi)辟新的空間。正因?yàn)槿还竦慕ㄗh有理有節(jié)、合情合法，所以立法機(jī)構(gòu)的有關(guān)方面在6月初曾一度表現(xiàn)出頗積極的姿態(tài)[5].但是，不知基于什么考慮全國(guó)人大常委會(huì)以及專門委員會(huì)遲遲沒(méi)有做出正式的反應(yīng)。

在這種狀況下，國(guó)務(wù)院法制局自行啟動(dòng)了修改規(guī)定的作業(yè)，并在6月16日舉行了新的《城市生活無(wú)著的流浪乞討人員救助管理辦法（草案）》的專家聽(tīng)證會(huì)。兩天后，國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議決定廢除1982年《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》并原則通過(guò)了新的救助管理辦法草案[6].這時(shí)的客觀局勢(shì)及其意境正像胡適先生很喜歡的一首古詩(shī)所描繪的那樣：“萬(wàn)山不許一溪奔，攔得溪聲日夜喧；到得前頭山腳盡，堂堂溪水出前村”（楊萬(wàn)里《桂源鋪》）。政府這樣順應(yīng)民心公論的果斷舉措理所當(dāng)然地贏得了社會(huì)的喝彩。

然而在法律界以及上書的三位公民中，似乎或多或少還存在著遺憾。因?yàn)檫@樣的主動(dòng)修改雖說(shuō)也是一種憲法保障舉措，其中的殘缺和非正式性也的確情有可原，但無(wú)論如何，它實(shí)際上卻回避了對(duì)違憲問(wèn)題進(jìn)行審查和判斷的正式程序，使借助孫志剛案提供的契機(jī)在立法法第90條規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步確立合憲性審查的制度或先例的良好愿望最終落空了?？梢哉f(shuō)，借助政治的有利形勢(shì)促成憲法委員會(huì)或憲法法院的盡早建立還是一項(xiàng)未竟的關(guān)鍵性改革工程，有待法律人繼續(xù)通力合作。

本文的目的首先是要從權(quán)力的網(wǎng)絡(luò)性結(jié)構(gòu)內(nèi)部的“拓?fù)洹保╰opology；相互連接組合的形態(tài)）以及現(xiàn)行制度的原則、邏輯的角度來(lái)分析導(dǎo)致功虧一簧的事態(tài)的前因后果，側(cè)重點(diǎn)是在互動(dòng)關(guān)系中發(fā)揮普遍化作用的機(jī)制，現(xiàn)實(shí)政治中斗爭(zhēng)和妥協(xié)的具體現(xiàn)象以及個(gè)人行為及其深層動(dòng)機(jī)所導(dǎo)致的偶然變卦均不收進(jìn)視野之內(nèi)。另外，本文還探討在目前的條件下怎樣才能真正建立起合憲性監(jiān)督和憲法保障的機(jī)制的問(wèn)題，包括合憲性審查中的一些具體的規(guī)范以及操作程序的設(shè)計(jì)。

二、 合憲性審查在中國(guó)的條件和經(jīng)驗(yàn)

為了落實(shí)憲法第5條第2款關(guān)于憲法最高效力的規(guī)定以及第62條第（2）項(xiàng)、第67條第（1）項(xiàng)關(guān)于憲法實(shí)施的監(jiān)督的規(guī)定，2000年制定的立法法第90條、91條為全國(guó)人大常委會(huì)審查和判斷行政法規(guī)和地方性法規(guī)的合憲性提供了具體的程序[7].根據(jù)這兩個(gè)條文，國(guó)務(wù)院、中央軍委、最高法院、最高檢察院、省級(jí)人大常委會(huì)均有權(quán)向全國(guó)人大常委會(huì)提出對(duì)法規(guī)條例進(jìn)行合憲性、合法性審查的要求，作為常委會(huì)事務(wù)機(jī)構(gòu)的法制工作委員會(huì)必須把上述要求轉(zhuǎn)交有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查。除此之外的國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位乃至公民個(gè)人均有權(quán)提出相應(yīng)審查的建議，由法制工作委員會(huì)負(fù)責(zé)研究處理，如果認(rèn)為必要也有可能送交有關(guān)的專門委員會(huì)審議。專門委員會(huì)在確認(rèn)審議對(duì)象有與憲法和法律相抵觸之處的場(chǎng)合，向法規(guī)制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見(jiàn)，并要求該機(jī)關(guān)在兩個(gè)月內(nèi)做出是否修改法規(guī)的答復(fù)；如果制定機(jī)關(guān)不予修改但卻不能說(shuō)服有關(guān)專門委員會(huì)，那么由委員長(zhǎng)會(huì)議決定是否最終付諸常委會(huì)會(huì)議審議決定。

嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，立法法所規(guī)定的行政法規(guī)和地方性法規(guī)審查程序與違憲審查制度的原型還有很大的距離。最基本的不同表現(xiàn)為三點(diǎn)。首先需要指出的是，盡管承認(rèn)公民個(gè)人享有提出審查建議的權(quán)利，使得對(duì)行政法規(guī)和地方性法規(guī)的合憲性審查有那么一點(diǎn)司法化的意思，但依舊屬于法規(guī)制定機(jī)關(guān)自我審查的范疇，根本不容許任何一級(jí)法院在合憲性判斷方面置喙，即使最高法院也只是享有審查要求權(quán)而已，是否接受要求取決于全國(guó)人大常委會(huì)的判斷以及法規(guī)制定機(jī)關(guān)的態(tài)度。至于對(duì)法律本身是否違憲的審查則完全是國(guó)家立法機(jī)關(guān)的內(nèi)部業(yè)務(wù)，最高法院連提出審查要求的權(quán)利也不具備；實(shí)際上，法律（包括基本法律和一般法律）是否符合憲法的問(wèn)題已經(jīng)被排除在立法法規(guī)定的合憲性審查的范圍之外。

其次要注意到，全國(guó)人大專門委員會(huì)審查的結(jié)果如果認(rèn)為對(duì)象法規(guī)有與憲法抵觸的內(nèi)容，并不徑直做出法規(guī)違憲的判斷，而僅向該法規(guī)的制定機(jī)關(guān)提出書面意見(jiàn)敦促其自行修改；如果得到修改，則法規(guī)違憲的問(wèn)題就得以化解。換言之，對(duì)法規(guī)是否違憲、如何歸責(zé)等問(wèn)題作出明確判斷的可能性被最大限度地回避了。因此，別說(shuō)分權(quán)制衡，即使所謂最高權(quán)力機(jī)關(guān)的合憲性監(jiān)督機(jī)制也很容易被公然消融到官場(chǎng)上盛行的那種互通聲氣、彼此關(guān)照的鄉(xiāng)愿之中。

更重要的是第三點(diǎn)，只有在制定機(jī)關(guān)拒不修改的情況下才可能出現(xiàn)人大常委會(huì)正式出面審查并做出法規(guī)是否違憲的判斷或決定的情形，可以說(shuō)，真正意義上的“違憲審查”在中國(guó)是從這里才開(kāi)始的。但在現(xiàn)有的權(quán)力結(jié)構(gòu)沒(méi)有改變的條件下，其發(fā)生的概率恐怕是微乎其微。即使碰到國(guó)務(wù)院出現(xiàn)“犟相公”、地方諸侯敢于違抗中央這樣罕見(jiàn)的事例，那實(shí)際上也屬于極端例外的場(chǎng)合不同權(quán)力機(jī)關(guān)之間根據(jù)力量對(duì)比關(guān)系的變化而展開(kāi)“斗法”，結(jié)果往往只是以效力等級(jí)更高的法律來(lái)取代行政法規(guī)而已，對(duì)法律體系整合性的推理論證并不具有決定性意義。這也意味著中國(guó)的合憲性審查及其判斷在本質(zhì)上始終遵從立法的邏輯，并不以憲法解釋為基礎(chǔ)。

盡管如此，我們還是不能低估立法法規(guī)定合憲性審查程序的劃時(shí)代性意義。特別是有了第90條第2款所提供的操作性杠桿之后，企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以及個(gè)人就有可能通過(guò)反復(fù)行使建議權(quán)的方式來(lái)逐步撬開(kāi)在推行憲政和引進(jìn)合憲性審查制度方面的攔路石。

除此之外，2001年8月13日起施行的關(guān)于受教育基本權(quán)利的法源性的司法解釋（法釋[2001]25號(hào)）[8]也提供了另一條操作性杠桿，使得法院可以把憲法條文作為審判規(guī)范而援引，可以在一定范圍內(nèi)受理人權(quán)訴訟[9]，進(jìn)而在審理具體案件（特別是行政訴訟）的過(guò)程中對(duì)法律法規(guī)的適用行為以及權(quán)力者的活動(dòng)進(jìn)行合憲性審查。實(shí)際上，在“憲法司法化”的呼聲影響下，已經(jīng)出現(xiàn)了一些真正意義上的人權(quán)訴訟，甚至有向憲法訴訟發(fā)展的趨勢(shì)。例如，被稱為“中國(guó)平等權(quán)訴訟第一案”的蔣韜訴中國(guó)人民銀行成都分行招聘限制身高行政訴訟已經(jīng)得到受理，并在2002年4月25日開(kāi)庭審理[10]；對(duì)于處理歷史遺留的私有房屋產(chǎn)權(quán)的政府抽象行為的異議活動(dòng)，是隨時(shí)有可能轉(zhuǎn)化成憲法訴訟的[11].

從中國(guó)已經(jīng)存在的涉及合憲性監(jiān)督的法律現(xiàn)象、訴訟活動(dòng)以及輿論要求中可以發(fā)現(xiàn)，在憲法保障機(jī)制方面，除抵抗權(quán)、緊急事態(tài)法制以及憲法修改及其特別程序之外，在公民個(gè)人行為層面有兩種啟動(dòng)合憲性審查程序的基本模式也正隱約成形。一種是公序式合憲性審查的請(qǐng)?jiān)富蚝粲?，例如前面提到的三博士上書，此外還包括五位學(xué)者向全國(guó)人大常委會(huì)提出啟動(dòng)調(diào)查程序的建議[12]，主要是根據(jù)現(xiàn)行制度向立法機(jī)構(gòu)訴求，以保障憲法秩序的實(shí)效性和法制的統(tǒng)一性為目的。另一種是私權(quán)式（private rights model）[13]合憲性審查的提訴，例如平等權(quán)訴訟、圍繞受教育權(quán)的一系列案件[14]，主要是以保障人權(quán)、公民的基本權(quán)利以及私人之間權(quán)利相互調(diào)整方面的具體的公道和公平為目的；迄今為止，從基層法院到最高法院的四級(jí)司法機(jī)構(gòu)，均出現(xiàn)了處理這類“準(zhǔn)憲法訴訟”的先例。此外還有按照民事審判程序進(jìn)行的集團(tuán)訴訟，也蘊(yùn)藏著按照人權(quán)命題改變或創(chuàng)造法律規(guī)范以及政策的潛能[15].這意味著中國(guó)已經(jīng)擁有在不同權(quán)力機(jī)關(guān)、不同級(jí)別啟動(dòng)合憲性審查程序的完整的嘗試性經(jīng)驗(yàn)，公民中間已經(jīng)出現(xiàn)了維護(hù)人權(quán)和基本權(quán)利的自覺(jué)意識(shí)和強(qiáng)烈要求，建立司法性憲政委員會(huì)或憲法法院的條件不僅已經(jīng)具備、而且是完全成熟了（甚至可以說(shuō)開(kāi)始出現(xiàn)爛熟的跡象）。

那么究竟是什么因素在妨礙因勢(shì)利導(dǎo)的制度化作業(yè)呢？除了統(tǒng)治理性和決心方面的問(wèn)題外，還有些客觀的困難也應(yīng)該納入視野之中進(jìn)行考察。首先需要指出一個(gè)深刻的兩難境況，即現(xiàn)代合憲性審查制度設(shè)計(jì)的基本理念能否實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于公民有沒(méi)有提起憲法訴訟的資格；但個(gè)人如果有權(quán)自由啟動(dòng)相關(guān)程序就有可能出現(xiàn)案件數(shù)量的激增而引起憲政委員會(huì)或憲法法院爆滿，甚至出現(xiàn)濫訴的現(xiàn)象。

僅從圍繞受教育權(quán)出現(xiàn)了大量訴訟、按照對(duì)生效判決的審判監(jiān)督程序提出再審的案件一直居高不下、信訪的漲潮始終在持續(xù)等信手拈來(lái)的實(shí)例就可以看出，對(duì)違憲問(wèn)題的追究的確是很有可能導(dǎo)致制度不勝負(fù)荷的。但是，這樣的困難并非無(wú)從克服。除了通過(guò)政治體制和法律系統(tǒng)的改革減少弊端和不滿之外，也可以通過(guò)具體的制度安排（例如明確規(guī)定憲法訴訟受理的嚴(yán)格要件、暫時(shí)利用國(guó)家信訪局作為個(gè)人申請(qǐng)合憲性審查的過(guò)濾裝置等）來(lái)緩和事實(shí)對(duì)規(guī)范的沖擊力。在某種意義上也可以說(shuō)，正因?yàn)樯鐣?huì)中存在不滿情緒的高壓，才需要盡快通過(guò)對(duì)違憲現(xiàn)象進(jìn)行審查和糾正的程序來(lái)逐步釋放其能量，特別是通過(guò)回應(yīng)民意的結(jié)構(gòu)調(diào)整把爆炸力轉(zhuǎn)化成制度創(chuàng)新的推動(dòng)力。

還有一個(gè)問(wèn)題是權(quán)力機(jī)關(guān)之間的相互關(guān)系如何保持協(xié)調(diào)。鑒于中國(guó)傳統(tǒng)政治的基本原理是在權(quán)限區(qū)分并不十分清楚的前提之下嚴(yán)格追究過(guò)錯(cuò)責(zé)任，對(duì)違憲現(xiàn)象的審查容易出現(xiàn)以下窘境：（1）要不要對(duì)違憲的行為以及法規(guī)也嚴(yán)格追究過(guò)錯(cuò)責(zé)任？如果回答是否定的，那么中國(guó)權(quán)力結(jié)構(gòu)的組織原理就需要徹底改變，不然在其他方面的過(guò)錯(cuò)責(zé)任制就難以為繼-人們會(huì)質(zhì)問(wèn)，既然連違憲這樣的根源性罪過(guò)都能縱容，憑什么制裁普通的違法行為；如果回答是肯定的，那么就要確定由誰(shuí)負(fù)責(zé)，首先需要明確權(quán)限所在。（2）合憲性審查以分權(quán)制衡為基礎(chǔ)，主要按照不同于“斗爭(zhēng)哲學(xué)”的對(duì)抗邏輯-例如審判領(lǐng)域的當(dāng)事人對(duì)抗主義，政治領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)性主張的對(duì)抗軸-進(jìn)行法治秩序的建構(gòu)，但中國(guó)傳統(tǒng)政治由于具有權(quán)限不清的特征、非常強(qiáng)調(diào)權(quán)力之間的協(xié)調(diào)，因而很容易流于立法法所規(guī)定的那種非正式性審查和修改，甚至經(jīng)常達(dá)成內(nèi)部合謀，以官官相護(hù)的權(quán)力關(guān)系網(wǎng)來(lái)束縛人權(quán)保障機(jī)制的運(yùn)作。這也就證實(shí)了我們所期待的“三權(quán)協(xié)調(diào)”決不能建立在犧牲人權(quán)的基礎(chǔ)上，更不應(yīng)該成為阻撓建立合憲性審查制度的理由。

另外，現(xiàn)行體制上的缺陷以及憲法文本的內(nèi)在矛盾，也使有關(guān)方面在相當(dāng)程度上對(duì)合憲性審查的結(jié)果以及連鎖反應(yīng)抱有深深的疑慮和戒懼。但是，關(guān)鍵的問(wèn)題在于，這樣的事態(tài)是否合理？能不能長(zhǎng)期存續(xù)下去？如果承認(rèn)政治改革不可避免，那就會(huì)發(fā)現(xiàn)沒(méi)有比合憲性監(jiān)督和憲法解釋更符合漸進(jìn)式改革要求的操作方式，舍此則無(wú)異于守株待兔、坐等社會(huì)壓力累積到社會(huì)穩(wěn)定的臨界點(diǎn)，甚至還有些誘發(fā)激進(jìn)革命的潛在危險(xiǎn)性。在這樣的意義上，孫志剛案以及俞江、騰彪、許志永等三位公民對(duì)審查相關(guān)法規(guī)合憲性的建議以及其他上書活動(dòng)為我國(guó)設(shè)立憲政委員會(huì)或者憲法法院及時(shí)提供了一個(gè)非常難得的契機(jī)和氛圍。

三、權(quán)力關(guān)系網(wǎng)中的互動(dòng)過(guò)程

根據(jù)立法法第90條、第91條所規(guī)定的權(quán)限和程序以及制度上的邏輯推理，在接到對(duì)1982年《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進(jìn)行合憲性審查的公民建議之后，全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院等有關(guān)方面（這里不考慮對(duì)涉及收容遣送的地方法規(guī)和地方政府規(guī)章的反射性影響）本來(lái)是有可能進(jìn)行如下不同選擇的：

[A] 法制工作委員會(huì)經(jīng)研究后直接提交全國(guó)人大常委會(huì)決定

（a） 判斷法規(guī)沒(méi)有違憲（直接答復(fù)建議人）

（b） 對(duì)法規(guī)瑕疵進(jìn)行合憲化解釋（間接答復(fù)建議人）

[B] 法制工作委員會(huì)經(jīng)研究送交專門委員會(huì)審查

（a） 提出法規(guī)沒(méi)有違憲的書面意見(jiàn)（直接答復(fù)建議人）

（b） 提出法規(guī)合憲化解釋的書面意見(jiàn)（間接答復(fù)建議人）

（c） 提出法規(guī)違憲的書面意見(jiàn)（間接答復(fù)建議人）

i. 國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出修改意見(jiàn)

ii. 國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出限制性解釋意見(jiàn)

iii. 國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出不予修改意見(jiàn)

* 專門委員會(huì)可以向委員長(zhǎng)會(huì)議提出違憲的審查意見(jiàn)和撤銷法規(guī)的議案或中止程序

* 委員長(zhǎng)會(huì)議可以決定提請(qǐng)常委會(huì)會(huì)議審議決定或中止程序

* 常委會(huì)會(huì)議決定撤銷法規(guī)

[C] 法律委員會(huì)與有關(guān)專門委員會(huì)召開(kāi)聯(lián)合審查會(huì)議

□ 要求國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)到會(huì)說(shuō)明情況再進(jìn)行審查

（a） 提出法規(guī)沒(méi)有違憲的書面意見(jiàn)（直接答復(fù)建議人）

（b） 提出法規(guī)合憲化解釋的書面意見(jiàn)（間接答復(fù)建議人）

（c） 提出法規(guī)違憲的書面意見(jiàn)（間接答復(fù)建議人）

i. 國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出修改意見(jiàn)

ii. 國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出限制性解釋意見(jiàn)

iii. 國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出不予修改意見(jiàn)

* 專門委員會(huì)可以向委員長(zhǎng)會(huì)議提出違憲的審查意見(jiàn)和撤銷法規(guī)的議案或中止程序

* 委員長(zhǎng)會(huì)議可以決定提請(qǐng)常委會(huì)會(huì)議審議決定或中止程序

* 常委會(huì)會(huì)議決定撤銷法規(guī)

□ 直接進(jìn)行審查

（a） 提出法規(guī)沒(méi)有違憲的書面意見(jiàn)（直接答復(fù)建議人）

（b） 提出法規(guī)合憲化解釋的書面意見(jiàn)（間接答復(fù)建議人）

（c） 提出法規(guī)違憲的書面意見(jiàn)（間接答復(fù)建議人）

i. 國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出修改意見(jiàn)

ii. 國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出限制性解釋意見(jiàn)

iii. 國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出不予修改意見(jiàn)

* 專門委員會(huì)可以向委員長(zhǎng)會(huì)議提出違憲的審查意見(jiàn)和撤銷法規(guī)的議案或中止程序

* 委員長(zhǎng)會(huì)議可以決定提請(qǐng)常委會(huì)會(huì)議審議決定或中止程序

* 常委會(huì)會(huì)議決定撤銷法規(guī)

如果使以上這些現(xiàn)行制度上的選擇可能性的關(guān)系可視化，就像一棵“決定之樹”，呈現(xiàn)出不斷分歧的樹枝型的拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)（圖1）。

圖1 按照公民建議審查和撤銷法規(guī)的程序網(wǎng)絡(luò)

分析上述動(dòng)態(tài)的選擇空間[16]以及拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)可以發(fā)現(xiàn)，到達(dá)正式的合憲性判斷階段之前的制度性通道太長(zhǎng)、耗時(shí)太多，的確令人產(chǎn)生“侯門深似海”的慨嘆。與這樣的復(fù)雜性回路相聯(lián)系，權(quán)力機(jī)關(guān)內(nèi)部存在的黑箱操作、討價(jià)還價(jià)的余地實(shí)在太大，在許多環(huán)節(jié)上都有可能隨時(shí)中止審查程序或者最后不了了之。另外，除了明文規(guī)定法規(guī)制定機(jī)關(guān)是否修改的意見(jiàn)必須向全國(guó)人大法律委員會(huì)和有關(guān)的專門委員會(huì)反饋之外，其他的反饋以及對(duì)建議人的答復(fù)并沒(méi)有伴隨著答責(zé)義務(wù)的硬性要求。

至于對(duì)違憲法規(guī)的處理本身，按照憲法、立法法以及其他有關(guān)法律的規(guī)定，實(shí)際上存在兩種基本方式。一種方式是由全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)解釋憲法和解釋法律對(duì)法規(guī)涉及的問(wèn)題進(jìn)行合憲化、合法化的處理，或者由制定機(jī)關(guān)自己對(duì)法規(guī)內(nèi)容進(jìn)行限制性解釋，從而回避對(duì)違憲作出明確的判斷，不妨簡(jiǎn)稱“合憲化解釋”的方式[17].另一種方式則是通過(guò)制定機(jī)關(guān)自己修改法規(guī)或者全國(guó)人大常委會(huì)決定撤銷法規(guī)來(lái)消除違憲現(xiàn)象，作為分析的工具性概念為了與前一表述相對(duì)稱，不妨稱之為“合憲化修改”的方式。

無(wú)論是從權(quán)力機(jī)關(guān)的行為方式來(lái)看，還是現(xiàn)行法規(guī)的精細(xì)程度來(lái)看，合憲化解釋的方式似乎都會(huì)在中國(guó)具有特殊的意義。當(dāng)對(duì)違憲問(wèn)題進(jìn)行追究的壓力過(guò)大、波及的范圍過(guò)廣時(shí)，合憲化解釋把法規(guī)中的合憲部分與由違憲性適用可能性的部分區(qū)別開(kāi)來(lái)，僅對(duì)后者追加限制性成分，這樣做顯然是有利于節(jié)約制度成本、緩和正統(tǒng)性危機(jī)的。在已經(jīng)采取司法審查制的國(guó)家，以解釋技術(shù)來(lái)回避違憲判斷主要是出于司法機(jī)構(gòu)自我限制的禁欲精神，防止輕率地?fù)p傷立法權(quán)的威信；但在中國(guó)，在沒(méi)有引進(jìn)司法審查制之前，通過(guò)解釋來(lái)消化由于規(guī)定的粗疏而導(dǎo)致的違憲現(xiàn)象、彌補(bǔ)法律文本上的漏洞、限制內(nèi)容上的歧義，不僅有利于躲閃違憲判斷的鋒芒、免除法規(guī)中存在違憲問(wèn)題的嫌疑，而且還能加快制度變遷的速率，在憲法解釋、法律解釋以及法規(guī)解釋之間形成反饋和調(diào)整的機(jī)制并以此作為漸進(jìn)式政治改革的重要?jiǎng)恿ρb置。

但是，采用合憲化解釋的方式應(yīng)該受到必要的限制，如果濫用這種解釋技術(shù)則會(huì)造成更深刻的問(wèn)題。所謂回避違憲判斷是以彌補(bǔ)規(guī)范文本中存在的誘發(fā)違憲現(xiàn)象的縫隙為目的、以合憲化判斷能夠合理成立為前提的，決不能混同于強(qiáng)詞奪理、文過(guò)飾非。另外，合憲化解釋也應(yīng)該與文本內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性改寫嚴(yán)格區(qū)別開(kāi)來(lái)，后者要按照嚴(yán)格的修改程序進(jìn)行，而不能假借解釋的名義任意為之。解釋技術(shù)的運(yùn)用也只能限定在法規(guī)中的由于規(guī)定過(guò)分空泛而有可能誘發(fā)違憲現(xiàn)象的那一部分內(nèi)容，通過(guò)明確條文字面意義的方法來(lái)排除做出違憲判斷的機(jī)會(huì)，通過(guò)在復(fù)數(shù)的解釋中進(jìn)行有意識(shí)選擇的方法來(lái)排除產(chǎn)生違憲嫌疑的機(jī)會(huì)。

對(duì)合憲化修改的方式進(jìn)行更深入的分析，應(yīng)該區(qū)分兩種不同性質(zhì)的違憲，即“法規(guī)內(nèi)容違憲”與“適用行為違憲”[18].俞江、騰彪、許志永等三位公民提出對(duì)《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進(jìn)行合憲性審查的建議，其實(shí)就包括了這樣兩個(gè)方面，甚至主要是針對(duì)適用法規(guī)的行為-對(duì)人身自由進(jìn)行了不適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制性限制[19].輿論界的批評(píng)和抗議也多半側(cè)重于警察的非法行為以及制度性腐敗，并沒(méi)有把法規(guī)內(nèi)容上的違憲嫌疑當(dāng)作焦點(diǎn)問(wèn)題。因此，從當(dāng)局的角度來(lái)看，本來(lái)是完全可以在合憲化修改之外，通過(guò)合憲化解釋的技術(shù)來(lái)更靈活地處理這個(gè)問(wèn)題的；而站在市民的立場(chǎng)上，實(shí)際上還可以借助行政訴訟程序追究有關(guān)部門和人員的適用法規(guī)和規(guī)則的具體性行政行為的責(zé)任，進(jìn)而借助對(duì)適用行為是否違憲問(wèn)題的司法審查這個(gè)中介來(lái)為憲法訴訟的制度化搭橋鋪路。

盡管國(guó)務(wù)院主動(dòng)廢除舊的收容遣送辦法、制定新的救助管理辦法之后，建議全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行合憲性審查的程序已經(jīng)自動(dòng)終止，但是應(yīng)該看到：以此為契機(jī)推動(dòng)司法審查制度的可能性并沒(méi)有隨之消逝。對(duì)其他類似法規(guī)甚至包括新制定的城市流浪乞討人員救助管理辦法，也仍然可以根據(jù)憲法從法規(guī)的適用行為這一角度進(jìn)行監(jiān)督，并采取合憲化解釋的技術(shù)（法治國(guó)家的立場(chǎng)）或者行政訴訟的方式（公民社會(huì)的立場(chǎng)）促進(jìn)某種形態(tài)的司法審查制度的形成和發(fā)展。

四 對(duì)違憲的判斷標(biāo)準(zhǔn)與政策性選擇

在進(jìn)行合憲性審查的過(guò)程中，按照什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷違憲與否的問(wèn)題的解答具有關(guān)鍵性意義。一般而言，憲法判斷的根據(jù)存在于憲法的文本、結(jié)構(gòu)以及傳統(tǒng)之中。文本限定語(yǔ)義詮釋的范圍以及判斷的功能。結(jié)構(gòu)限定價(jià)值判斷以及政治權(quán)力關(guān)系的取向。傳統(tǒng)限定制度變遷的路徑以及具體實(shí)踐的形態(tài)特征。就三者的關(guān)系而言，解讀文本有賴于對(duì)結(jié)構(gòu)的認(rèn)識(shí)，把握結(jié)構(gòu)有賴于對(duì)傳統(tǒng)的體驗(yàn)，而文本長(zhǎng)期存續(xù)這一事實(shí)本身也可以促成一個(gè)自我指涉的循環(huán)式的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)[20]，并且反過(guò)來(lái)改變或創(chuàng)造傳統(tǒng)。

中國(guó)立法法的規(guī)定，顯然側(cè)重于法制統(tǒng)一的原則和在形式上把所有立法都統(tǒng)攝在憲法之下的等級(jí)秩序（實(shí)際有所不同）。因此，在規(guī)范效力的判斷方面，以法規(guī)乃至規(guī)章的內(nèi)容是否與憲法、法律相抵觸作為是非標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)憲法與基本法律、一般法律之間的關(guān)系當(dāng)然也采取同樣的層化編碼，雖然在基本法律的制定（主體是全國(guó)人大全體會(huì)議）和修改（主體是全國(guó)人大常委會(huì)議）的權(quán)限劃分上也存在著一點(diǎn)擾亂等級(jí)順序的非條理現(xiàn)象。另外，立法法第87條還具體規(guī)定了改變或者撤銷法律、法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)，即：（1）超越權(quán)限，（2）下位法違反上位法規(guī)定，（3）規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)規(guī)定不一致、（4）規(guī)章的規(guī)定內(nèi)容不適當(dāng)、（5）違背法律程序。需要注意的是，在這里，對(duì)條文內(nèi)容是否適當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)性審查以及把同一效力等級(jí)內(nèi)規(guī)定之間的不一致作為審查對(duì)象的只限于部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，而不把這樣標(biāo)準(zhǔn)適用于法律和行政法規(guī)。

中國(guó)還沒(méi)有明文規(guī)定關(guān)于憲法問(wèn)題的判斷標(biāo)準(zhǔn)。從司法性合憲性審查制度的設(shè)計(jì)的角度來(lái)看，與普通的審理標(biāo)準(zhǔn)-“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”-相對(duì)應(yīng)、相類似，合憲性審查的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)包括事實(shí)和規(guī)范這樣兩個(gè)基本方面，其中事實(shí)具有更加重要的意義。當(dāng)然，人權(quán)訴訟、憲法訴訟中的事實(shí)與其他案件中的事實(shí)會(huì)有所不同，對(duì)法規(guī)的合憲性審查中考慮的事實(shí)問(wèn)題也具有獨(dú)特的性質(zhì)。從學(xué)理上看，在對(duì)違憲現(xiàn)象進(jìn)行審查的各種程序中處理的事實(shí)主要是指立法事實(shí)，也包括作為制度前提的事實(shí)與作為適用行為的事實(shí)。

什么是立法事實(shí)？按照日本憲法學(xué)界泰斗蘆部信喜教授的定義，立法事實(shí)涉及到“立法之前存在的[事實(shí)]狀態(tài)、為改善這種狀態(tài)[而制定]的新法律的實(shí)效性、由此產(chǎn)生的損失、能夠以更少的犧牲而實(shí)現(xiàn)同樣利益的可能性”等事實(shí)性問(wèn)題[21].在合憲性審查中，重點(diǎn)是放在對(duì)案件的涉訟事實(shí)的判斷上，還是放在對(duì)象法規(guī)的字面內(nèi)容的判斷上，其結(jié)論或許有所不同；但兩者之間倒也并不存在非此即彼的排斥性關(guān)系，在絕大多數(shù)場(chǎng)合只是針對(duì)案件不同性質(zhì)而進(jìn)行的方式方法的優(yōu)選，從整體上看還是互補(bǔ)的。

從孫志剛案所引發(fā)的圍繞合憲性監(jiān)督的議論可以發(fā)現(xiàn)，無(wú)論社會(huì)的訴求還是政府的反應(yīng)，落腳點(diǎn)其實(shí)都在立法事實(shí)方面，文本內(nèi)容本身并非焦點(diǎn)問(wèn)題。其實(shí)在這里，要切實(shí)推動(dòng)合憲性審查的制度化，更重要的并不是廢止涉嫌法規(guī)的結(jié)果，而是參照憲法文本與法規(guī)文本進(jìn)行解釋的過(guò)程，但在輿論公正的思路上卻很難找到這樣的通幽曲徑。非常有意思的倒是，以一廢一立、大開(kāi)大闔的形式改變文本內(nèi)容的做法的確在平息民憤、解決問(wèn)題上收到了顯著的效果。這使我們有機(jī)會(huì)進(jìn)一步思考在憲法訴訟中如何定位事實(shí)問(wèn)題與規(guī)范問(wèn)題的極其微妙之處。

至于對(duì)規(guī)范問(wèn)題-法規(guī)的內(nèi)容是否與憲法的內(nèi)容相抵觸-的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在不同的制度、不同的基本權(quán)利上存在著根本的差異，在有的場(chǎng)合回避違憲判斷的裁量余地較大，而在另一些場(chǎng)合則進(jìn)行更加嚴(yán)格的審查，作出違憲判斷的概率較高。作為這種事實(shí)的抽象，產(chǎn)生了著名的“雙重標(biāo)準(zhǔn)理論”[22].在歐美各國(guó)，憲法性價(jià)值順序中言論自由一般優(yōu)越于隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)，因而采取擴(kuò)張性的審查標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)侵犯言論自由行為的違憲現(xiàn)象的判斷寧可失之過(guò)嚴(yán)也要保證言路暢通無(wú)阻。另外，知情權(quán)與隱私權(quán)、新聞自由的關(guān)系雖然更復(fù)雜些，但對(duì)政府行為的透明化也大都采取優(yōu)先性、擴(kuò)張性的判斷標(biāo)準(zhǔn)[23].但是在中國(guó)，權(quán)衡言論自由與隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)之間的輕重時(shí)天平往往并不是向保障言論自由這一方面傾斜，即使在涉及企業(yè)和公共人物的名譽(yù)權(quán)問(wèn)題上，言論自由的價(jià)值也并未被賦予相對(duì)的優(yōu)越性[24].與此相反，對(duì)涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)保障機(jī)制的規(guī)范性問(wèn)題-例如國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的舉措-的合憲性審查則采取寧缺毋濫的收縮性標(biāo)準(zhǔn)，只針對(duì)顯然抵觸憲法規(guī)定的現(xiàn)象。這樣的雙重標(biāo)準(zhǔn)，顯然在合憲性審查的制度上或多或少涂抹了一道政策性判斷的色彩。

概而論之，現(xiàn)代憲法學(xué)以保障人權(quán)為至上命題，因此特別強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治秩序的正義這樣的超驗(yàn)維度或者外在超越性，很容易使人產(chǎn)生把絕對(duì)的、固定的、明確的權(quán)利觀作為判斷的基點(diǎn)的觀念。但是，即使人權(quán)和公民的基本權(quán)利也存在著在權(quán)利與權(quán)利之間進(jìn)行相互調(diào)整以實(shí)現(xiàn)公道的需要；除此之外，個(gè)人的訴求也必須受到社會(huì)公益的制約；何況還有國(guó)家權(quán)力與個(gè)人權(quán)利之間適當(dāng)整合的問(wèn)題；這一切決定了合憲性監(jiān)督以及憲法解釋無(wú)法回避不同利害關(guān)系的測(cè)定、比較以及權(quán)衡的作業(yè)。實(shí)際上，由于合憲性審查往往涉及政治，所以對(duì)違憲的判斷必然受到不同社會(huì)集團(tuán)力量對(duì)比關(guān)系以及交涉、溝通、討價(jià)還價(jià)的深刻影響，不得不重視效率與公正之間的均勢(shì)以及價(jià)值偏好和利益的統(tǒng)籌兼顧，這就需要在一定程度上、一定范圍內(nèi)確立政策性標(biāo)準(zhǔn)。

特別是在中國(guó)，由于全能主義體制的特征以及社會(huì)發(fā)展的不平衡，政策標(biāo)準(zhǔn)甚至有可能優(yōu)越于法理標(biāo)準(zhǔn)。政策標(biāo)準(zhǔn)最讓人詬病之處是過(guò)于強(qiáng)調(diào)主觀的價(jià)值偏好，無(wú)法提出客觀的指標(biāo)，很容易為國(guó)家權(quán)力的任意化大開(kāi)方便之門。為了防止這類流弊，需要確立更高層次的元規(guī)則或者價(jià)值的優(yōu)劣順序，或者在承認(rèn)主觀性的基礎(chǔ)上形成相互主觀或者主觀間的客觀化機(jī)制。后一種思路勢(shì)必導(dǎo)致促進(jìn)交涉和溝通的結(jié)構(gòu)性安排，在這里可以設(shè)想某種客觀化的標(biāo)準(zhǔn)從反復(fù)博弈的過(guò)程中生成。因此，對(duì)違憲進(jìn)行判斷的政策標(biāo)準(zhǔn)也是可以通過(guò)博弈理論進(jìn)行分析的[25].不妨仍然以三位公民提出的合憲性審查建議以及相應(yīng)的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)處理方式的選擇為例來(lái)加以簡(jiǎn)單的說(shuō)明。

圖2 國(guó)家面臨公民建議合憲性審查時(shí)的主要選擇及其效果

S啟動(dòng)正式程序不啟動(dòng)正式程序

R

合憲化解釋（1） P不滿意*/ G有可能（4） P不滿意 / G不可能

判斷違憲（2） P很滿意 / G不可能（5） P很滿意 / G有可能

判斷不違憲（3） P不滿意 / G不可能（6） P不滿意 / G有可能**

注：標(biāo)有* 號(hào)的“不滿意”指非理化的群眾逆反心理，其實(shí)不妨作為一種現(xiàn)實(shí)可行的最佳選擇。標(biāo)有**號(hào)的“有可能”是指不了了之，是應(yīng)該回避的狀態(tài)。

圖2中給出了在2003年5月14日至6月18日期間，圍繞三公民就孫志剛案提起對(duì)有關(guān)行政法規(guī)進(jìn)行合憲性審查的建議，國(guó)家機(jī)關(guān)所面臨的兩種選擇可能性（S）-按照立法法的規(guī)定啟動(dòng)正式的審查程序或者不啟動(dòng)這個(gè)程序以及三種決定結(jié)果（R），即：對(duì)有關(guān)法規(guī)進(jìn)行合憲化解釋、判斷該法規(guī)違憲、承認(rèn)該法規(guī)合憲。以上不同選擇、不同結(jié)果互相搭配組合可以得到六種不同的解決方案，對(duì)每一方案民間（P）與官方（G）均有不同的研判或者態(tài)度反應(yīng)。把這些選擇的邏輯示意圖進(jìn)一步抽象化，可得圖3.現(xiàn)在我們對(duì)在權(quán)力關(guān)系網(wǎng)的拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)中進(jìn)行博弈的各種可能性在作些具體的分析。

例如第（1）種方案是啟動(dòng)正式的審查程序，對(duì)法規(guī)作出合憲化解釋-說(shuō)明1982年的行政法規(guī)的文本內(nèi)容并沒(méi)有違憲，但由于有些規(guī)定的曖昧不清給適用行為違憲提供了機(jī)會(huì)，有一部分內(nèi)容也存在潛在的違憲傾向，因此通過(guò)解釋來(lái)堵塞制度漏洞。與此同時(shí)，按照司法程序另行追究涉案人員的法律責(zé)任。從職業(yè)法律家的觀點(diǎn)來(lái)看，這樣解決方案能以最小的制度成本來(lái)最順利地推動(dòng)合憲性審查的制度化，是現(xiàn)實(shí)可行的最佳選擇，政府也未必一定反對(duì)啟動(dòng)正式的程序（這從《嘹望》周刊發(fā)表牛龍?jiān)莆恼碌氖聦?shí)也可以略見(jiàn)端倪）。但是，由于孫案已經(jīng)引起了極大的民憤，對(duì)于一般群眾而言，希望看到徹底否定惡法（在這里，大多數(shù)人當(dāng)時(shí)并沒(méi)有注意到收容遣送制度與收容審查制度的區(qū)別，也沒(méi)有充分注意到自愿性收容與強(qiáng)制性收容的區(qū)別），所以不可能接受合憲化解釋。再加上復(fù)雜的政治因素的影響，最后沒(méi)有采取第（1）解決方案。

圖3 圍繞合憲性審查制度化的選擇偏好的邏輯構(gòu)成

S S1S2

R

R1（0， 1）（0， 0）

R2（1， 0）（1， 1）

R3（0， 0）（0， 1）

第（2）種方案是提出建議的三位公民、職業(yè)法律家以及廣大群眾所熱切期待的。但在現(xiàn)行體制下，全國(guó)人大常委會(huì)出于種種考慮（包括對(duì)制度成本的計(jì)算、對(duì)社會(huì)連鎖反應(yīng)的疑懼等在內(nèi)）一時(shí)不會(huì)采取這樣的解決方案。如果全國(guó)人大常委會(huì)沿著這樣的思路走下去，是很可能選擇第（6）方案的，即以拖待變、不了了之。但這樣做的結(jié)果會(huì)引起社會(huì)不滿情緒的進(jìn)一步高漲，極大地?fù)p傷統(tǒng)治的合法性基礎(chǔ)，甚至導(dǎo)致政治上大收縮的局面。至于第（3）、（4）兩種方案，在當(dāng)時(shí)的形勢(shì)下對(duì)民間和官方雙方而言都有些“不三不四”的，不可能采納，這里也就不放在考慮之列。

為了避免第（2）方案和第（6）方案變成現(xiàn)實(shí)，結(jié)果是國(guó)務(wù)院不等待啟動(dòng)正式的審查程序而主動(dòng)廢止舊的行政法規(guī)，并同時(shí)制定了城市救助管理辦法，這就是社會(huì)所接受的第（5）種方案。這樣做的好處是及時(shí)避免了在久拖不決的狀況下民憤過(guò)激化的趨勢(shì)，有破有立的處理既能滿足群眾的感情期待，又不至于留下制度空白、權(quán)力真空使城市治安失控，在某種意義上也很接近第（1）種方案所帶來(lái)的社會(huì)效果-合憲化解釋被轉(zhuǎn)換成廢止舊法和制定新法這樣兩個(gè)基本屬于例行公事的立法性動(dòng)作。雖然在當(dāng)時(shí)的權(quán)力格局以及背景條件下，可選擇的余地受到太大的限制，有不得不如此辦理的充分理由，但是，無(wú)庸諱言，國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)與輿論界以及人民群眾的合力所造成的這樣的結(jié)果還是有一個(gè)根本性的缺憾，即與合憲性審查制度化的一次良機(jī)最終失之交臂。

圖4 圍繞合憲性審查制度化的選擇與收益的比較

S 啟動(dòng)正式程序 不啟動(dòng)正式程序

R

合憲化解釋（a） P3，G4（b） P1，G1

判斷違憲（c） P4，G2（d） P2，G3

綜上所述，在博弈和選擇的邏輯上有可能出現(xiàn)的六種方案中，實(shí)際上存在著如下優(yōu)先劣后的順序，即：（5） > （1） > （2） > （6） > （4） > （3）。由于在當(dāng)時(shí)的狀態(tài)下，無(wú)論全國(guó)人大常委會(huì)是否啟動(dòng)正式的審查程序，就1982年行政法規(guī)做出不違憲的判斷都是不明智的、不可能的，所以本來(lái)就可以預(yù)先排除第三種決定結(jié)果以及相應(yīng)的第（3）方案和第（6）方案。于是在這個(gè)問(wèn)題上選擇和預(yù)測(cè)的可變性權(quán)力關(guān)系的結(jié)構(gòu)可以改用2 * 2型一次性博弈的類型（圖4）來(lái)表示。在這里，假設(shè)民間與官方的收益分為1-4的不同等級(jí)，1表示不滿意或不具有操作可能性的狀態(tài)下的收益，2表示制度成本與社會(huì)效果持平，3表示略有缺憾的成就，4表示滿意或者合乎目的。站在人民的立場(chǎng)上來(lái)看，選擇的優(yōu)劣順序應(yīng)該是 （c）>（a）>（d）>（b）；站在政府的立場(chǎng)上來(lái)看，選擇的優(yōu)劣順序應(yīng)該是 （a） >（d） >（c） >（b）。統(tǒng)合兩者的立場(chǎng)，應(yīng)該優(yōu)先選擇（a）或者（c），但已經(jīng)非常情緒化的輿論壓力導(dǎo)致官方和民間都忽視了（a），而政府方面又不愿意接受（c），結(jié)果就只能是通過(guò)妥協(xié)回避了比較起來(lái)最不令人滿意的現(xiàn)實(shí)解決方案（b），加上有邏輯上可能的第（3）方案和第（6）方案構(gòu)成對(duì)比，使得（d）在主觀上的滿足度還能有所走高。

至此為止運(yùn)用博弈論方法所進(jìn)行的分析，可以揭示在合憲性審查制度化過(guò)程中由于背景性條件的陰錯(cuò)陽(yáng)差所導(dǎo)致的一個(gè)重要盲點(diǎn)，這就是忽視了通過(guò)啟動(dòng)正式程序而進(jìn)行合憲化解釋這樣一種現(xiàn)實(shí)可行的最佳選擇。本來(lái)如果采取這樣的解決方案是有可能建立合憲性審查的制度并實(shí)現(xiàn)成本最小、收益最大的雙贏效果的。但是，歷史不容許假設(shè)，由于全國(guó)人大常委會(huì)在決策上的猶豫，再加上對(duì)于渾沌網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)中互動(dòng)以及輿論的蝴蝶效應(yīng)的戒懼，另外還有現(xiàn)行憲法體系上的知識(shí)性、技術(shù)性的欠缺，最后我們看到的是，合憲性審查方面的制度變遷被迫鎖進(jìn)另外一條路徑中，依然躑躅不前。

五、組合最優(yōu)化的設(shè)計(jì)思路

盡管如此，在國(guó)務(wù)院積極回應(yīng)民意的舉措以及日益明顯的“學(xué)習(xí)型政府”的姿態(tài)中還是可以找到亡羊補(bǔ)牢的希望。在過(guò)去的盲點(diǎn)被揭示出來(lái)之后，有理由期待正在醞釀之中的現(xiàn)行憲法第四次修正案能夠在制度設(shè)計(jì)方面盡量避免重蹈那樣的覆轍，也有理由期待在今后推行憲政的過(guò)程中官方和民間都會(huì)減少由于非理性所造成的失誤。

除了有利于防止在進(jìn)行公共選擇時(shí)出現(xiàn)盲點(diǎn)之外，基于博弈論的比較分析還對(duì)我們重新認(rèn)識(shí)憲政秩序的本質(zhì)具有重要的意義。由于設(shè)立合憲性審查制度的主要目的是通過(guò)一定的程序來(lái)發(fā)現(xiàn)和廢除任何與憲法相抵觸的低階法律以及法規(guī)、規(guī)則、決議、命令等等，所以這里存在著一個(gè)默示的前提，即憲政秩序必然呈現(xiàn)一種金子塔型的規(guī)范等級(jí)結(jié)構(gòu)，其中具有最高法律效力的憲法是頂點(diǎn)。一般而言，這樣的理解是完全正確的。但是，盡管如此，我們也許還難免抱有些許疑慮。中國(guó)社會(huì)具有極其明顯的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)性特征，在拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)的內(nèi)部存在著周而復(fù)始的相互作用和瞬間性解構(gòu)現(xiàn)象，會(huì)在渾沌之中不斷生成某種自組織化秩序，在這樣的狀態(tài)下很難貫徹一律化的實(shí)體規(guī)范。此其一也。

因此，中國(guó)的傳統(tǒng)法律秩序的基本圖象并不是金字塔型的。雖然國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)是高度集中的、一元化的、等級(jí)性的，但規(guī)范體系的形態(tài)卻相反，與家喻戶曉的陰陽(yáng)兩儀“太極圖”頗類似，在德與刑、禮儀與律令、政策與法規(guī)以及兩類不同性質(zhì)的矛盾的解決方式之間，始終存在著復(fù)雜的相互作用和相互轉(zhuǎn)化的動(dòng)態(tài)，公共秩序的構(gòu)成原理不是以等級(jí)性，而是是以循環(huán)性為基礎(chǔ)的。作為正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的“道”，不是國(guó)家法之外的超越力量，而是體現(xiàn)為內(nèi)部循環(huán)運(yùn)動(dòng)中的“非常道”-“反者道之動(dòng)”這一句話就把道與自然法之間的本質(zhì)差異表述得淋漓盡致。以上述文化和制度的特殊性為背景，憲政是否在中國(guó)行得通的問(wèn)題當(dāng)然會(huì)不斷困擾法律人。此其二也。

從更具有普遍性的角度來(lái)考察，即使在歐美社會(huì)，作為根本規(guī)范的憲法本身也是需要修正的，并非永恒的絕對(duì)真理；這個(gè)事實(shí)不斷向人們提出以下問(wèn)題：憲法最高效力的基礎(chǔ)究竟何在？改憲的根據(jù)和條件又是什么？此其三也。

盧曼曾經(jīng)指出，三權(quán)分立可以導(dǎo)致更適合反思原理的非等級(jí)性秩序[26]，而根據(jù)我的體會(huì)和解讀，反思機(jī)制在所謂“以其人之道還治其人之身”的含義上也可以構(gòu)成根本規(guī)范的基礎(chǔ)以及改憲的條件。這樣的循環(huán)性思維模式顯然與牛頓力學(xué)、歐幾里得幾何學(xué)那樣的決定論以及等級(jí)性公理體系大異其趣，也與凱爾森式的憲法秩序觀有霄壤之別。以反思機(jī)制為基礎(chǔ)而形成的循環(huán)式構(gòu)成原理意味著規(guī)范的正確性和妥當(dāng)性是由權(quán)力試行的過(guò)程決定的，是暫時(shí)的、可變的。由此可見(jiàn)，以三權(quán)分立以及對(duì)違憲法規(guī)的司法審查為基礎(chǔ)的憲法保障體系的外形是等級(jí)性的，但本質(zhì)卻是循環(huán)性的[27].本文從拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)、博弈等角度對(duì)圍繞憲法判斷的互動(dòng)過(guò)程進(jìn)行的分析也證實(shí)了這一點(diǎn)。

基于上述認(rèn)識(shí)，可以說(shuō)中國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)在某種意義上與三權(quán)分立的制度安排倒頗有相洽之處，而合憲性審查正是借助生動(dòng)活潑的互動(dòng)關(guān)系來(lái)推行漸進(jìn)式政治改革的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。實(shí)際上，要落實(shí)憲法精神，要按照法治原則對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行必要的限制，都可以歸結(jié)到合憲性審查的機(jī)構(gòu)、程序、標(biāo)準(zhǔn)的制度安排上。按照現(xiàn)行規(guī)定，監(jiān)督憲法實(shí)施、進(jìn)行合憲性審查的權(quán)力屬于全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)。但是，三位公民的上書未能啟動(dòng)正式程序的事實(shí)表明，這樣的設(shè)計(jì)很難有效運(yùn)作，更不能方便個(gè)人的利用。另外僅就理論而言，由于全國(guó)人民代表大會(huì)既是制憲機(jī)關(guān)又是立法機(jī)關(guān)，無(wú)法審查它自己制定的基本性法律是否違憲的問(wèn)題，所以我國(guó)有關(guān)法律條文只明確規(guī)定了對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)制定的一般性法律以及較低次位階的各種法規(guī)、規(guī)章是否合乎憲法進(jìn)行審查的主體以及相應(yīng)的制度，而對(duì)基本性法律有沒(méi)有違憲問(wèn)題的判斷則避而不談?？偠灾?，如果對(duì)制憲與立法的主體未做適當(dāng)?shù)膮^(qū)隔，那么對(duì)法律進(jìn)行的合憲性審查就會(huì)面臨主體缺位的尷尬。顯然，如果打算也審查全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律和決定的違憲嫌疑的話，那就需要在全國(guó)人大的現(xiàn)有框架之外，再設(shè)立一個(gè)能夠代替全國(guó)人大發(fā)揮它作為制憲機(jī)關(guān)而保障最高位階的規(guī)范效力的那部分功能，以免出現(xiàn)角色上自相矛盾的尷尬。

關(guān)于設(shè)置獨(dú)立的合憲性審查機(jī)構(gòu)或者司法審查制度的必要性和可行性，法學(xué)家們已經(jīng)做過(guò)許多很好的論證，無(wú)須贅述。這里僅限于更具體地討論一下怎樣在現(xiàn)有的條件下從事合理性制度設(shè)計(jì)的問(wèn)題。眾所周知，作為中國(guó)社會(huì)顯著特征的強(qiáng)韌的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)決定了任何舉措的影響都很難進(jìn)行單義的界定或者有效預(yù)測(cè)。在一定條件下，某種動(dòng)態(tài)會(huì)出乎意料地展現(xiàn)按照幾何級(jí)數(shù)成倍增長(zhǎng)的局面，甚至導(dǎo)致失控，因此許多人都對(duì)休克療法抱有疑懼心理。但是，政治體制的改革涉及利益格局大調(diào)整，不可能完全采取順其自然的漸進(jìn)路線，必然要在一定程度上進(jìn)行通盤籌劃。鑒于這樣的客觀條件，我認(rèn)為制定新的憲法修正案以及推行新憲政運(yùn)動(dòng)，有必要采取“組合最優(yōu)化理論（sequencing theory）”所提示的思維方式。

所謂組合最優(yōu)化，是指根據(jù)實(shí)踐理性分析和比較現(xiàn)有結(jié)構(gòu)的各部分的相互關(guān)系及其基本的樣式類型，特別是對(duì)優(yōu)先選擇偏好的排列以及變化可能性進(jìn)行深入的考察，從多重多樣的外部環(huán)境和內(nèi)部構(gòu)成出發(fā)決定改革舉措的先后順序。不盲目追求某種唯一正確的目標(biāo)模式，而是力爭(zhēng)使現(xiàn)實(shí)可行的次優(yōu)選擇能夠得到最優(yōu)化的排列，以取得極充分的互補(bǔ)和乘積效果。換言之，不是無(wú)視迄今為止的制度變遷的路徑，恰恰相反，是要在過(guò)去的路徑中發(fā)現(xiàn)被忽略的岔道和隱蔽的出口，也就是要找出盲點(diǎn)并以此作為新的增長(zhǎng)點(diǎn)。顯然，這種組合最優(yōu)化的思維方式非常適宜于拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)和博弈行為，也與通過(guò)不斷的試錯(cuò)過(guò)程來(lái)探索保障人權(quán)和公共秩序的更好的方式方法的憲政本質(zhì)相吻合。

從組合最優(yōu)化的角度來(lái)思考合憲性審查制度化的問(wèn)題，我曾經(jīng)提出過(guò)分兩步走的粗淺設(shè)想。即：第一步，通過(guò)憲法修正案設(shè)立一個(gè)憲政委員會(huì)，與全國(guó)人大常委會(huì)、全國(guó)政協(xié)形成三足鼎立之勢(shì)，繼續(xù)保留全國(guó)人民代表大會(huì)作為象征人民主權(quán)的至高無(wú)上的地位。這個(gè)憲政委員會(huì)只對(duì)憲法和全國(guó)人大負(fù)責(zé)。它雖然無(wú)權(quán)直接審查和撤消全國(guó)人大制定的基本性法律，但有權(quán)向全國(guó)人大提出修改法律的建議，也可以在一定條件下通過(guò)解釋憲法和法律的方式促成憲法變遷。第二步，以政治體制的根本性改革為前提，按照立憲程序設(shè)立歐洲大陸式的憲法法院[28].但已經(jīng)發(fā)表的拙稿對(duì)有些項(xiàng)目闡述得還不太具體細(xì)致，有必要再進(jìn)行一些補(bǔ)充性說(shuō)明。

眾所周知，在舊蘇聯(lián)、東歐社會(huì)主義陣營(yíng)里，只有南斯拉夫和波蘭兩國(guó)早在1989年“憲法革命”之前就引進(jìn)了合憲性審查制度。尤其值得重視的是，波蘭在1982年3月通過(guò)憲法修正案，追加了關(guān)于設(shè)置憲法法院的條款-憲法第33條a.該規(guī)定的主要內(nèi)容如下：“憲法法院就法律以及最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)和中央國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的其他法律規(guī)范是否符合憲法進(jìn)行判決”，“憲法法院認(rèn)定法律違憲的判決必須通過(guò)國(guó)會(huì)審查才能生效”，“憲法法院關(guān)于其他法律規(guī)范違反憲法或法律的判決具有約束力，憲法法院得采取必要手段糾正之”[29].仔細(xì)閱讀這個(gè)條款的內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，波蘭的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)保留了作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)的國(guó)會(huì)的最終判斷權(quán)，很適合中國(guó)的現(xiàn)狀以及體制內(nèi)改革的要求，可以作為我們建構(gòu)合憲性審查制度第一步的參照模式。順便指出，波蘭在1997年頒布的新憲法中已經(jīng)正式承認(rèn)分權(quán)制衡原理并建立了歐陸式的憲法法院，順利完成了“兩步走”的政治改革過(guò)程。

按照筆者原來(lái)的思路，制度化的第一步是設(shè)立憲政委員會(huì)，由它在必要時(shí)對(duì)法律進(jìn)行解釋性修改，或者提請(qǐng)全國(guó)人大以成文的方式明確修改基本法律。總之，重點(diǎn)還是落在立法機(jī)關(guān)。這樣做的意圖是保證現(xiàn)實(shí)可行性，但卻有些太遷就現(xiàn)行體制的弱點(diǎn)，未能做到組合最優(yōu)化。1980年代初波蘭改憲的取向與此不同，立法機(jī)關(guān)的最終判斷權(quán)不能事先行使而只能事后行使。在團(tuán)結(jié)工會(huì)運(yùn)動(dòng)以及職業(yè)法律家群體的社會(huì)壓力之下，波蘭自始至終都是以建立憲法訴訟制度為改革目標(biāo)的，因而更強(qiáng)調(diào)合憲性審查機(jī)構(gòu)本身的主觀能動(dòng)性。前引憲法第33條a所規(guī)定的憲法法院先就違憲法律做出判決，再由立法機(jī)關(guān)自己或認(rèn)可或駁回的制度設(shè)計(jì)，其重點(diǎn)顯然是落在憲法法院。是合憲性審查機(jī)構(gòu)而不是國(guó)會(huì)掌握主動(dòng)權(quán)。雖然中國(guó)的形勢(shì)與波蘭迥異，不容在司法審查方面操之過(guò)急，然而反復(fù)比較這兩種制度設(shè)計(jì)的利弊得失，從理念上說(shuō)還是應(yīng)該傾向于采納波蘭模式。似乎在實(shí)踐中未必存在什么難以逾越的障礙。因此，不妨改作如下制度安排：

先由憲政委員會(huì)做出基本性法律條款是否違憲的審查結(jié)論。如果全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)認(rèn)定某一法律條款違憲的審查結(jié)論不主張?zhí)峤蝗珖?guó)人大復(fù)議，就可以立即生效；反之則留待下次全國(guó)人大討論決定，無(wú)論結(jié)局如何憲政委員會(huì)都必須服從全國(guó)人大的判斷。為了方便全國(guó)人大行使在合憲性審查方面的最終判斷權(quán)，可以明文規(guī)定：憲政委員會(huì)對(duì)法律是否違憲的提訴的審查結(jié)論應(yīng)盡量在每年3月上旬全國(guó)人大開(kāi)會(huì)之前或者在會(huì)議期間做出。為了維護(hù)憲政委員會(huì)的權(quán)威，也應(yīng)該明文規(guī)定：全國(guó)人大要否決合憲性審查的結(jié)論必須取得全體代表的三分之二以上多數(shù)的贊成，即與通過(guò)憲法修正案的加重多數(shù)表決的條件相同。另外，合憲性審查的結(jié)論生效后，違憲的基本性法律或者部分條款必須在四個(gè)月內(nèi)進(jìn)行修改，違憲的一般性法律或者部分條款或者法院的生效判決必須在三個(gè)月內(nèi)進(jìn)行修改，違憲的法規(guī)或者部分條款必須在兩個(gè)月內(nèi)進(jìn)行修改，否則自行廢止。至于經(jīng)過(guò)全民公投或者咨詢性全民表決而通過(guò)的基本性法律以及其他決議案，憲政委員會(huì)無(wú)權(quán)審查，除非是在付諸公民直接投票之前接到合憲性審查的提訴。

假設(shè)憲法第四修正案能包括合憲性審查制度的條款，那就需要另行制定憲政委員會(huì)組織法或者憲法實(shí)施監(jiān)督法，以使各項(xiàng)具體規(guī)則進(jìn)一步明確化。為此，筆者不揣淺陋發(fā)表幾點(diǎn)初步意見(jiàn)，算是拋磚引玉，僅供有興趣的各位朋友參考和討論。為了樹立憲政委員會(huì)的權(quán)威，在制度創(chuàng)設(shè)之初宜精選少數(shù)（例如5-9名）德高望重的政治家和法律家作為委員，其中有相當(dāng)多（例如2-4名以上）的委員應(yīng)具備在最高人民法院從事審判業(yè)務(wù)達(dá)五年以上的經(jīng)歷。委員任期可定為10年，每5年改選半數(shù)，不得連任。卸職的國(guó)家主席是編外的當(dāng)然終身委員。視制度運(yùn)作的情形和需要，在若干年之后最好把委員人數(shù)增至15名左右，并大幅度擴(kuò)充職業(yè)法官以及法律學(xué)家的名額使之達(dá)到占總數(shù)70%的比率。

憲政委員會(huì)的候選人名單應(yīng)由國(guó)家主席與國(guó)務(wù)院總理、最高人民法院院長(zhǎng)等協(xié)商提出，由全國(guó)人大常委會(huì)和全國(guó)政協(xié)分別以三分之二多數(shù)的贊成通過(guò)。在代議機(jī)構(gòu)開(kāi)始審議候選人名單的一周之前，司法部必須把另行準(zhǔn)備的以下兩份候選人名單送達(dá)全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)和全國(guó)政協(xié)主席，并由各自的辦公機(jī)構(gòu)印發(fā)給全體委員，即：（1）有資格擔(dān)任憲政委員會(huì)成員的一定級(jí)別之上的最高人民法院法官的全體名單，（2）由各省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、各黨派、全國(guó)律師協(xié)會(huì)以及中國(guó)法學(xué)會(huì)分別推薦的憲政委員會(huì)成員候選人（包括職業(yè)法官以及少數(shù)適當(dāng)?shù)恼渭?、法律家）名單。上述選舉方式雖然難免復(fù)雜繁瑣之譏，但能確保在現(xiàn)行體制下最大限度地提高憲政委員會(huì)的信譽(yù)，使憲法判斷所要求的民主的正統(tǒng)性與法律專業(yè)水平取得適當(dāng)均衡，排除來(lái)自某一特定權(quán)力的干擾，避免確定人選過(guò)程中的片面性和任意性。

憲政委員會(huì)必須在有四分之三以上成員出席的條件下才能開(kāi)始處理提訴案件并進(jìn)行評(píng)議和表決，以單純多數(shù)贊成通過(guò)合憲性審查的結(jié)論或者憲法訴訟的判決。在贊成意見(jiàn)與反對(duì)意見(jiàn)同數(shù)的情況下，由憲政委員會(huì)主席裁斷。鑒于國(guó)情和社會(huì)影響，無(wú)論表決的情形如何，合憲性審查的結(jié)論或判決都以全體一致的方式制作成書面形式，其中不必記載少數(shù)意見(jiàn)或反對(duì)意見(jiàn)。被宣告違憲的法律規(guī)范自實(shí)施之日起無(wú)效，因此，原則上合憲性審查應(yīng)具有溯及既往的效力。

在對(duì)法律規(guī)范的合憲性進(jìn)行抽象審查時(shí)，只有已經(jīng)公布（無(wú)論是否生效）的法律、法規(guī)、規(guī)章才能被列為審查對(duì)象，審議中的法案不包括在內(nèi)。至于對(duì)法律規(guī)范合憲性的具體審查，由人民法院以及專門法院在審理具體訴訟案件時(shí)啟動(dòng)-當(dāng)發(fā)現(xiàn)相關(guān)的法律規(guī)范有違憲嫌疑時(shí)，擔(dān)任該案審判工作的獨(dú)任制法官或合議庭立即終止審判程序，通過(guò)法院院長(zhǎng)提請(qǐng)憲政委員會(huì)判斷。對(duì)國(guó)家權(quán)力行使過(guò)程中個(gè)別侵犯人權(quán)和公民基本權(quán)利的行為，應(yīng)通過(guò)憲法訴訟的方式來(lái)提供救濟(jì)；在這里，合憲性審查的范圍除了行政機(jī)關(guān)的處分之外，還不妨在將來(lái)?xiàng)l件成熟后把已經(jīng)生效執(zhí)行的法院判決書也都包括進(jìn)來(lái)（這也意味著用合憲性審查程序來(lái)逐步取代現(xiàn)行的審判監(jiān)督程序）。除此之外，憲政委員會(huì)還有權(quán)在不同的國(guó)家機(jī)關(guān)、政黨之間發(fā)生沖突時(shí)折沖樽俎，發(fā)揮調(diào)解和仲裁的功能。

合憲性審查制度的主要功能是維護(hù)憲法秩序的統(tǒng)一性以及切實(shí)保障人權(quán)和公民的基本權(quán)利不受國(guó)家權(quán)力的侵犯。從作為憲法超越之維的人權(quán)的層次來(lái)看，合憲性審查的關(guān)鍵是容許個(gè)人提起憲法訴訟，以根本規(guī)范的最高效力來(lái)抵制任何國(guó)家權(quán)力行為對(duì)公民基本權(quán)利的壓抑。因此，可以把個(gè)人有無(wú)向憲政委員會(huì)或憲法法院提訴的當(dāng)事人資格作為衡量制度設(shè)計(jì)的優(yōu)劣高下的一項(xiàng)最重要的指標(biāo)。

但是，在考察憲法訴訟時(shí)，除了保障人權(quán)的理想之外，還有必要留意社會(huì)現(xiàn)實(shí)以及制度的可操作性。例如，第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后的德國(guó)不僅正式承認(rèn)了個(gè)人提起憲法訴訟的權(quán)利，而且實(shí)際上以公民為一方當(dāng)事人的提訴在憲法法院的業(yè)務(wù)中占了極大的比重，高達(dá)案件總數(shù)的大約95%.在1951-1997年期間，德國(guó)憲法法院審理的個(gè)人提訴將近11萬(wàn)3000件，有不勝負(fù)荷之感。為了減少訟累，憲法法院只好抬高入口的門檻，通過(guò)修改規(guī)章制度的方式規(guī)定了更加嚴(yán)格的受理要件，即：第一、提訴案件必須具有事涉憲法原則的重要性，第二、必須是實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的適當(dāng)要求，第三、如果拒絕受理起訴人將因此蒙受重大損失，等等[30].從這樣的視角來(lái)觀察中國(guó)，可想而知，問(wèn)題當(dāng)會(huì)更加嚴(yán)重。近年來(lái)，僅就對(duì)已經(jīng)生效執(zhí)行的法院判決所提起的審判監(jiān)督案件而言，其年度受理件數(shù)就高達(dá)9萬(wàn)余件，更不必說(shuō)對(duì)行政機(jī)關(guān)的處分以及其他權(quán)力行為的申訴和異議了。盡管其中真正屬于追究違憲責(zé)任的只有一小部分，但絕對(duì)數(shù)值仍然是非?？捎^的。因此，如果在中國(guó)立即承認(rèn)個(gè)人提起憲法訴訟的資格并且不加以符合國(guó)情的適當(dāng)限制，那么勢(shì)必出現(xiàn)類似“怒潮沖倒龍王廟”那樣的混亂場(chǎng)面。

為了預(yù)先防止提訴案件的爆炸性增加造成合憲性審查制度功能麻痹的危險(xiǎn)，除了規(guī)定非常嚴(yán)格而細(xì)致的受理要件之外，在第一步的階段似乎不妨首先只承認(rèn)機(jī)關(guān)的提訴權(quán)，例如把當(dāng)事人資格限定在全國(guó)人大常委會(huì)以及專門委員會(huì)、全國(guó)人大代表團(tuán)、30名以上的全國(guó)人民代表的聯(lián)名、全國(guó)政協(xié)、30名以上的政協(xié)委員聯(lián)名、國(guó)家主席、國(guó)務(wù)院以及總理、最高人民法院院長(zhǎng)、最高人民檢察院檢察長(zhǎng)、主要政黨的中央委員會(huì)、團(tuán)中央、全國(guó)總工會(huì)、全國(guó)婦聯(lián)、全國(guó)律師協(xié)會(huì)、各省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)等機(jī)關(guān)、社團(tuán)等之內(nèi)。

至于保障人權(quán)和公民基本權(quán)利方面的合憲性審查程序的啟動(dòng)，則暫時(shí)由國(guó)家信訪局來(lái)歸口進(jìn)行。換言之，個(gè)人只能通過(guò)信訪系統(tǒng)間接地向憲政委員會(huì)提出追究違憲責(zé)任的申請(qǐng)，而由信訪局及其負(fù)責(zé)人來(lái)代表公民行使憲法訴訟的提訴權(quán)。承認(rèn)國(guó)家信訪局在憲法訴訟中的當(dāng)事人適格，一方面可以過(guò)濾個(gè)人訴求，防止濫訴現(xiàn)象，有效地減輕合憲性審查機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)負(fù)擔(dān)；另一方面，國(guó)家信訪局手握憲法訴訟這把尚方寶劍，也有利于提高信訪系統(tǒng)及其工作人員的社會(huì)信譽(yù)以及實(shí)際功能，糾正地方行政機(jī)關(guān)等對(duì)信訪系統(tǒng)的告誡和處理置若罔聞的不良傾向。當(dāng)然，從長(zhǎng)遠(yuǎn)的觀點(diǎn)來(lái)看，在完備各種前提條件的基礎(chǔ)上，隨著憲政委員會(huì)轉(zhuǎn)化成憲法法院，最終還是應(yīng)該承認(rèn)公民個(gè)人也有資格作為憲法訴訟的當(dāng)事人直接要求對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行合憲性審查，以保障自己的基本權(quán)利。盡管如此，在現(xiàn)階段，在社會(huì)轉(zhuǎn)型和政治改革的極其關(guān)鍵的時(shí)刻，維護(hù)憲法體系的統(tǒng)一性、權(quán)威性，堅(jiān)持從人治到法治的制度變遷方向還是整個(gè)社會(huì)所面臨的最基本的共同課題。

總而言之，從組合最優(yōu)化理論的觀點(diǎn)來(lái)看，盡快建立合憲性審查制度是完全現(xiàn)實(shí)可行的。即使存在某些障礙，也完全可以通過(guò)首先限定制度改革的目標(biāo)、采取“兩步走”的漸進(jìn)策略以及對(duì)現(xiàn)有結(jié)構(gòu)進(jìn)行重新排列的方式加以克服。無(wú)庸諱言，組合最優(yōu)化的實(shí)踐理性所容許的政治妥協(xié)有可能會(huì)或多或少削弱憲法效力的發(fā)揮。但是，正如莎士比亞劇中的一段念白所表述的那樣，“刀劍雖有殘缺，還是聊勝于無(wú)”，更重要的是讓憲政立即運(yùn)作起來(lái)，先邁出那艱難的第一步。