一、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)與中國改革

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)試圖回答關(guān)于法律規(guī)則的兩類基本問題。一類是實證性的：關(guān)于法律規(guī)則對行為的影響與后果。例如，對引起汽車事故的哪一方施加法律責(zé)任會導(dǎo)致更少的事故？另一類問題是規(guī)范性的：關(guān)于法律規(guī)則的社會欲求性。最重要的是，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)試圖把實證與規(guī)范結(jié)合起來，通過科學(xué)設(shè)計的法律規(guī)則實現(xiàn)法律規(guī)范所要實現(xiàn)的目標(biāo)，追求法律規(guī)范的實際效果。[i]

以此看農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)的變遷，我們發(fā)現(xiàn)，農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)是與中國改革的進(jìn)程相一致的。中國改革開放三十年之所以取得成功，很多學(xué)者試圖將其歸因于其非常規(guī)的經(jīng)濟(jì)政策，即混合所有制、模糊產(chǎn)權(quán)及政府大力干預(yù)的綜合，即所謂的“北京共識”。土地是一切物質(zhì)財富的源泉，改革開放三十年土地政策上則表現(xiàn)為“有意的制度模糊”：中國的農(nóng)村改革之所以會取得成功，關(guān)鍵在于中央政府經(jīng)過審慎的考慮之后，決定將本該成綱成條、沒有任何歧義的農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度隱藏在模棱兩可的迷霧之中[ii]。鄧小平的改革思路是：“讓一部分人、一部分地區(qū)先富起來”，然后“消除兩極分化，最終實現(xiàn)共同富裕。”可以說，我國農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度正是鄧小平改革思路的具體化制度設(shè)計。改革開放三十年，每年經(jīng)濟(jì)增長率持續(xù)接近10%，現(xiàn)在人均GDP是30年前的12倍。另一方面，中國總體基尼系數(shù)于2008年達(dá)到0.47，中國的城鎮(zhèn)居民實際人均收入是農(nóng)村的五倍，城鄉(xiāng)差距之大為世界之最。可以說，一部分人和一部分地區(qū)確實先富起來了。

如果說，“北京共識”中的這些制度確實能夠?qū)崿F(xiàn)“讓一部分人、一部分地區(qū)先富起來”，我們也要警惕將過去三十年的成功經(jīng)驗?zāi)Ｊ交驗槟繕?biāo)不同，手段一般也不相同。按照鄧小平的設(shè)計，下一個時代的目標(biāo)是消除兩極分化，最終實現(xiàn)共同富裕。我們確實不要被所有制模式所羈絆，可以采取多種所有制，但應(yīng)該是明晰的多種所有制，而不是混合所有制。需要的是剛性的法治，而不是模糊產(chǎn)權(quán)制度或彈性政策。混合或者模糊給予強(qiáng)者渾水摸魚的機(jī)會，造成社會財富分配不均。政府應(yīng)該與經(jīng)濟(jì)保持一定距離，我們需要通過法律規(guī)則規(guī)范經(jīng)濟(jì)行為，建立法治的市場經(jīng)濟(jì)，而不是威權(quán)的市場經(jīng)濟(jì)。在農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)改革上需要走明晰和弱者保護(hù)的路子，這是有效實現(xiàn)共同富裕和公平正義的制度設(shè)計。

二、現(xiàn)行農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)的模糊性及其后果

三十年來農(nóng)村土地改革中最重要的制度安排是有意的制度模糊，表現(xiàn)在兩方面：一是將所有權(quán)與使用權(quán)分離，但不穩(wěn)定；二是在國家與集體之間和農(nóng)村集體之間產(chǎn)權(quán)模糊。

法律人一般講所有權(quán)，所有權(quán)意味著占有、使用、收益和處分，是一種完整的、抽象的絕對權(quán)利。從所有權(quán)角度看，中國土地采取二元所有制：城市土地國家所有制和農(nóng)村土地集體所有制。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，權(quán)利最終的表現(xiàn)是一種利益，不管是國家所有制還是集體所有制都只是一種抽象的所有制，我們必須將權(quán)利落實到具體主體的收益上才有意義。所以，經(jīng)濟(jì)學(xué)家經(jīng)常講產(chǎn)權(quán)。產(chǎn)權(quán)是界定人們?nèi)绾问芤婕叭绾问軗p，因而誰必須向誰提供補(bǔ)償以使他修正人們所采取的行動。[iii]產(chǎn)權(quán)一種權(quán)利束，可以采取不同的方式分割給不同的主體，這是現(xiàn)代社會產(chǎn)權(quán)的常態(tài)。這樣一來，法律上的所有權(quán)只是處分權(quán)和未授予給其他主體的剩余權(quán)。將一物完全確定為一個主體所有常常是無效率的[iv]，因為不同主體的優(yōu)勢有利于對具體權(quán)利的最有效行使。最典型的是現(xiàn)代公司中所有權(quán)與管理權(quán)的分離。在農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)中，農(nóng)民是土地最好的占有者和使用者。而土地的處分權(quán)歸為國家對于加快城鎮(zhèn)化和公益設(shè)施的建設(shè)成本是最小的，而城鎮(zhèn)化是中國的發(fā)展方向。因為如果處分權(quán)歸于農(nóng)民將會大大增加在城鎮(zhèn)化和公益設(shè)施建設(shè)中的討價還價成本，“重慶最牛釘子戶”就是一個例證。所以，現(xiàn)代社會的權(quán)利一般不是嚴(yán)格意義上的所有權(quán)，而是產(chǎn)權(quán)被多個主體分享，即占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)被多個主體分享，甚至于還可以細(xì)分。[v]農(nóng)村土地實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制就是所有權(quán)與使用權(quán)分離的一種制度安排，大大解放了農(nóng)村的生產(chǎn)力。[vi]但是，現(xiàn)行的所有權(quán)和使用權(quán)分離是不徹底的，土地承包經(jīng)營權(quán)是不穩(wěn)定的，很多地區(qū)經(jīng)常根據(jù)農(nóng)民人口的變化重新分配土地，村鄉(xiāng)兩級集體組織以各種理由剝奪農(nóng)民的承包經(jīng)營權(quán)，政府征用或征收農(nóng)民的土地，而僅僅給予很少的補(bǔ)償或者沒有補(bǔ)償。如果說根據(jù)人口變化重新分配土地符合“耕者有其田”的目標(biāo)，后兩項則使農(nóng)民對土地的使用權(quán)受到極大損害。

農(nóng)村土地模糊產(chǎn)權(quán)的第二個表現(xiàn)是在國家與集體之間和農(nóng)村集體之間土地產(chǎn)權(quán)的模糊。國家與集體之間的模糊產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生于兩者情況：農(nóng)村和城市的交界處，即農(nóng)村集體所有土地與國有土地之間的交界地帶；國有森林、草原和荒地同農(nóng)村集體所有森林、草原和荒地的交界部分。《憲法》、《物權(quán)法》和《土地管理法》都規(guī)定城市的土地屬于國家，城市郊區(qū)的土地屬于農(nóng)村集體所有，但城市與郊區(qū)的界限經(jīng)常是模糊的。《憲法》第九條規(guī)定，礦藏、森林、草原等自然資源屬于國家所有，法律規(guī)定屬于集體所有的除外，這樣集體要主張對某些自然資源的所有權(quán)必須由自己舉證，由于農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)的登記工作一直是欠缺的，使得這種舉證常常是不可能的。

農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)的模糊性還表現(xiàn)在集體內(nèi)涵模糊。集體到底是什么，并沒有明確。2004年修改的《土地管理法》第十條的規(guī)定是：“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會經(jīng)營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組經(jīng)營、管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營、管理。”農(nóng)民集體可以有三個：“村農(nóng)民集體所有”、“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有”和“村內(nèi)兩個以上的集體經(jīng)濟(jì)組織中的農(nóng)民集體所有”，農(nóng)村土地集體產(chǎn)權(quán)的主體不明確。這使農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)的調(diào)整、流轉(zhuǎn)和征用中留下缺陷。盡管《中華人民共和國物權(quán)法》第五十九條和第六十條規(guī)定了集體所有權(quán)的行使方式，但這些規(guī)定都非常籠統(tǒng)。正如于建嶸所指出的，現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定“農(nóng)民集體”作為土地所有權(quán)主體的構(gòu)成要素和運(yùn)行原則；沒有明確產(chǎn)權(quán)代表和執(zhí)行主體的界限和地位；沒有解決“農(nóng)民集體”與農(nóng)民個人的利益關(guān)系。[vii]

所以，從產(chǎn)權(quán)的角度看，農(nóng)村土地的真實狀態(tài)是三個主體共有制度：國家、集體和農(nóng)民（簡稱“三有”制度），而且是不明晰的“三有”。從《憲法》、《民法通則》、《物權(quán)法》和《土地管理法》對農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)的各種規(guī)定也可以看出這一點。

1982年《憲法》第十條規(guī)定，“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”1987年施行的《民法通則》第七十四條的規(guī)定是“法律規(guī)定為集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等屬于勞動群眾集體所有。”

2007年施行的《中華人民共和國物權(quán)法》第五十八條的規(guī)定相同。所以，從法律上看，農(nóng)村土地集體所有制似乎是無異議的。但是，根據(jù)其他法律的規(guī)定，農(nóng)村土地的產(chǎn)權(quán)還有另外兩個主體：國家和農(nóng)民。

《物權(quán)法》第四十一條規(guī)定 “為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地”，但“應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。”國家可以征收或者征用農(nóng)村集體所有的土地，只需要給予補(bǔ)償即可，充分表明農(nóng)村土地不是嚴(yán)格意義上的集體財產(chǎn)權(quán)。而且，《民法通則》第八十條規(guī)定：“土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。”《土地管理法》第四十七條規(guī)定：“買賣或者以其他形式轉(zhuǎn)讓土地的，沒收非法所得，限期拆除或者沒收在買賣或者以其他形式轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，并可以對當(dāng)事人處以罰款；對主管人員由其所在單位或者上級機(jī)關(guān)給予行政處分。”

由此可見，我國法律嚴(yán)禁土地所有權(quán)買賣、出租、抵押或者以其他形式轉(zhuǎn)讓的，這部分權(quán)利實際上屬于國家，因為國家可以通過征收農(nóng)村集體所有土地然后出讓土地。當(dāng)?shù)卣谡鞯剡^程中所表現(xiàn)出來的強(qiáng)勢地位實際上與農(nóng)村土地的部分產(chǎn)權(quán)屬于國家是密切相關(guān)的，當(dāng)?shù)卣痛韲摇?/p>

農(nóng)民對農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)的享有也是法律所明確規(guī)定的，因為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。（《物權(quán)法》第一百二十四條）土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。（《物權(quán)法》第一百二十五條），農(nóng)民除了對于所承包的土地沒有處分權(quán)，其他權(quán)利都有了，顯然，農(nóng)民是農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)的重要主體。

中國農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)實際上是“三有”。在進(jìn)行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中，農(nóng)民對農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)的行使比較充分，但在土地的流轉(zhuǎn)和土地的征收中，作為國家代表的當(dāng)?shù)卣臋?quán)力最為強(qiáng)勢，而法律所明確規(guī)定的“集體所有”中的集體的權(quán)利實際上是最弱的。集體的權(quán)利只是在農(nóng)村非耕地上表現(xiàn)突出。

模糊產(chǎn)權(quán)的后果到底怎樣？當(dāng)然這依賴于其所要實現(xiàn)的目標(biāo)，任何脫離目標(biāo)的判斷都是沒有意義的。皮特認(rèn)為，“制度的不確定性是體制運(yùn)行的潤滑劑——中國當(dāng)前正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期，正是因為法律條款在土地權(quán)屬問題上所具備的不確定性，農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度才能得以順利運(yùn)行。中央政府希望通過維持集體土地所有權(quán)的模糊性，在社會經(jīng)濟(jì)和法律的發(fā)展過程中化解各級集體（自然村或村民小組、行政村及鄉(xiāng)鎮(zhèn)）之間的矛盾。[viii]特別是，作為明晰農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)的重要手段的登記工作從1984年開始至20世紀(jì)90年代末結(jié)束，但是卻沒有進(jìn)行到真正的農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)主體-自然村，更沒有進(jìn)行到農(nóng)民或者農(nóng)戶這個層面。據(jù)皮特的考證，中國政府之所以選取了這樣的做法，其原因是吸取了中東歐許多轉(zhuǎn)軌國家失敗的教訓(xùn)，通過土地承包而不是恢復(fù)原先土地所有權(quán)的方式實現(xiàn)了土地使用權(quán)的私有化，這一獨(dú)創(chuàng)性的制度成功避免了匈牙利、阿爾巴尼亞和前民主德國曾經(jīng)出現(xiàn)的問題，這些國家采取了前社會主義時期的財產(chǎn)歸屬，引發(fā)一系列社會問題。[ix]

但是，模糊農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)計產(chǎn)生了一系列問題。最突出的表現(xiàn)是強(qiáng)者取勝。卡拉布雷西和梅萊姆認(rèn)為，任何法律體制所必須面對的首要議題是我們稱之為“法授權(quán)利”的問題。每當(dāng)兩個或者更多個人的、兩群或者更多群人的沖突利益被提交到國家面前，它都必須決定要對哪一方給予支持。如果國家對此不聞不問，實際上是把權(quán)利授予給了強(qiáng)者——誰更強(qiáng)壯、權(quán)力更大或者更精明誰就會贏。因此，法律所做的根本的事情，就是要決定沖突雙方中的哪一方將有權(quán)獲勝。[x]這一理論不僅僅適用于未授的權(quán)利，也適用于模糊產(chǎn)權(quán)的“公共領(lǐng)域”，當(dāng)不清不楚的公共領(lǐng)域產(chǎn)生時，不是弱者，而是強(qiáng)者去攫取公共領(lǐng)域中的財富。[xi]模糊產(chǎn)權(quán)所產(chǎn)生的公共領(lǐng)域中的財富比較少時，人們不太關(guān)注，因為攫取公共領(lǐng)域中的財富也是需要花費(fèi)成本的，至少有機(jī)會成本。但當(dāng)公共領(lǐng)域的財富由于外部環(huán)境的影響突然遞增時，對于公共領(lǐng)域中財富的攫取就變得瘋狂了。隨著城市范圍的不斷擴(kuò)大，許多過去歸集體所有的土地都被納入新建城區(qū)的范圍之內(nèi)，隨著房地產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展，地方政府經(jīng)常挪用甚至成片出售集體土地。地方政府利用模糊的農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)不經(jīng)正式的土地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)征收農(nóng)村集體所有的土地，土地增值的財富被地方政府、官員和房地產(chǎn)開發(fā)商及其相關(guān)人員所攫取。如果說政府“有意的制度模糊”減少了改革之初時的社會沖突，在“讓一部分人先富起來”的目標(biāo)上取得了非常卓越的成效，那么這一基本產(chǎn)權(quán)制度違背了權(quán)利明晰的基本原則，阻礙了農(nóng)村集體土地所有權(quán)的澄清、維護(hù)和登記，造成國家與集體之間、集體之間和政府與農(nóng)民之間的沖突，最終將加劇社會的不穩(wěn)定因素。農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)的改革必須內(nèi)在化這些外部成本，通過明晰產(chǎn)權(quán)和有效的保護(hù)來實現(xiàn)公平正義和共同致富。

三、農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)的明晰

2008年10月12日中共第十七屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》確立“土地制度是農(nóng)村的基礎(chǔ)制度”。土地產(chǎn)權(quán)制度無疑又是土地制度的核心。《決定》最終確立“穩(wěn)定和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度。以家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制，是適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制、符合農(nóng)業(yè)生產(chǎn)特點的農(nóng)村基本經(jīng)營制度，是黨的農(nóng)村政策的基石，必須毫不動搖地堅持。賦予農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權(quán)，現(xiàn)有土地承包關(guān)系要保持穩(wěn)定并長久不變。”實際上仍然堅持農(nóng)村土地集體所有制。但是，要“賦予農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權(quán)”意味著相關(guān)的配套制度改革。通過明晰農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)，使得“該誰的就是誰的”，而且，通過清晰界定產(chǎn)權(quán)，降低交易成本，使得農(nóng)地產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)更加便捷，以實現(xiàn)農(nóng)業(yè)經(jīng)營的規(guī)模化。

下一步的改革應(yīng)該采取漸進(jìn)的改革模式，完善農(nóng)村土地集體所有制。不是取消這種“三有”狀態(tài)，恢復(fù)某一種所有狀態(tài)：完全集體所有、完全農(nóng)民私有或者完全國家所有。很多新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)者把科斯定理理解為明晰產(chǎn)權(quán)，又把明晰產(chǎn)權(quán)狹義理解為私有化。實際上，科斯只是說任何制度都是有成本的，我們應(yīng)該考查不同制度的“總的效果”。科斯范式可以總結(jié)為：該私有的私有，該公有的公有，該共有的共有（或者說，該分有的分有）。事實上，明晰產(chǎn)權(quán)的重要性毋庸置疑，但并不表明哪種具體的制度。[xii]產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)是社會發(fā)展的產(chǎn)物，服務(wù)于特定時期的需要，標(biāo)準(zhǔn)是哪項產(chǎn)權(quán)制度能夠?qū)崿F(xiàn)目標(biāo)就采取哪種制度，沒有哪種制度天經(jīng)地義是正當(dāng)?shù)摹Ｐ碌漠a(chǎn)權(quán)的形成是相互作用的人們對新的收益-成本的可能渴望進(jìn)行調(diào)整的回應(yīng)。[xiii]

改革的方向應(yīng)該服務(wù)于打破城鄉(xiāng)二元體制，實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化，這意味著應(yīng)該有助于城鎮(zhèn)化和城鎮(zhèn)化過程中農(nóng)民利益的保護(hù)。完善集體所有制的目標(biāo)是將其變成明晰的“三有”。清晰界定農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)是將來中國農(nóng)村發(fā)展的頭等大事，不僅關(guān)乎效率，而且關(guān)乎公平。清晰界定產(chǎn)權(quán)將會大大降低交易成本，使得產(chǎn)權(quán)的交易更加便捷，從而提高產(chǎn)權(quán)的效率。另一方面，清晰界定產(chǎn)權(quán)將會使得屬于農(nóng)民和農(nóng)民集體的權(quán)利得到保障，而沒有清晰界定的產(chǎn)權(quán)一般被強(qiáng)者所攫取，在土地產(chǎn)權(quán)中的最強(qiáng)者無疑是當(dāng)?shù)卣@顯然對于本來屬于農(nóng)民的利益是一個極大的損害，有違土地權(quán)利分配的公平。很多現(xiàn)行的法律都是粗線條的，權(quán)利授予不明確提供了尋租的可能性，其中的利益實際上被權(quán)勢部門、個人和聰明人所攫取，這也是導(dǎo)致社會分配嚴(yán)重不公的重要原因。在即將進(jìn)行的土地產(chǎn)權(quán)改革中，我們至少要做到：

首先，明確集體的內(nèi)涵。根據(jù)各地的情況，將農(nóng)村土地的所有權(quán)明確到自然村。然后制定非常具體的程序決策農(nóng)用土地的承包和非農(nóng)用土地的使用、收益等等。土地產(chǎn)權(quán)如何經(jīng)營管理、土地產(chǎn)權(quán)收益如何分配，由集體內(nèi)全體農(nóng)民按照程序自主決定。

其次，在農(nóng)村土地集體所有制下，將農(nóng)用土地的土地承包權(quán)明晰，將非農(nóng)土地的使用和收益權(quán)明確，這樣有利于土地流轉(zhuǎn)，提高土地的規(guī)模效應(yīng)和效率。我們應(yīng)該研究農(nóng)民在農(nóng)地流轉(zhuǎn)上的實踐，將一些有效的符合土地改革目標(biāo)的經(jīng)驗制度化。

第三，建立農(nóng)村土地金融制度。李昌平提出建立雙層（兩級）土地金融制度。即：國家要建立土地銀行——幫助農(nóng)民集體實現(xiàn)土地所有權(quán)產(chǎn)權(quán)；農(nóng)民集體要建立土地信用合作社——幫助農(nóng)戶實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)產(chǎn)權(quán)和住宅產(chǎn)權(quán)。農(nóng)民集體以土地所有權(quán)在國家土地銀行抵押貸款，充實農(nóng)民集體（合作組織）的土地信用社本金；農(nóng)戶以土地承包經(jīng)營權(quán)和住宅產(chǎn)權(quán)在農(nóng)民集體（合作組織）土地信用社抵押貸款，以充分實現(xiàn)農(nóng)戶土地或住宅所有權(quán)人、使用權(quán)人的權(quán)益。[xiv]

四、農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)的保護(hù)原則

即將進(jìn)行的農(nóng)村土地立法不僅僅應(yīng)該解決農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)的明晰問題，而且要解決好農(nóng)民或者農(nóng)民集體維護(hù)自身權(quán)利的具體制度。法律不提供具體保護(hù)的產(chǎn)權(quán)仍然是“強(qiáng)權(quán)即正確”，而且保護(hù)的方式直接與這項權(quán)利的實質(zhì)利益相關(guān)，財產(chǎn)權(quán)規(guī)則、侵權(quán)法規(guī)則和不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則對于產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度是不一樣的。[xv]

在財產(chǎn)規(guī)則下，法律對初始權(quán)利進(jìn)行界定以后，不再對權(quán)利的轉(zhuǎn)讓及轉(zhuǎn)讓價格進(jìn)行干預(yù)。在這一規(guī)則下，法律對權(quán)利持有人的意愿給予充分尊重，如果一項權(quán)利是受財產(chǎn)規(guī)則保護(hù)的，那么另一人若想從權(quán)利的持有人那里獲得這項權(quán)利，就只有通過自愿的交易，按照權(quán)利人同意的價格才能實現(xiàn)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。如果購買方不能提出讓權(quán)利人接受的價格，權(quán)利人有權(quán)拒絕交易。因此，財產(chǎn)規(guī)則是一種事前防范的產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)范，它要求以自由讓渡的方式來實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，這一要求旨在依照權(quán)利人自己的意志保障其利益。

在責(zé)任規(guī)則下，法律對初始權(quán)利進(jìn)行界定，但不要求以自由讓渡作為權(quán)利轉(zhuǎn)讓的方式，一旦權(quán)利受到侵害以后，法律要求侵權(quán)人向受害人支付損害賠償金。由于損害賠償金是按照該權(quán)利的所謂客觀市場價格決定的，因此并沒有考慮權(quán)利人的主觀價值（可能高于市場價格的部分），這樣，損害賠償金一般就要小于按財產(chǎn)規(guī)則轉(zhuǎn)讓權(quán)利時所獲得的收益。因此，在責(zé)任規(guī)則下，權(quán)利受到損害以后，權(quán)利人只能得到依據(jù)法律作確認(rèn)的損害賠償金。[xvi]

在土地使用權(quán)交易中，財產(chǎn)規(guī)則保護(hù)的是農(nóng)民從地租的增值中的更多利益，而責(zé)任規(guī)則僅僅保護(hù)農(nóng)民不受損。

從農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)所服務(wù)的目標(biāo)來看，兩種規(guī)則都是必要的，應(yīng)該根據(jù)交易成本與管理成本的高低適用不同的規(guī)則。“在通過市場交易來分配權(quán)利的成本很低的情況下，財產(chǎn)權(quán)是有吸引力的；當(dāng)通過訴訟來分配權(quán)利的成本很低的情況下，責(zé)任規(guī)則是有吸引力的。”[xvii]這是從效率角度得出的結(jié)論。

一項法授權(quán)利不可讓渡的意思是，不準(zhǔn)許其在自愿的買方和自愿的賣方之間進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。國家的干預(yù)，不僅要確定誰最初享有法授權(quán)利、確定如果法授權(quán)利被侵占或者消滅必須支付的補(bǔ)償，而且要在某些或者所有情況中禁止其銷售。

大多數(shù)物品的大多數(shù)法授權(quán)利都是混合的。也就是說，規(guī)定在不同情況下不同的法授權(quán)利。農(nóng)村土地的法授權(quán)利應(yīng)該按照具體情況采取不同的保護(hù)原則。

首先，我們應(yīng)該區(qū)分農(nóng)用土地與非農(nóng)用地。非農(nóng)用地一般屬于集體所有和使用，而農(nóng)用土地真正的權(quán)利在農(nóng)戶。農(nóng)用土地的流轉(zhuǎn)受到國家規(guī)制較多，主要是為了保證糧食安全。《物權(quán)法》第四十三條的規(guī)定：“國家對耕地實行特殊保護(hù)，嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量。不得違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收集體所有的土地。”《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》的亮點是允許農(nóng)民流轉(zhuǎn)土地承包權(quán)：“加強(qiáng)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理和服務(wù)，建立健全土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場，按照依法自愿有償原則，允許農(nóng)民以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、股份合作等形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經(jīng)營。有條件的地方可以發(fā)展專業(yè)大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)民專業(yè)合作社等規(guī)模經(jīng)營主體。”但是，這一交易權(quán)利是受到限制的：“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，不得改變土地集體所有性質(zhì)，不得改變土地用途，不得損害農(nóng)民土地承包權(quán)益。”這是在“堅持最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度，層層落實責(zé)任，堅決守住十八億畝耕地紅線。劃定永久基本農(nóng)田，建立保護(hù)補(bǔ)償機(jī)制，確保基本農(nóng)田總量不減少、用途不改變、質(zhì)量有提高”下的權(quán)衡。對于農(nóng)用土地的流轉(zhuǎn)，農(nóng)戶之間的流轉(zhuǎn)采取財產(chǎn)規(guī)則。限制農(nóng)用土地的非農(nóng)流轉(zhuǎn)。對于非農(nóng)土地可以一律采取財產(chǎn)規(guī)則。

另一個重要問題是征收問題。按照《物權(quán)法》第四十二條的規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。”也就是說，國家征收集體土地采取的是責(zé)任規(guī)則。從交易雙方對于合作剩余的分配來看，財產(chǎn)規(guī)則與責(zé)任規(guī)則的結(jié)果是不同的。責(zé)任規(guī)則依賴于第三方，第三方的公正性非常重要。在國家征地和城鎮(zhèn)化過程中，可能的侵權(quán)方是國家或者地方政府，決定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的也是國家或者當(dāng)?shù)卣@樣合作剩余的分配就會發(fā)生嚴(yán)重偏離。為了公共利益的需要國家征地行為是必要的，因為這樣大大降低交易成本。但是我們應(yīng)該嚴(yán)格限制在為了公共利益的范圍，而且嚴(yán)格按照法定程序來界定公共利益和征地。對于非公共利益的土地使用權(quán)的交易，應(yīng)該按照財產(chǎn)規(guī)則來保護(hù)，這對于保護(hù)農(nóng)民的權(quán)益至關(guān)重要。

立法之前不僅僅要論證立法目標(biāo)，而且要考慮通過具體法律制度實現(xiàn)目標(biāo)的可行性和操作性，使得立法目標(biāo)與法律實施后的均衡一致，這是實效主義法學(xué)所追求的結(jié)果，恐怕也是所有法律人所追求的。 注釋: [i] 柯華慶：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)：改良與實效》，載《中國社會科學(xué)報》2010年3月18日。 [ii]何·皮特：《誰是中國土地的擁有者？—制度變遷、產(chǎn)權(quán)和社會沖突》，林韻然譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2008年，第5頁。 [iii] 登姆塞茨：《關(guān)于產(chǎn)權(quán)的理論》，載《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，1994年版，第97頁。 [iv]當(dāng)然，將完整的所有權(quán)賦予給一個主體有時是有效率的，因為權(quán)利分割產(chǎn)生的交易成本有時是很高的。 [v] Shavell，Economic Analysis of Law，F(xiàn)oundation Press，2004.p.10.中譯本《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，柯華慶譯，中國政法大學(xué)出版社，2009年。 [vi] 張五常甚至把這種制度安排說成是鄧小平的“中國特色的社會主義”的基礎(chǔ)。張五常：《中國的經(jīng)濟(jì)制度》，中信出版社，2009年。 [vii]于建嶸：《農(nóng)村集體土地所有權(quán)虛置的制度分析》，載《論中國土地制度改革》，蔡繼明鄺梅主編，中國財政經(jīng)濟(jì)出版社，2009年。 [viii]何·皮特：《誰是中國土地的擁有者？—制度變遷、產(chǎn)權(quán)和社會沖突》，林韻然譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2008年，第46頁。 [ix]何·皮特：《誰是中國土地的擁有者？—制度變遷、產(chǎn)權(quán)和社會沖突》，林韻然譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2008年，第97頁。 [x] Calabresi and Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral. in Foundations of the Economic Approach to Law， Avery Katz (ed). Oxford University Press， 1998， p.94. [xi]公共領(lǐng)域的概念來自巴澤爾。巴澤爾認(rèn)為，由于信息成本等交易成本的存在，任何權(quán)利都不是完全界定了的。沒有界定的權(quán)利于是把一部分有價值的資源留在了“公共領(lǐng)域”里，此時，個人就花費(fèi)資源去攫取這些財富。（巴澤爾：《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析》，費(fèi)方域，段毅才譯，上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，第4頁。）實際上，公共領(lǐng)域的概念能夠更好地用于模糊產(chǎn)權(quán)，有意或者無意的模糊產(chǎn)生較大的“公共領(lǐng)域”，其中的財富可觀。 [xii]Shavell指出，我們能夠解釋為什么財產(chǎn)權(quán)可能是社會意義上有價值的，但是它們并不支持一種特定的財產(chǎn)權(quán)形式，尤其是并不構(gòu)成私有財產(chǎn)權(quán)的一個論證，私有財產(chǎn)權(quán)意味著財產(chǎn)廣泛地被私人而不是被國家所擁有（且能被轉(zhuǎn)讓）。財產(chǎn)權(quán)的好處可能通過不同的財產(chǎn)權(quán)制度得到實現(xiàn)。譬如，社會主義國家里對所有權(quán)的保護(hù)不會引發(fā)糾紛，并能避免在財產(chǎn)獲取與維護(hù)上的浪費(fèi)，這點與資本主義國家一樣。此外，在社會主義國家的企業(yè)中，即使工人不擁有他們生產(chǎn)的產(chǎn)品，通過對工人的監(jiān)督和建立適當(dāng)?shù)墓べY結(jié)構(gòu)，對工人工作的激勵也是顯而易見可以達(dá)到的。就此而言，這與資本主義制度下的公司并無二致。Economic Analysis of Law，F(xiàn)oundation Press，2004.p.7. [xiii]登姆塞茨：《關(guān)于產(chǎn)權(quán)的理論》，載《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，1994年版，第100頁。 [xiv] 李昌平：《擴(kuò)大農(nóng)民地權(quán)》，載《中國土地》2008年第12期。 [xv] Calabresi and Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral. in Foundations of the Economic Approach to Law， Avery Katz (ed). Oxford University Press， 1998， p.94. 第三種為“不可讓渡性”，我把其改為“限制交易規(guī)則”可能更適合一些。 [xvi]陳國富：《財產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則、不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則與農(nóng)地產(chǎn)權(quán)保護(hù)—農(nóng)地征用中農(nóng)民利益受損的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《開放時代》2006年第4期。 [xvii] 弗里德曼：《經(jīng)濟(jì)學(xué)語境下的法律規(guī)則》，楊欣欣譯，法律出版社，2004年，第65頁。