公民必須體會到憲法是自己的權利，可以落到實處。否則，

憲法就只是徒有其表，不具有任何意義和價值。

-G.F.黑格爾

一、 引言

在中國憲政發展史上，2002年12月也許將被理解為一個重要的轉折點。這個月初召開的紀念現行憲法實施20周年大會，使加強合憲性監督和憲法解釋以及審查、糾正違憲現象等新思維、新表述正式取得了主流話語權。到月末，中共中央政治局首次開會以集體學習憲法為主題，顯示“維護憲法尊嚴”的提法并非一時的心血來潮、應景之辭，而是新時代的施政綱領，是高層權力實施作繭自縛式法治化、合理化的肇始，是被提上政治議事日程的重大課題之一。以此為背景，法學界以及社會各方面都對盡早建立合憲性審查的制度以及憲政體系產生了特別殷切的期待[1].

到2003年4月下旬，恰巧有兩個涉及憲法規范的典型實例為試行合憲性審查提供了非常適當的契機。一是有關部門隱瞞非典型肺炎（SARS）的疫情從而使民眾生存權在客觀上受到嚴重威脅和侵害的事件，包含著知情權、采訪和報道的自由、行政問責制、特別權力對人權的影響等一系列憲法性問題。二是被公安人員無理限制人身自由的青年設計師孫志剛在收容遣送設施里慘遭毆打致死的案件，包含著人格尊嚴、人身自由、遷徙自由、行政措施與人權保障、公正程序原則、地方政府規章的罰則制定權、特別權力對人權的影響、處理平等與合理差異之間關系的標準等一系列憲法性問題。這兩個典型實例都鬼使神差地把中國式生存權的觀念與現代市民社會自由權的觀念、把立憲正義（constitutional justice）的超驗之維與輿論公正的共感世界結合成為一個有機的整體[2]，為中國克服文化傳統的障礙而發展憲政的價值基礎提供了可遇不可求的關鍵性支點。

相比較而言，孫志剛案中涉及的各種制度（警察、身份證、城市治理、社會救助、對流竄性犯罪的刑偵）的改革雖然更復雜艱巨，操作起來更需要時日和統籌兼顧的仔細安排，但由于責任的所在、問題的根源都比較容易確定，在公開報道后又激起了極大的民憤、不得不認真對待，何況城鄉分治格局早就難以為繼，恢復關于移居權的憲法條款也已經水到渠成，所以結果是這個事件自然而然地成了制度變遷的主要突破口[3].在非典型肺炎的疫情趨緩之后的5月14日，畢業于北京大學的法學博士俞江、騰彪、許志永以孫志剛案為原由，根據現行立法法第90條第2款的規定，采取公民上書的方式，向全國人大常委會法制工作委員會提出了審查1982年頒布的行政法規《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是否符合憲法的建議。

個人按照程序規定正面挑戰某一法規究竟是合憲還是違憲的判斷，對中國屬于石破天驚的創舉，立即在社會輿論界激起了強烈反響，吸引國內外大眾傳媒給予持續性關注[4].三位公民的上書行動不僅富于勇氣，而且充分展現了制度知識和實踐理性-當事者以各自的名義提出合憲性審查的建議，可以排除群眾運動所難免的情緒化影響、促進圍繞制度建構的良性互動，并通過個別性訴愿的方式增強憲法保障程序的司法色彩；而把審查的對象從地方問題轉換到全國行政法規，既能避免曲解事件的語境背景，又能減少中間環節從而提高憲法判斷的層次和影響力，還有機會為重新調整立法權與行政權之間的關系開辟新的空間。正因為三位公民的建議有理有節、合情合法，所以立法機構的有關方面在6月初曾一度表現出頗積極的姿態[5].但是，不知基于什么考慮全國人大常委會以及專門委員會遲遲沒有做出正式的反應。

在這種狀況下，國務院法制局自行啟動了修改規定的作業，并在6月16日舉行了新的《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法（草案）》的專家聽證會。兩天后，國務院常務會議決定廢除1982年《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》并原則通過了新的救助管理辦法草案[6].這時的客觀局勢及其意境正像胡適先生很喜歡的一首古詩所描繪的那樣：“萬山不許一溪奔，攔得溪聲日夜喧；到得前頭山腳盡，堂堂溪水出前村”（楊萬里《桂源鋪》）。政府這樣順應民心公論的果斷舉措理所當然地贏得了社會的喝彩。

然而在法律界以及上書的三位公民中，似乎或多或少還存在著遺憾。因為這樣的主動修改雖說也是一種憲法保障舉措，其中的殘缺和非正式性也的確情有可原，但無論如何，它實際上卻回避了對違憲問題進行審查和判斷的正式程序，使借助孫志剛案提供的契機在立法法第90條規定的基礎上進一步確立合憲性審查的制度或先例的良好愿望最終落空了。可以說，借助政治的有利形勢促成憲法委員會或憲法法院的盡早建立還是一項未竟的關鍵性改革工程，有待法律人繼續通力合作。

本文的目的首先是要從權力的網絡性結構內部的“拓撲”（topology；相互連接組合的形態）以及現行制度的原則、邏輯的角度來分析導致功虧一簧的事態的前因后果，側重點是在互動關系中發揮普遍化作用的機制，現實政治中斗爭和妥協的具體現象以及個人行為及其深層動機所導致的偶然變卦均不收進視野之內。另外，本文還探討在目前的條件下怎樣才能真正建立起合憲性監督和憲法保障的機制的問題，包括合憲性審查中的一些具體的規范以及操作程序的設計。

二、 合憲性審查在中國的條件和經驗

為了落實憲法第5條第2款關于憲法最高效力的規定以及第62條第（2）項、第67條第（1）項關于憲法實施的監督的規定，2000年制定的立法法第90條、91條為全國人大常委會審查和判斷行政法規和地方性法規的合憲性提供了具體的程序[7].根據這兩個條文，國務院、中央軍委、最高法院、最高檢察院、省級人大常委會均有權向全國人大常委會提出對法規條例進行合憲性、合法性審查的要求，作為常委會事務機構的法制工作委員會必須把上述要求轉交有關的專門委員會進行審查。除此之外的國家機關、社會團體、企事業單位乃至公民個人均有權提出相應審查的建議，由法制工作委員會負責研究處理，如果認為必要也有可能送交有關的專門委員會審議。專門委員會在確認審議對象有與憲法和法律相抵觸之處的場合，向法規制定機關提出書面審查意見，并要求該機關在兩個月內做出是否修改法規的答復；如果制定機關不予修改但卻不能說服有關專門委員會，那么由委員長會議決定是否最終付諸常委會會議審議決定。

嚴格說來，立法法所規定的行政法規和地方性法規審查程序與違憲審查制度的原型還有很大的距離。最基本的不同表現為三點。首先需要指出的是，盡管承認公民個人享有提出審查建議的權利，使得對行政法規和地方性法規的合憲性審查有那么一點司法化的意思，但依舊屬于法規制定機關自我審查的范疇，根本不容許任何一級法院在合憲性判斷方面置喙，即使最高法院也只是享有審查要求權而已，是否接受要求取決于全國人大常委會的判斷以及法規制定機關的態度。至于對法律本身是否違憲的審查則完全是國家立法機關的內部業務，最高法院連提出審查要求的權利也不具備；實際上，法律（包括基本法律和一般法律）是否符合憲法的問題已經被排除在立法法規定的合憲性審查的范圍之外。

其次要注意到，全國人大專門委員會審查的結果如果認為對象法規有與憲法抵觸的內容，并不徑直做出法規違憲的判斷，而僅向該法規的制定機關提出書面意見敦促其自行修改；如果得到修改，則法規違憲的問題就得以化解。換言之，對法規是否違憲、如何歸責等問題作出明確判斷的可能性被最大限度地回避了。因此，別說分權制衡，即使所謂最高權力機關的合憲性監督機制也很容易被公然消融到官場上盛行的那種互通聲氣、彼此關照的鄉愿之中。

更重要的是第三點，只有在制定機關拒不修改的情況下才可能出現人大常委會正式出面審查并做出法規是否違憲的判斷或決定的情形，可以說，真正意義上的“違憲審查”在中國是從這里才開始的。但在現有的權力結構沒有改變的條件下，其發生的概率恐怕是微乎其微。即使碰到國務院出現“犟相公”、地方諸侯敢于違抗中央這樣罕見的事例，那實際上也屬于極端例外的場合不同權力機關之間根據力量對比關系的變化而展開“斗法”，結果往往只是以效力等級更高的法律來取代行政法規而已，對法律體系整合性的推理論證并不具有決定性意義。這也意味著中國的合憲性審查及其判斷在本質上始終遵從立法的邏輯，并不以憲法解釋為基礎。

盡管如此，我們還是不能低估立法法規定合憲性審查程序的劃時代性意義。特別是有了第90條第2款所提供的操作性杠桿之后，企事業單位、社會團體以及個人就有可能通過反復行使建議權的方式來逐步撬開在推行憲政和引進合憲性審查制度方面的攔路石。

除此之外，2001年8月13日起施行的關于受教育基本權利的法源性的司法解釋（法釋[2001]25號）[8]也提供了另一條操作性杠桿，使得法院可以把憲法條文作為審判規范而援引，可以在一定范圍內受理人權訴訟[9]，進而在審理具體案件（特別是行政訴訟）的過程中對法律法規的適用行為以及權力者的活動進行合憲性審查。實際上，在“憲法司法化”的呼聲影響下，已經出現了一些真正意義上的人權訴訟，甚至有向憲法訴訟發展的趨勢。例如，被稱為“中國平等權訴訟第一案”的蔣韜訴中國人民銀行成都分行招聘限制身高行政訴訟已經得到受理，并在2002年4月25日開庭審理[10]；對于處理歷史遺留的私有房屋產權的政府抽象行為的異議活動，是隨時有可能轉化成憲法訴訟的[11].

從中國已經存在的涉及合憲性監督的法律現象、訴訟活動以及輿論要求中可以發現，在憲法保障機制方面，除抵抗權、緊急事態法制以及憲法修改及其特別程序之外，在公民個人行為層面有兩種啟動合憲性審查程序的基本模式也正隱約成形。一種是公序式合憲性審查的請愿或呼吁，例如前面提到的三博士上書，此外還包括五位學者向全國人大常委會提出啟動調查程序的建議[12]，主要是根據現行制度向立法機構訴求，以保障憲法秩序的實效性和法制的統一性為目的。另一種是私權式（private rights model）[13]合憲性審查的提訴，例如平等權訴訟、圍繞受教育權的一系列案件[14]，主要是以保障人權、公民的基本權利以及私人之間權利相互調整方面的具體的公道和公平為目的；迄今為止，從基層法院到最高法院的四級司法機構，均出現了處理這類“準憲法訴訟”的先例。此外還有按照民事審判程序進行的集團訴訟，也蘊藏著按照人權命題改變或創造法律規范以及政策的潛能[15].這意味著中國已經擁有在不同權力機關、不同級別啟動合憲性審查程序的完整的嘗試性經驗，公民中間已經出現了維護人權和基本權利的自覺意識和強烈要求，建立司法性憲政委員會或憲法法院的條件不僅已經具備、而且是完全成熟了（甚至可以說開始出現爛熟的跡象）。

那么究竟是什么因素在妨礙因勢利導的制度化作業呢？除了統治理性和決心方面的問題外，還有些客觀的困難也應該納入視野之中進行考察。首先需要指出一個深刻的兩難境況，即現代合憲性審查制度設計的基本理念能否實現，關鍵在于公民有沒有提起憲法訴訟的資格；但個人如果有權自由啟動相關程序就有可能出現案件數量的激增而引起憲政委員會或憲法法院爆滿，甚至出現濫訴的現象。

僅從圍繞受教育權出現了大量訴訟、按照對生效判決的審判監督程序提出再審的案件一直居高不下、信訪的漲潮始終在持續等信手拈來的實例就可以看出，對違憲問題的追究的確是很有可能導致制度不勝負荷的。但是，這樣的困難并非無從克服。除了通過政治體制和法律系統的改革減少弊端和不滿之外，也可以通過具體的制度安排（例如明確規定憲法訴訟受理的嚴格要件、暫時利用國家信訪局作為個人申請合憲性審查的過濾裝置等）來緩和事實對規范的沖擊力。在某種意義上也可以說，正因為社會中存在不滿情緒的高壓，才需要盡快通過對違憲現象進行審查和糾正的程序來逐步釋放其能量，特別是通過回應民意的結構調整把爆炸力轉化成制度創新的推動力。

還有一個問題是權力機關之間的相互關系如何保持協調。鑒于中國傳統政治的基本原理是在權限區分并不十分清楚的前提之下嚴格追究過錯責任，對違憲現象的審查容易出現以下窘境：（1）要不要對違憲的行為以及法規也嚴格追究過錯責任？如果回答是否定的，那么中國權力結構的組織原理就需要徹底改變，不然在其他方面的過錯責任制就難以為繼-人們會質問，既然連違憲這樣的根源性罪過都能縱容，憑什么制裁普通的違法行為；如果回答是肯定的，那么就要確定由誰負責，首先需要明確權限所在。（2）合憲性審查以分權制衡為基礎，主要按照不同于“斗爭哲學”的對抗邏輯-例如審判領域的當事人對抗主義，政治領域的競爭性主張的對抗軸-進行法治秩序的建構，但中國傳統政治由于具有權限不清的特征、非常強調權力之間的協調，因而很容易流于立法法所規定的那種非正式性審查和修改，甚至經常達成內部合謀，以官官相護的權力關系網來束縛人權保障機制的運作。這也就證實了我們所期待的“三權協調”決不能建立在犧牲人權的基礎上，更不應該成為阻撓建立合憲性審查制度的理由。

另外，現行體制上的缺陷以及憲法文本的內在矛盾，也使有關方面在相當程度上對合憲性審查的結果以及連鎖反應抱有深深的疑慮和戒懼。但是，關鍵的問題在于，這樣的事態是否合理？能不能長期存續下去？如果承認政治改革不可避免，那就會發現沒有比合憲性監督和憲法解釋更符合漸進式改革要求的操作方式，舍此則無異于守株待兔、坐等社會壓力累積到社會穩定的臨界點，甚至還有些誘發激進革命的潛在危險性。在這樣的意義上，孫志剛案以及俞江、騰彪、許志永等三位公民對審查相關法規合憲性的建議以及其他上書活動為我國設立憲政委員會或者憲法法院及時提供了一個非常難得的契機和氛圍。

三、權力關系網中的互動過程

根據立法法第90條、第91條所規定的權限和程序以及制度上的邏輯推理，在接到對1982年《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行合憲性審查的公民建議之后，全國人大常委會和國務院等有關方面（這里不考慮對涉及收容遣送的地方法規和地方政府規章的反射性影響）本來是有可能進行如下不同選擇的：

[A] 法制工作委員會經研究后直接提交全國人大常委會決定

（a） 判斷法規沒有違憲（直接答復建議人）

（b） 對法規瑕疵進行合憲化解釋（間接答復建議人）

[B] 法制工作委員會經研究送交專門委員會審查

（a） 提出法規沒有違憲的書面意見（直接答復建議人）

（b） 提出法規合憲化解釋的書面意見（間接答復建議人）

（c） 提出法規違憲的書面意見（間接答復建議人）

i. 國務院法制機構提出修改意見

ii. 國務院法制機構提出限制性解釋意見

iii. 國務院法制機構提出不予修改意見

* 專門委員會可以向委員長會議提出違憲的審查意見和撤銷法規的議案或中止程序

* 委員長會議可以決定提請常委會會議審議決定或中止程序

* 常委會會議決定撤銷法規

[C] 法律委員會與有關專門委員會召開聯合審查會議

□ 要求國務院法制機構到會說明情況再進行審查

（a） 提出法規沒有違憲的書面意見（直接答復建議人）

（b） 提出法規合憲化解釋的書面意見（間接答復建議人）

（c） 提出法規違憲的書面意見（間接答復建議人）

i. 國務院法制機構提出修改意見

ii. 國務院法制機構提出限制性解釋意見

iii. 國務院法制機構提出不予修改意見

* 專門委員會可以向委員長會議提出違憲的審查意見和撤銷法規的議案或中止程序

* 委員長會議可以決定提請常委會會議審議決定或中止程序

* 常委會會議決定撤銷法規

□ 直接進行審查

（a） 提出法規沒有違憲的書面意見（直接答復建議人）

（b） 提出法規合憲化解釋的書面意見（間接答復建議人）

（c） 提出法規違憲的書面意見（間接答復建議人）

i. 國務院法制機構提出修改意見

ii. 國務院法制機構提出限制性解釋意見

iii. 國務院法制機構提出不予修改意見

* 專門委員會可以向委員長會議提出違憲的審查意見和撤銷法規的議案或中止程序

* 委員長會議可以決定提請常委會會議審議決定或中止程序

* 常委會會議決定撤銷法規

如果使以上這些現行制度上的選擇可能性的關系可視化，就像一棵“決定之樹”，呈現出不斷分歧的樹枝型的拓撲結構（圖1）。

圖1 按照公民建議審查和撤銷法規的程序網絡

分析上述動態的選擇空間[16]以及拓撲結構可以發現，到達正式的合憲性判斷階段之前的制度性通道太長、耗時太多，的確令人產生“侯門深似海”的慨嘆。與這樣的復雜性回路相聯系，權力機關內部存在的黑箱操作、討價還價的余地實在太大，在許多環節上都有可能隨時中止審查程序或者最后不了了之。另外，除了明文規定法規制定機關是否修改的意見必須向全國人大法律委員會和有關的專門委員會反饋之外，其他的反饋以及對建議人的答復并沒有伴隨著答責義務的硬性要求。

至于對違憲法規的處理本身，按照憲法、立法法以及其他有關法律的規定，實際上存在兩種基本方式。一種方式是由全國人大常委會通過解釋憲法和解釋法律對法規涉及的問題進行合憲化、合法化的處理，或者由制定機關自己對法規內容進行限制性解釋，從而回避對違憲作出明確的判斷，不妨簡稱“合憲化解釋”的方式[17].另一種方式則是通過制定機關自己修改法規或者全國人大常委會決定撤銷法規來消除違憲現象，作為分析的工具性概念為了與前一表述相對稱，不妨稱之為“合憲化修改”的方式。

無論是從權力機關的行為方式來看，還是現行法規的精細程度來看，合憲化解釋的方式似乎都會在中國具有特殊的意義。當對違憲問題進行追究的壓力過大、波及的范圍過廣時，合憲化解釋把法規中的合憲部分與由違憲性適用可能性的部分區別開來，僅對后者追加限制性成分，這樣做顯然是有利于節約制度成本、緩和正統性危機的。在已經采取司法審查制的國家，以解釋技術來回避違憲判斷主要是出于司法機構自我限制的禁欲精神，防止輕率地損傷立法權的威信；但在中國，在沒有引進司法審查制之前，通過解釋來消化由于規定的粗疏而導致的違憲現象、彌補法律文本上的漏洞、限制內容上的歧義，不僅有利于躲閃違憲判斷的鋒芒、免除法規中存在違憲問題的嫌疑，而且還能加快制度變遷的速率，在憲法解釋、法律解釋以及法規解釋之間形成反饋和調整的機制并以此作為漸進式政治改革的重要動力裝置。

但是，采用合憲化解釋的方式應該受到必要的限制，如果濫用這種解釋技術則會造成更深刻的問題。所謂回避違憲判斷是以彌補規范文本中存在的誘發違憲現象的縫隙為目的、以合憲化判斷能夠合理成立為前提的，決不能混同于強詞奪理、文過飾非。另外，合憲化解釋也應該與文本內容的實質性改寫嚴格區別開來，后者要按照嚴格的修改程序進行，而不能假借解釋的名義任意為之。解釋技術的運用也只能限定在法規中的由于規定過分空泛而有可能誘發違憲現象的那一部分內容，通過明確條文字面意義的方法來排除做出違憲判斷的機會，通過在復數的解釋中進行有意識選擇的方法來排除產生違憲嫌疑的機會。

對合憲化修改的方式進行更深入的分析，應該區分兩種不同性質的違憲，即“法規內容違憲”與“適用行為違憲”[18].俞江、騰彪、許志永等三位公民提出對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行合憲性審查的建議，其實就包括了這樣兩個方面，甚至主要是針對適用法規的行為-對人身自由進行了不適當的強制性限制[19].輿論界的批評和抗議也多半側重于警察的非法行為以及制度性腐敗，并沒有把法規內容上的違憲嫌疑當作焦點問題。因此，從當局的角度來看，本來是完全可以在合憲化修改之外，通過合憲化解釋的技術來更靈活地處理這個問題的；而站在市民的立場上，實際上還可以借助行政訴訟程序追究有關部門和人員的適用法規和規則的具體性行政行為的責任，進而借助對適用行為是否違憲問題的司法審查這個中介來為憲法訴訟的制度化搭橋鋪路。

盡管國務院主動廢除舊的收容遣送辦法、制定新的救助管理辦法之后，建議全國人大常委會進行合憲性審查的程序已經自動終止，但是應該看到：以此為契機推動司法審查制度的可能性并沒有隨之消逝。對其他類似法規甚至包括新制定的城市流浪乞討人員救助管理辦法，也仍然可以根據憲法從法規的適用行為這一角度進行監督，并采取合憲化解釋的技術（法治國家的立場）或者行政訴訟的方式（公民社會的立場）促進某種形態的司法審查制度的形成和發展。

四 對違憲的判斷標準與政策性選擇

在進行合憲性審查的過程中，按照什么樣的標準來判斷違憲與否的問題的解答具有關鍵性意義。一般而言，憲法判斷的根據存在于憲法的文本、結構以及傳統之中。文本限定語義詮釋的范圍以及判斷的功能。結構限定價值判斷以及政治權力關系的取向。傳統限定制度變遷的路徑以及具體實踐的形態特征。就三者的關系而言，解讀文本有賴于對結構的認識，把握結構有賴于對傳統的體驗，而文本長期存續這一事實本身也可以促成一個自我指涉的循環式的動態系統[20]，并且反過來改變或創造傳統。

中國立法法的規定，顯然側重于法制統一的原則和在形式上把所有立法都統攝在憲法之下的等級秩序（實際有所不同）。因此，在規范效力的判斷方面，以法規乃至規章的內容是否與憲法、法律相抵觸作為是非標準，對憲法與基本法律、一般法律之間的關系當然也采取同樣的層化編碼，雖然在基本法律的制定（主體是全國人大全體會議）和修改（主體是全國人大常委會議）的權限劃分上也存在著一點擾亂等級順序的非條理現象。另外，立法法第87條還具體規定了改變或者撤銷法律、法規的標準，即：（1）超越權限，（2）下位法違反上位法規定，（3）規章之間對同一事項規定不一致、（4）規章的規定內容不適當、（5）違背法律程序。需要注意的是，在這里，對條文內容是否適當的實質性審查以及把同一效力等級內規定之間的不一致作為審查對象的只限于部門規章和地方政府規章，而不把這樣標準適用于法律和行政法規。

中國還沒有明文規定關于憲法問題的判斷標準。從司法性合憲性審查制度的設計的角度來看，與普通的審理標準-“以事實為根據，以法律為準繩”-相對應、相類似，合憲性審查的標準也應包括事實和規范這樣兩個基本方面，其中事實具有更加重要的意義。當然，人權訴訟、憲法訴訟中的事實與其他案件中的事實會有所不同，對法規的合憲性審查中考慮的事實問題也具有獨特的性質。從學理上看，在對違憲現象進行審查的各種程序中處理的事實主要是指立法事實，也包括作為制度前提的事實與作為適用行為的事實。

什么是立法事實？按照日本憲法學界泰斗蘆部信喜教授的定義，立法事實涉及到“立法之前存在的[事實]狀態、為改善這種狀態[而制定]的新法律的實效性、由此產生的損失、能夠以更少的犧牲而實現同樣利益的可能性”等事實性問題[21].在合憲性審查中，重點是放在對案件的涉訟事實的判斷上，還是放在對象法規的字面內容的判斷上，其結論或許有所不同；但兩者之間倒也并不存在非此即彼的排斥性關系，在絕大多數場合只是針對案件不同性質而進行的方式方法的優選，從整體上看還是互補的。

從孫志剛案所引發的圍繞合憲性監督的議論可以發現，無論社會的訴求還是政府的反應，落腳點其實都在立法事實方面，文本內容本身并非焦點問題。其實在這里，要切實推動合憲性審查的制度化，更重要的并不是廢止涉嫌法規的結果，而是參照憲法文本與法規文本進行解釋的過程，但在輿論公正的思路上卻很難找到這樣的通幽曲徑。非常有意思的倒是，以一廢一立、大開大闔的形式改變文本內容的做法的確在平息民憤、解決問題上收到了顯著的效果。這使我們有機會進一步思考在憲法訴訟中如何定位事實問題與規范問題的極其微妙之處。

至于對規范問題-法規的內容是否與憲法的內容相抵觸-的判斷標準，在不同的制度、不同的基本權利上存在著根本的差異，在有的場合回避違憲判斷的裁量余地較大，而在另一些場合則進行更加嚴格的審查，作出違憲判斷的概率較高。作為這種事實的抽象，產生了著名的“雙重標準理論”[22].在歐美各國，憲法性價值順序中言論自由一般優越于隱私權、名譽權，因而采取擴張性的審查標準，對侵犯言論自由行為的違憲現象的判斷寧可失之過嚴也要保證言路暢通無阻。另外，知情權與隱私權、新聞自由的關系雖然更復雜些，但對政府行為的透明化也大都采取優先性、擴張性的判斷標準[23].但是在中國，權衡言論自由與隱私權、名譽權之間的輕重時天平往往并不是向保障言論自由這一方面傾斜，即使在涉及企業和公共人物的名譽權問題上，言論自由的價值也并未被賦予相對的優越性[24].與此相反，對涉及財產權保障機制的規范性問題-例如國家干預經濟的舉措-的合憲性審查則采取寧缺毋濫的收縮性標準，只針對顯然抵觸憲法規定的現象。這樣的雙重標準，顯然在合憲性審查的制度上或多或少涂抹了一道政策性判斷的色彩。

概而論之，現代憲法學以保障人權為至上命題，因此特別強調統治秩序的正義這樣的超驗維度或者外在超越性，很容易使人產生把絕對的、固定的、明確的權利觀作為判斷的基點的觀念。但是，即使人權和公民的基本權利也存在著在權利與權利之間進行相互調整以實現公道的需要；除此之外，個人的訴求也必須受到社會公益的制約；何況還有國家權力與個人權利之間適當整合的問題；這一切決定了合憲性監督以及憲法解釋無法回避不同利害關系的測定、比較以及權衡的作業。實際上，由于合憲性審查往往涉及政治，所以對違憲的判斷必然受到不同社會集團力量對比關系以及交涉、溝通、討價還價的深刻影響，不得不重視效率與公正之間的均勢以及價值偏好和利益的統籌兼顧，這就需要在一定程度上、一定范圍內確立政策性標準。

特別是在中國，由于全能主義體制的特征以及社會發展的不平衡，政策標準甚至有可能優越于法理標準。政策標準最讓人詬病之處是過于強調主觀的價值偏好，無法提出客觀的指標，很容易為國家權力的任意化大開方便之門。為了防止這類流弊，需要確立更高層次的元規則或者價值的優劣順序，或者在承認主觀性的基礎上形成相互主觀或者主觀間的客觀化機制。后一種思路勢必導致促進交涉和溝通的結構性安排，在這里可以設想某種客觀化的標準從反復博弈的過程中生成。因此，對違憲進行判斷的政策標準也是可以通過博弈理論進行分析的[25].不妨仍然以三位公民提出的合憲性審查建議以及相應的國家權力機關對處理方式的選擇為例來加以簡單的說明。

圖2 國家面臨公民建議合憲性審查時的主要選擇及其效果

S啟動正式程序不啟動正式程序

R

合憲化解釋（1） P不滿意*/ G有可能（4） P不滿意 / G不可能

判斷違憲（2） P很滿意 / G不可能（5） P很滿意 / G有可能

判斷不違憲（3） P不滿意 / G不可能（6） P不滿意 / G有可能**

注：標有* 號的“不滿意”指非理化的群眾逆反心理，其實不妨作為一種現實可行的最佳選擇。標有**號的“有可能”是指不了了之，是應該回避的狀態。

圖2中給出了在2003年5月14日至6月18日期間，圍繞三公民就孫志剛案提起對有關行政法規進行合憲性審查的建議，國家機關所面臨的兩種選擇可能性（S）-按照立法法的規定啟動正式的審查程序或者不啟動這個程序以及三種決定結果（R），即：對有關法規進行合憲化解釋、判斷該法規違憲、承認該法規合憲。以上不同選擇、不同結果互相搭配組合可以得到六種不同的解決方案，對每一方案民間（P）與官方（G）均有不同的研判或者態度反應。把這些選擇的邏輯示意圖進一步抽象化，可得圖3.現在我們對在權力關系網的拓撲結構中進行博弈的各種可能性在作些具體的分析。

例如第（1）種方案是啟動正式的審查程序，對法規作出合憲化解釋-說明1982年的行政法規的文本內容并沒有違憲，但由于有些規定的曖昧不清給適用行為違憲提供了機會，有一部分內容也存在潛在的違憲傾向，因此通過解釋來堵塞制度漏洞。與此同時，按照司法程序另行追究涉案人員的法律責任。從職業法律家的觀點來看，這樣解決方案能以最小的制度成本來最順利地推動合憲性審查的制度化，是現實可行的最佳選擇，政府也未必一定反對啟動正式的程序（這從《嘹望》周刊發表牛龍云文章的事實也可以略見端倪）。但是，由于孫案已經引起了極大的民憤，對于一般群眾而言，希望看到徹底否定惡法（在這里，大多數人當時并沒有注意到收容遣送制度與收容審查制度的區別，也沒有充分注意到自愿性收容與強制性收容的區別），所以不可能接受合憲化解釋。再加上復雜的政治因素的影響，最后沒有采取第（1）解決方案。

圖3 圍繞合憲性審查制度化的選擇偏好的邏輯構成

S S1S2

R

R1（0， 1）（0， 0）

R2（1， 0）（1， 1）

R3（0， 0）（0， 1）

第（2）種方案是提出建議的三位公民、職業法律家以及廣大群眾所熱切期待的。但在現行體制下，全國人大常委會出于種種考慮（包括對制度成本的計算、對社會連鎖反應的疑懼等在內）一時不會采取這樣的解決方案。如果全國人大常委會沿著這樣的思路走下去，是很可能選擇第（6）方案的，即以拖待變、不了了之。但這樣做的結果會引起社會不滿情緒的進一步高漲，極大地損傷統治的合法性基礎，甚至導致政治上大收縮的局面。至于第（3）、（4）兩種方案，在當時的形勢下對民間和官方雙方而言都有些“不三不四”的，不可能采納，這里也就不放在考慮之列。

為了避免第（2）方案和第（6）方案變成現實，結果是國務院不等待啟動正式的審查程序而主動廢止舊的行政法規，并同時制定了城市救助管理辦法，這就是社會所接受的第（5）種方案。這樣做的好處是及時避免了在久拖不決的狀況下民憤過激化的趨勢，有破有立的處理既能滿足群眾的感情期待，又不至于留下制度空白、權力真空使城市治安失控，在某種意義上也很接近第（1）種方案所帶來的社會效果-合憲化解釋被轉換成廢止舊法和制定新法這樣兩個基本屬于例行公事的立法性動作。雖然在當時的權力格局以及背景條件下，可選擇的余地受到太大的限制，有不得不如此辦理的充分理由，但是，無庸諱言，國家權力機關與輿論界以及人民群眾的合力所造成的這樣的結果還是有一個根本性的缺憾，即與合憲性審查制度化的一次良機最終失之交臂。

圖4 圍繞合憲性審查制度化的選擇與收益的比較

S 啟動正式程序 不啟動正式程序

R

合憲化解釋（a） P3，G4（b） P1，G1

判斷違憲（c） P4，G2（d） P2，G3

綜上所述，在博弈和選擇的邏輯上有可能出現的六種方案中，實際上存在著如下優先劣后的順序，即：（5） > （1） > （2） > （6） > （4） > （3）。由于在當時的狀態下，無論全國人大常委會是否啟動正式的審查程序，就1982年行政法規做出不違憲的判斷都是不明智的、不可能的，所以本來就可以預先排除第三種決定結果以及相應的第（3）方案和第（6）方案。于是在這個問題上選擇和預測的可變性權力關系的結構可以改用2 * 2型一次性博弈的類型（圖4）來表示。在這里，假設民間與官方的收益分為1-4的不同等級，1表示不滿意或不具有操作可能性的狀態下的收益，2表示制度成本與社會效果持平，3表示略有缺憾的成就，4表示滿意或者合乎目的。站在人民的立場上來看，選擇的優劣順序應該是 （c）>（a）>（d）>（b）；站在政府的立場上來看，選擇的優劣順序應該是 （a） >（d） >（c） >（b）。統合兩者的立場，應該優先選擇（a）或者（c），但已經非常情緒化的輿論壓力導致官方和民間都忽視了（a），而政府方面又不愿意接受（c），結果就只能是通過妥協回避了比較起來最不令人滿意的現實解決方案（b），加上有邏輯上可能的第（3）方案和第（6）方案構成對比，使得（d）在主觀上的滿足度還能有所走高。

至此為止運用博弈論方法所進行的分析，可以揭示在合憲性審查制度化過程中由于背景性條件的陰錯陽差所導致的一個重要盲點，這就是忽視了通過啟動正式程序而進行合憲化解釋這樣一種現實可行的最佳選擇。本來如果采取這樣的解決方案是有可能建立合憲性審查的制度并實現成本最小、收益最大的雙贏效果的。但是，歷史不容許假設，由于全國人大常委會在決策上的猶豫，再加上對于渾沌網絡結構中互動以及輿論的蝴蝶效應的戒懼，另外還有現行憲法體系上的知識性、技術性的欠缺，最后我們看到的是，合憲性審查方面的制度變遷被迫鎖進另外一條路徑中，依然躑躅不前。

五、組合最優化的設計思路

盡管如此，在國務院積極回應民意的舉措以及日益明顯的“學習型政府”的姿態中還是可以找到亡羊補牢的希望。在過去的盲點被揭示出來之后，有理由期待正在醞釀之中的現行憲法第四次修正案能夠在制度設計方面盡量避免重蹈那樣的覆轍，也有理由期待在今后推行憲政的過程中官方和民間都會減少由于非理性所造成的失誤。

除了有利于防止在進行公共選擇時出現盲點之外，基于博弈論的比較分析還對我們重新認識憲政秩序的本質具有重要的意義。由于設立合憲性審查制度的主要目的是通過一定的程序來發現和廢除任何與憲法相抵觸的低階法律以及法規、規則、決議、命令等等，所以這里存在著一個默示的前提，即憲政秩序必然呈現一種金子塔型的規范等級結構，其中具有最高法律效力的憲法是頂點。一般而言，這樣的理解是完全正確的。但是，盡管如此，我們也許還難免抱有些許疑慮。中國社會具有極其明顯的關系網絡性特征，在拓撲結構的內部存在著周而復始的相互作用和瞬間性解構現象，會在渾沌之中不斷生成某種自組織化秩序，在這樣的狀態下很難貫徹一律化的實體規范。此其一也。

因此，中國的傳統法律秩序的基本圖象并不是金字塔型的。雖然國家權力結構是高度集中的、一元化的、等級性的，但規范體系的形態卻相反，與家喻戶曉的陰陽兩儀“太極圖”頗類似，在德與刑、禮儀與律令、政策與法規以及兩類不同性質的矛盾的解決方式之間，始終存在著復雜的相互作用和相互轉化的動態，公共秩序的構成原理不是以等級性，而是是以循環性為基礎的。作為正當性判斷標準的“道”，不是國家法之外的超越力量，而是體現為內部循環運動中的“非常道”-“反者道之動”這一句話就把道與自然法之間的本質差異表述得淋漓盡致。以上述文化和制度的特殊性為背景，憲政是否在中國行得通的問題當然會不斷困擾法律人。此其二也。

從更具有普遍性的角度來考察，即使在歐美社會，作為根本規范的憲法本身也是需要修正的，并非永恒的絕對真理；這個事實不斷向人們提出以下問題：憲法最高效力的基礎究竟何在？改憲的根據和條件又是什么？此其三也。

盧曼曾經指出，三權分立可以導致更適合反思原理的非等級性秩序[26]，而根據我的體會和解讀，反思機制在所謂“以其人之道還治其人之身”的含義上也可以構成根本規范的基礎以及改憲的條件。這樣的循環性思維模式顯然與牛頓力學、歐幾里得幾何學那樣的決定論以及等級性公理體系大異其趣，也與凱爾森式的憲法秩序觀有霄壤之別。以反思機制為基礎而形成的循環式構成原理意味著規范的正確性和妥當性是由權力試行的過程決定的，是暫時的、可變的。由此可見，以三權分立以及對違憲法規的司法審查為基礎的憲法保障體系的外形是等級性的，但本質卻是循環性的[27].本文從拓撲結構、博弈等角度對圍繞憲法判斷的互動過程進行的分析也證實了這一點。

基于上述認識，可以說中國的社會結構在某種意義上與三權分立的制度安排倒頗有相洽之處，而合憲性審查正是借助生動活潑的互動關系來推行漸進式政治改革的關鍵環節。實際上，要落實憲法精神，要按照法治原則對國家權力進行必要的限制，都可以歸結到合憲性審查的機構、程序、標準的制度安排上。按照現行規定，監督憲法實施、進行合憲性審查的權力屬于全國人民代表大會及其常務委員會。但是，三位公民的上書未能啟動正式程序的事實表明，這樣的設計很難有效運作，更不能方便個人的利用。另外僅就理論而言，由于全國人民代表大會既是制憲機關又是立法機關，無法審查它自己制定的基本性法律是否違憲的問題，所以我國有關法律條文只明確規定了對全國人大常委會制定的一般性法律以及較低次位階的各種法規、規章是否合乎憲法進行審查的主體以及相應的制度，而對基本性法律有沒有違憲問題的判斷則避而不談。總而言之，如果對制憲與立法的主體未做適當的區隔，那么對法律進行的合憲性審查就會面臨主體缺位的尷尬。顯然，如果打算也審查全國人民代表大會制定的法律和決定的違憲嫌疑的話，那就需要在全國人大的現有框架之外，再設立一個能夠代替全國人大發揮它作為制憲機關而保障最高位階的規范效力的那部分功能，以免出現角色上自相矛盾的尷尬。

關于設置獨立的合憲性審查機構或者司法審查制度的必要性和可行性，法學家們已經做過許多很好的論證，無須贅述。這里僅限于更具體地討論一下怎樣在現有的條件下從事合理性制度設計的問題。眾所周知，作為中國社會顯著特征的強韌的網絡結構決定了任何舉措的影響都很難進行單義的界定或者有效預測。在一定條件下，某種動態會出乎意料地展現按照幾何級數成倍增長的局面，甚至導致失控，因此許多人都對休克療法抱有疑懼心理。但是，政治體制的改革涉及利益格局大調整，不可能完全采取順其自然的漸進路線，必然要在一定程度上進行通盤籌劃。鑒于這樣的客觀條件，我認為制定新的憲法修正案以及推行新憲政運動，有必要采取“組合最優化理論（sequencing theory）”所提示的思維方式。

所謂組合最優化，是指根據實踐理性分析和比較現有結構的各部分的相互關系及其基本的樣式類型，特別是對優先選擇偏好的排列以及變化可能性進行深入的考察，從多重多樣的外部環境和內部構成出發決定改革舉措的先后順序。不盲目追求某種唯一正確的目標模式，而是力爭使現實可行的次優選擇能夠得到最優化的排列，以取得極充分的互補和乘積效果。換言之，不是無視迄今為止的制度變遷的路徑，恰恰相反，是要在過去的路徑中發現被忽略的岔道和隱蔽的出口，也就是要找出盲點并以此作為新的增長點。顯然，這種組合最優化的思維方式非常適宜于拓撲結構和博弈行為，也與通過不斷的試錯過程來探索保障人權和公共秩序的更好的方式方法的憲政本質相吻合。

從組合最優化的角度來思考合憲性審查制度化的問題，我曾經提出過分兩步走的粗淺設想。即：第一步，通過憲法修正案設立一個憲政委員會，與全國人大常委會、全國政協形成三足鼎立之勢，繼續保留全國人民代表大會作為象征人民主權的至高無上的地位。這個憲政委員會只對憲法和全國人大負責。它雖然無權直接審查和撤消全國人大制定的基本性法律，但有權向全國人大提出修改法律的建議，也可以在一定條件下通過解釋憲法和法律的方式促成憲法變遷。第二步，以政治體制的根本性改革為前提，按照立憲程序設立歐洲大陸式的憲法法院[28].但已經發表的拙稿對有些項目闡述得還不太具體細致，有必要再進行一些補充性說明。

眾所周知，在舊蘇聯、東歐社會主義陣營里，只有南斯拉夫和波蘭兩國早在1989年“憲法革命”之前就引進了合憲性審查制度。尤其值得重視的是，波蘭在1982年3月通過憲法修正案，追加了關于設置憲法法院的條款-憲法第33條a.該規定的主要內容如下：“憲法法院就法律以及最高國家權力機關和中央國家權力機關的其他法律規范是否符合憲法進行判決”，“憲法法院認定法律違憲的判決必須通過國會審查才能生效”，“憲法法院關于其他法律規范違反憲法或法律的判決具有約束力，憲法法院得采取必要手段糾正之”[29].仔細閱讀這個條款的內容可以發現，波蘭的實踐經驗保留了作為最高權力機關的國會的最終判斷權，很適合中國的現狀以及體制內改革的要求，可以作為我們建構合憲性審查制度第一步的參照模式。順便指出，波蘭在1997年頒布的新憲法中已經正式承認分權制衡原理并建立了歐陸式的憲法法院，順利完成了“兩步走”的政治改革過程。

按照筆者原來的思路，制度化的第一步是設立憲政委員會，由它在必要時對法律進行解釋性修改，或者提請全國人大以成文的方式明確修改基本法律。總之，重點還是落在立法機關。這樣做的意圖是保證現實可行性，但卻有些太遷就現行體制的弱點，未能做到組合最優化。1980年代初波蘭改憲的取向與此不同，立法機關的最終判斷權不能事先行使而只能事后行使。在團結工會運動以及職業法律家群體的社會壓力之下，波蘭自始至終都是以建立憲法訴訟制度為改革目標的，因而更強調合憲性審查機構本身的主觀能動性。前引憲法第33條a所規定的憲法法院先就違憲法律做出判決，再由立法機關自己或認可或駁回的制度設計，其重點顯然是落在憲法法院。是合憲性審查機構而不是國會掌握主動權。雖然中國的形勢與波蘭迥異，不容在司法審查方面操之過急，然而反復比較這兩種制度設計的利弊得失，從理念上說還是應該傾向于采納波蘭模式。似乎在實踐中未必存在什么難以逾越的障礙。因此，不妨改作如下制度安排：

先由憲政委員會做出基本性法律條款是否違憲的審查結論。如果全國人大常委會對認定某一法律條款違憲的審查結論不主張提交全國人大復議，就可以立即生效；反之則留待下次全國人大討論決定，無論結局如何憲政委員會都必須服從全國人大的判斷。為了方便全國人大行使在合憲性審查方面的最終判斷權，可以明文規定：憲政委員會對法律是否違憲的提訴的審查結論應盡量在每年3月上旬全國人大開會之前或者在會議期間做出。為了維護憲政委員會的權威，也應該明文規定：全國人大要否決合憲性審查的結論必須取得全體代表的三分之二以上多數的贊成，即與通過憲法修正案的加重多數表決的條件相同。另外，合憲性審查的結論生效后，違憲的基本性法律或者部分條款必須在四個月內進行修改，違憲的一般性法律或者部分條款或者法院的生效判決必須在三個月內進行修改，違憲的法規或者部分條款必須在兩個月內進行修改，否則自行廢止。至于經過全民公投或者咨詢性全民表決而通過的基本性法律以及其他決議案，憲政委員會無權審查，除非是在付諸公民直接投票之前接到合憲性審查的提訴。

假設憲法第四修正案能包括合憲性審查制度的條款，那就需要另行制定憲政委員會組織法或者憲法實施監督法，以使各項具體規則進一步明確化。為此，筆者不揣淺陋發表幾點初步意見，算是拋磚引玉，僅供有興趣的各位朋友參考和討論。為了樹立憲政委員會的權威，在制度創設之初宜精選少數（例如5-9名）德高望重的政治家和法律家作為委員，其中有相當多（例如2-4名以上）的委員應具備在最高人民法院從事審判業務達五年以上的經歷。委員任期可定為10年，每5年改選半數，不得連任。卸職的國家主席是編外的當然終身委員。視制度運作的情形和需要，在若干年之后最好把委員人數增至15名左右，并大幅度擴充職業法官以及法律學家的名額使之達到占總數70%的比率。

憲政委員會的候選人名單應由國家主席與國務院總理、最高人民法院院長等協商提出，由全國人大常委會和全國政協分別以三分之二多數的贊成通過。在代議機構開始審議候選人名單的一周之前，司法部必須把另行準備的以下兩份候選人名單送達全國人大常委會委員長和全國政協主席，并由各自的辦公機構印發給全體委員，即：（1）有資格擔任憲政委員會成員的一定級別之上的最高人民法院法官的全體名單，（2）由各省人民代表大會常務委員會、各黨派、全國律師協會以及中國法學會分別推薦的憲政委員會成員候選人（包括職業法官以及少數適當的政治家、法律家）名單。上述選舉方式雖然難免復雜繁瑣之譏，但能確保在現行體制下最大限度地提高憲政委員會的信譽，使憲法判斷所要求的民主的正統性與法律專業水平取得適當均衡，排除來自某一特定權力的干擾，避免確定人選過程中的片面性和任意性。

憲政委員會必須在有四分之三以上成員出席的條件下才能開始處理提訴案件并進行評議和表決，以單純多數贊成通過合憲性審查的結論或者憲法訴訟的判決。在贊成意見與反對意見同數的情況下，由憲政委員會主席裁斷。鑒于國情和社會影響，無論表決的情形如何，合憲性審查的結論或判決都以全體一致的方式制作成書面形式，其中不必記載少數意見或反對意見。被宣告違憲的法律規范自實施之日起無效，因此，原則上合憲性審查應具有溯及既往的效力。

在對法律規范的合憲性進行抽象審查時，只有已經公布（無論是否生效）的法律、法規、規章才能被列為審查對象，審議中的法案不包括在內。至于對法律規范合憲性的具體審查，由人民法院以及專門法院在審理具體訴訟案件時啟動-當發現相關的法律規范有違憲嫌疑時，擔任該案審判工作的獨任制法官或合議庭立即終止審判程序，通過法院院長提請憲政委員會判斷。對國家權力行使過程中個別侵犯人權和公民基本權利的行為，應通過憲法訴訟的方式來提供救濟；在這里，合憲性審查的范圍除了行政機關的處分之外，還不妨在將來條件成熟后把已經生效執行的法院判決書也都包括進來（這也意味著用合憲性審查程序來逐步取代現行的審判監督程序）。除此之外，憲政委員會還有權在不同的國家機關、政黨之間發生沖突時折沖樽俎，發揮調解和仲裁的功能。

合憲性審查制度的主要功能是維護憲法秩序的統一性以及切實保障人權和公民的基本權利不受國家權力的侵犯。從作為憲法超越之維的人權的層次來看，合憲性審查的關鍵是容許個人提起憲法訴訟，以根本規范的最高效力來抵制任何國家權力行為對公民基本權利的壓抑。因此，可以把個人有無向憲政委員會或憲法法院提訴的當事人資格作為衡量制度設計的優劣高下的一項最重要的指標。

但是，在考察憲法訴訟時，除了保障人權的理想之外，還有必要留意社會現實以及制度的可操作性。例如，第二次世界大戰結束后的德國不僅正式承認了個人提起憲法訴訟的權利，而且實際上以公民為一方當事人的提訴在憲法法院的業務中占了極大的比重，高達案件總數的大約95%.在1951-1997年期間，德國憲法法院審理的個人提訴將近11萬3000件，有不勝負荷之感。為了減少訟累，憲法法院只好抬高入口的門檻，通過修改規章制度的方式規定了更加嚴格的受理要件，即：第一、提訴案件必須具有事涉憲法原則的重要性，第二、必須是實現基本權利的適當要求，第三、如果拒絕受理起訴人將因此蒙受重大損失，等等[30].從這樣的視角來觀察中國，可想而知，問題當會更加嚴重。近年來，僅就對已經生效執行的法院判決所提起的審判監督案件而言，其年度受理件數就高達9萬余件，更不必說對行政機關的處分以及其他權力行為的申訴和異議了。盡管其中真正屬于追究違憲責任的只有一小部分，但絕對數值仍然是非常可觀的。因此，如果在中國立即承認個人提起憲法訴訟的資格并且不加以符合國情的適當限制，那么勢必出現類似“怒潮沖倒龍王廟”那樣的混亂場面。

為了預先防止提訴案件的爆炸性增加造成合憲性審查制度功能麻痹的危險，除了規定非常嚴格而細致的受理要件之外，在第一步的階段似乎不妨首先只承認機關的提訴權，例如把當事人資格限定在全國人大常委會以及專門委員會、全國人大代表團、30名以上的全國人民代表的聯名、全國政協、30名以上的政協委員聯名、國家主席、國務院以及總理、最高人民法院院長、最高人民檢察院檢察長、主要政黨的中央委員會、團中央、全國總工會、全國婦聯、全國律師協會、各省人民代表大會常務委員會等機關、社團等之內。

至于保障人權和公民基本權利方面的合憲性審查程序的啟動，則暫時由國家信訪局來歸口進行。換言之，個人只能通過信訪系統間接地向憲政委員會提出追究違憲責任的申請，而由信訪局及其負責人來代表公民行使憲法訴訟的提訴權。承認國家信訪局在憲法訴訟中的當事人適格，一方面可以過濾個人訴求，防止濫訴現象，有效地減輕合憲性審查機構的業務負擔；另一方面，國家信訪局手握憲法訴訟這把尚方寶劍，也有利于提高信訪系統及其工作人員的社會信譽以及實際功能，糾正地方行政機關等對信訪系統的告誡和處理置若罔聞的不良傾向。當然，從長遠的觀點來看，在完備各種前提條件的基礎上，隨著憲政委員會轉化成憲法法院，最終還是應該承認公民個人也有資格作為憲法訴訟的當事人直接要求對國家權力進行合憲性審查，以保障自己的基本權利。盡管如此，在現階段，在社會轉型和政治改革的極其關鍵的時刻，維護憲法體系的統一性、權威性，堅持從人治到法治的制度變遷方向還是整個社會所面臨的最基本的共同課題。

總而言之，從組合最優化理論的觀點來看，盡快建立合憲性審查制度是完全現實可行的。即使存在某些障礙，也完全可以通過首先限定制度改革的目標、采取“兩步走”的漸進策略以及對現有結構進行重新排列的方式加以克服。無庸諱言，組合最優化的實踐理性所容許的政治妥協有可能會或多或少削弱憲法效力的發揮。但是，正如莎士比亞劇中的一段念白所表述的那樣，“刀劍雖有殘缺，還是聊勝于無”，更重要的是讓憲政立即運作起來，先邁出那艱難的第一步。