摘要：運用法學、政策學和實證分析方法，通過對我國長期以來農(nóng)地制度形成及其運行的實踐的總結和理論分析。認為農(nóng)地政策是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度構建的重要前提和基礎，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度也是實現(xiàn)農(nóng)地政策的重要方式和手段；現(xiàn)階段，《中共中央關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度的構建具有指導和規(guī)則形成作用；闡述現(xiàn)階段農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度的內容。

關鍵詞：農(nóng)地政策；農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障；法律制度構建

一、農(nóng)地政策與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度構建的關系

(一)農(nóng)地政策是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度構建的重要前提

農(nóng)地政策是指為實現(xiàn)特定的社會、經(jīng)濟目標而制定的與土地經(jīng)營體制及農(nóng)地權利實現(xiàn)的方式和措施等有關的政策，它是國家農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)政策的重要組成部分。我國的農(nóng)地政策依制定主體不同，可分為執(zhí)政黨政策和政府政策，前者主要是指由執(zhí)政黨為了實現(xiàn)特定的政治、經(jīng)濟目標而制定并組織實施的農(nóng)地政策，政策內容多涉及土地經(jīng)營體制的建立，因而一般是規(guī)定國家相當時期內農(nóng)地制度構建的基本理念和發(fā)展方向的基礎性政策，如20世紀50年代中期制定和推行的農(nóng)地集體化政策和20世紀70年代后期制定和推行的“大包干”、家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營政策等，這種政策多制定于農(nóng)業(yè)經(jīng)營體制改革時期。政府政策是指由中央或地方政府及其特定機關為了實現(xiàn)特定的社會和經(jīng)濟目標而制定并組織實施的農(nóng)地政策，政策內容一般是為既定土地權利的實現(xiàn)而制定的具體措施。政府政策依其制定和推行的權力層級關系又可分為中央政府農(nóng)地政策和地方政府農(nóng)地政策，地方政府農(nóng)地政策一般是對中央政府農(nóng)地政策規(guī)定的具體化和在中央政府農(nóng)地政策授權下的地方化。在我國現(xiàn)行政策體系中，依農(nóng)地政策所處的地位和其內容可分為包含在農(nóng)業(yè)綜合性政策中的農(nóng)地政策和專項性農(nóng)地政策，前者為農(nóng)業(yè)綜合性產(chǎn)業(yè)政策的組成部分，其內容規(guī)定得十分原則和抽象，表明國家特定時期對農(nóng)地制度的態(tài)度和價值取向，雖不具有現(xiàn)實操作性但卻對于宏觀的農(nóng)地制度安排具有指導意義，如中共中央、國務院多年來的“一號文件”；后者則專門規(guī)定農(nóng)地權利實現(xiàn)的各項內容，與前者相比，其政策內容規(guī)定得比較具體和明確，對現(xiàn)實的農(nóng)地權利運作實踐和具體的制度設計具有直接的指導意義。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度是指以法律規(guī)范的形式為將要發(fā)生及正在發(fā)生的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉行為當事人提供行為模式，規(guī)范農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉秩序，促進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉行為，并引導其向既定的農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營模式和目標發(fā)展的法律規(guī)范體系。

從理論層面的科學性和實際層面的實效性角度分析，筆者認為，構建出內容全面且具有實用性的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度體系，必須要有兩個前提，一是必須要有能較全面、客觀地反映在現(xiàn)實中廣泛存在的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉行為方式的現(xiàn)狀分析，這是決定在現(xiàn)實中具有實效性的流轉行為法律模式、流轉秩序的重要基礎；二是要能準確地把握國家在特定時期的農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)政策及農(nóng)地流轉政策目標，這是決定特定時期農(nóng)業(yè)立法和農(nóng)地流轉立法目的及其相應體系構建、規(guī)范設計的重要前提。

農(nóng)地政策和農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度分別是我國經(jīng)濟政策和經(jīng)濟法律體系中的重要組成部分，但我國法學界長期以來對二者關系的研究一直以強調政策與法律的差異以及在法治理念下法律對政策的逐步替代和效力優(yōu)位為主要論點。與我國不同的是，二戰(zhàn)后的國外法學界對政策與法律的關系研究重在對政策和法律之間的關聯(lián)性和互動性的分析，而非簡單地將二者對立起來，強調二者的差異和誰對誰的“優(yōu)位”。如美國法學家拉斯韋爾和麥克杜格爾從政策的觀點研究法律現(xiàn)象的路徑出發(fā)認為“當今人類的緊迫需要是把法律作為一種政策工具予以有意識的、從容的、謹慎的動用”。德國經(jīng)濟法學者烏茨·施利斯基在提及經(jīng)濟公法的產(chǎn)生依據(jù)時也指出“法律是實施政策的最為主要的手段，經(jīng)濟公法因而應運而生”。美國著名法學家德沃金在揭示法律的形成和構成因素時認為政策是法律構成中的因素，并對法律的形成和適用發(fā)揮著重要的價值取向意義上的指導作用，“當法學家們理解或爭論關于法律上的權利和義務問題的時候，特別是疑難案件中，當本文與這些概念有關的問題看起來極其尖銳時，他們使用的不是作為規(guī)則發(fā)揮作用的標準，而是作為原則、政策和其他準則而發(fā)揮作用的標準”。由此可見，國外法學理論界對經(jīng)濟政策和經(jīng)濟法律關系的研究重在揭示二者之間的關聯(lián)和相互作用，認為經(jīng)濟法律是實現(xiàn)特定經(jīng)濟政策的重要工具，強調經(jīng)濟政策對經(jīng)濟法律制度的形成和權利義務適用的前提性和指導性作用。這種理論源于市場經(jīng)濟條件下，對國家以各種靈活方式適時干預經(jīng)濟運行現(xiàn)實的必要性及正當性的認識，是對國家各項經(jīng)濟政策運作現(xiàn)實的深入觀察和抽象概括。在市場經(jīng)濟條件下，市場失靈現(xiàn)象的必然存在和頻繁發(fā)生是國家適時干預經(jīng)濟運行的正當理由，但若強調一切干預方式均需要特定或專門法律法規(guī)的制定和頒行，則由于法律法規(guī)制定所必須的嚴格程序性的限制有可能使國家錯失干預經(jīng)濟的良機，從而造成更大范圍和更深程度上的市場失靈，而經(jīng)濟政策以其制定程序的簡易性和推行時借助行政權力和行政體系而使其政策效果能迅速實現(xiàn)等優(yōu)點成為國家適時干預經(jīng)濟運行的首選方式。

基于以上分析，筆者認為，農(nóng)地政策應當而且可以作為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度構建的重要前提和基礎，原因在于：首先，農(nóng)地政策及其中與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉相關政策的內容常常體現(xiàn)了國家在特定時期農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和農(nóng)地制度安排的基本理念，從立法的成本上講，體現(xiàn)這些政策內容的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度更具有廣泛的認同性；其次，農(nóng)地政策作為經(jīng)濟政策的一種，本質上就是國家根據(jù)特定的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟和社會發(fā)展狀況而適時調控、干預和管理農(nóng)地的重要方式，其內容一般都具有對社會、經(jīng)濟現(xiàn)實較強的回應性，因此，從立法的實效性上講，體現(xiàn)這些政策內容的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度在實踐中更具有適用性。

(二)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度是實現(xiàn)農(nóng)地政策的重要方式和手段

由于農(nóng)地政策在本質上是國家(政府)基于特定農(nóng)業(yè)發(fā)展理念干預、調控和管理農(nóng)地這一最重要的自然資源的措施之一，因此從理論上分析，國家(政府)可以以各種符合法治國家理念和制度安排的方式實現(xiàn)政策內容，在現(xiàn)行的制度框架下，政策內容的實現(xiàn)應當有兩種方式和途徑：一是依靠農(nóng)地政策制定者在國家權力體系中的上下級隸屬科層進行推行，逐級具體化農(nóng)地政策的目標和措施，最終通過最末層的政策制定者本身具有的法定職權在實踐中實現(xiàn)相關政策內容，以這種方式實現(xiàn)農(nóng)地政策多發(fā)生在行政主體中，相關行政主體依法享有在自身職權范圍內以上級農(nóng)地政策為基礎制定和推行本層級農(nóng)地政策的職權(責)；二是通過對相關農(nóng)地政策的法律化來實現(xiàn)政策目的及其措施；對第一種方式的研究屬于政策學的范疇與本文無關，以下僅對于農(nóng)地政策的法律化問題進行探討。

從理論和實踐總結的角度分析，農(nóng)地政策通過農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度予以法律化主要有兩種途徑：

第一種是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度對農(nóng)地政策中關于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉內容的直接法律化，亦即將農(nóng)地政策中的相關政策目標直接轉化為立法目的和法律原則，將農(nóng)地政策中相關的政策性流轉措施框架直接以相應主體權利(力)、義務(職責)的方式以相對抽象的法律規(guī)則予以規(guī)定，通過相關法律規(guī)范的適用和對社會關系的規(guī)制作用來實現(xiàn)農(nóng)地政策的內容，通過這種方式法律化的農(nóng)地政策一般是規(guī)定著國家在相當一段時期內農(nóng)地制度構建基本理念和指導方向的基本政策。

第二種是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度對農(nóng)地政策中關于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉內容的間接法律化。這種法律化主要分為兩個階段：第一個階段是農(nóng)地政策實際推行階段，即農(nóng)地政策依靠其自身的政策體系和行政推動力，借行政體制的層級性，層層分解、細化農(nóng)地政策目標和充實政策措施，最終由最低層次的直接發(fā)生行為規(guī)范作用的農(nóng)地政策來實現(xiàn)農(nóng)地政策的內容；第二個階段是政策的實效性檢驗及法律化階段，即國家對于通過第一個階段在實踐中發(fā)生規(guī)范效果的各個位階的農(nóng)地政策所確定的政策目標和措施在實踐中的實效性進行判斷，決定是否立法及如何立法，若通過檢驗認為無可行性，該政策將被廢止或修改；相反，若通過檢驗認為有很好的現(xiàn)實回應性和實際可行性。立法機關或依法具有委托立法權的機關經(jīng)過權衡認為有將其法律化的必要時，將以法定的形式和程序將相關政策性予以法律化。在實踐中，通過這種方式法律化的農(nóng)地政策有可能是規(guī)定了農(nóng)地制度基本理念的基礎農(nóng)地政策或綜合性農(nóng)地政策，也有可能是規(guī)定具體的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉方式及行為的專項性農(nóng)地政策，這要看特定時期法治理念的發(fā)達和普及程度，法治理念和相關制度愈健全，后者以這種方式法律化的可能性和可行性越大。

在這兩種法律化的方式中，依法治國家理念和憲政理論及原則，立法機關或依法具有委托立法權的機關依據(jù)憲法和法理應當享有立法上的裁量權，即有權決定是否將相關農(nóng)地政策法律化及將其法律化的方式和程度，但這種裁量權在理論上并不是無限制的恣意妄為權，它在不同的法律化方式中有著不同的約束規(guī)則。在第一種法律化方式中，立法機關及依法具有委托立法權的機關在很大程度上并不具有是否立法的裁量權，而僅具有決定如何立法的裁量權，這是因為，以第一種方式法律化的農(nóng)地政策，一般是決定國家在相當一段時期內農(nóng)地制度發(fā)展方向甚至予農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度構建的基本理念和指導思想的基本政策，將其以法律規(guī)范方式予以體現(xiàn)，是法治國家中，對國家(政府)在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉領域內基本職權(責)和作用方向的體現(xiàn)，對相關公法主體即產(chǎn)生法律上的約束力。這將是基本農(nóng)地政策理念和目標最有保障的實現(xiàn)方式；在如何立法上，立法機關及依法具有立法委托權的機關則具有較大的裁量權，可以以比較抽象和原則性的法律規(guī)范體現(xiàn)相關農(nóng)地政策內容，也可以設計出比較具體的規(guī)則和制度為相關主體設定可操作性的權利(力)和義務(職責)。在第二種法律化方式中，立法機關及依法具有委托立法權的機關在很大程度上具有決定是否立法及如何立法的裁量權，這是因為以這種方式法律化的農(nóng)地政策一般是對于基本農(nóng)地政策內容具體化的政策，內容多涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營權具體流轉方式的試點，穩(wěn)定性和廣泛適用性有賴于這些政策在實踐中實效性的檢驗。但是，在立法機關及依法具有委托立法權的機關決定是否立法及如何時要受到憲法原則和憲政理念的約束，具體表現(xiàn)為裁量標準的約束和立法權必須行使的約束兩個方面；裁量標準一般包括利益衡量和事項衡量等內容，即是否將相關農(nóng)地政策立法及該如何立法應當以立法所涉及的各種利益對國家、社會及人民是否重大和立法所涉及的事項對國家、社會即人民是否急迫為衡量標準；立法權必須行使是指經(jīng)過利益和事項衡量對國家、社會和人民的利益影響重大及所急迫需要的并經(jīng)實踐檢驗具有實效性的農(nóng)地政策內容或依法具有委托立法權的機關必須進行相關立法。

以特定的農(nóng)地政策作為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度構建的制度和規(guī)范基礎的做法是由我國長期以來的立法傳統(tǒng)所決定的，是獨具中國特色的農(nóng)地法律規(guī)范形成方式。從立法規(guī)范的實效性角度來講，以第二種方式將經(jīng)過實踐檢驗而行之有效的政策內容法律化的法律規(guī)范形成方式所形成的法律規(guī)范制度體系當然要比純理論虛構出來的法律規(guī)范制度體系更有實用性。

從我國的制度實踐來看，長期以來，對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉主要以相關農(nóng)地政策(主要是中共中央、國務院在農(nóng)業(yè)、農(nóng)村發(fā)展的各個關鍵時期所發(fā)布的農(nóng)業(yè)綜合性政策)加以規(guī)制，流轉實踐主要以農(nóng)地政策為推行和規(guī)制依據(jù)，2002年的《農(nóng)村土地承包法》將經(jīng)過20多年實踐檢驗的政策內容加以改造后作了相應規(guī)定?，F(xiàn)在分析來看，這些被法律化的農(nóng)地政策內容主要有：1987年1月22日中發(fā)《把農(nóng)村改革引向深入》中規(guī)定的“承包期間整治土地，增加投資，提高了土地生產(chǎn)率的，土地轉包時，集體或新承包戶應給予相應補償”；1993年11月5日中共中央《關于當前農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的若干政策措施》中規(guī)定的“在堅持土地集體所有和不改變土地用途的前提下，經(jīng)發(fā)包方同意，允許土地使用權依法有償轉讓”；1995年3月28日國務院《批轉農(nóng)業(yè)部關于穩(wěn)定和完善土地承包關系的意見》中規(guī)定的“在堅持土地集體所有和不改變土地農(nóng)業(yè)用途的前提下，經(jīng)發(fā)包方同意，允許承包方在承包期內，對承包標的依法轉包、轉讓、互換、入股，其合法權益受法律保護”；1996年6月1日國務院辦公廳《關于治理開發(fā)農(nóng)村“四荒”資源進一步加強水土保持工作的通知》中規(guī)定的“‘四荒使用權’在規(guī)定的使用期限內，對于實行承包、租賃和股份合作制方式治理的，可以依法繼承、轉讓或出租；對于購買使用權的，依法享有繼承、轉讓、抵押、參股聯(lián)營的權利”；1999年12月21日國務院辦公廳《關于進一步做好治理開發(fā)農(nóng)村“四荒”資源工作的通知》中規(guī)定的四荒使用權受法律保護，依法享有繼承、轉讓(租)、抵押或參股聯(lián)營的權利。

二、《中共中央關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度構建的作用

(一)現(xiàn)行農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉相關法律制度及規(guī)范評析

在現(xiàn)行的農(nóng)地法律體系中，《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》(簡稱《農(nóng)村土地承包法》)(2002年8月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過)是對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉進行規(guī)范的主要法律，在該法第二章(家庭承包)中專設一節(jié)(第五節(jié)“土地承包經(jīng)營權的流轉”)比較詳細地規(guī)定了通過家庭承包取得的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的法定方式、各類流轉方式發(fā)生的前提條件、各流轉方式的具體程序、流轉的原則、流轉合同、權利因流轉而發(fā)生的變動方式及效力、流轉補償?shù)葍热荨＾r(nóng)業(yè)部制定并公布的部門規(guī)章性質的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》(2005年1月7日經(jīng)農(nóng)業(yè)部第2次常務會議審議通過，自2005年3月1日起施行)則是對《農(nóng)村土地承包法》第二章第五節(jié)法律規(guī)范的具體化和補充化，明確了流轉當事人、《農(nóng)村土地承包法》中規(guī)定的流轉方式的具體內容和法律效力、流轉合同的簽訂、具體內容及其管理等內容。《中華人民共和國物權法》(簡稱《物權法》)(2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過)在第三編(用益物權)第十一章(土地承包經(jīng)營權)中僅用兩條法律條文規(guī)定了土地承包經(jīng)營權流轉的方式及其禁止性規(guī)定(第128條)和土地承包經(jīng)營權互換、轉讓的權利變動方式(第129條)，規(guī)范內容基本上是對《農(nóng)村土地承包法》相關內容的強調和補充?！吨腥A人民共和國農(nóng)業(yè)法》(簡稱《農(nóng)業(yè)法》)(1993年7月2日第八屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議通過，2002年12月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議修訂)僅對允許農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉作了原則性規(guī)定(第10條第2款)。

從現(xiàn)行關于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的規(guī)范體系及其內容分析，《農(nóng)村土地承包法》及其配套的部門規(guī)章主要是對現(xiàn)實中經(jīng)過相關農(nóng)地政策實踐的流轉方式及其法律效力在法律上予以確認，法律規(guī)范僅是為在現(xiàn)實中已存在的，類流轉行為提供一個在法律上可以歸類劃一并據(jù)此確定各方權利義務的行為模式?！段餀喾ā穭t主要是將土地承包經(jīng)營權的權利性質明確為用益物權，籍此賦予了其物權變動的效力。綜合來分析；現(xiàn)行關于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉相關法律規(guī)范的立法目的很大程度上是對現(xiàn)實中長期存在并為相關農(nóng)地政策所規(guī)范的流轉行為和方式在法律上的穩(wěn)定化，這從《農(nóng)村土地承包法》和《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》的立法目的中即可窺見一斑。依據(jù)上述的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度的內涵，這些現(xiàn)行的法律規(guī)范僅是以法律規(guī)范的形式為將要發(fā)生及正在發(fā)生農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉行為的當事人提供法律所認可的行為模式，以此形成規(guī)范的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉秩序。

但從這些法律規(guī)范實行以后的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉現(xiàn)狀來看，這些既存的法律規(guī)范對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉并未發(fā)揮明顯的促進作用，實踐中仍然廣泛存在著土地承包人“寧可撂荒土地”也不愿讓渡承包經(jīng)營權，其他市場主體(包括農(nóng)戶)寧可把資金存入銀行也不愿投資農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的情形，在全國范圍內并未出現(xiàn)預期的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權大量合理而有秩序流轉的現(xiàn)象，相反，國家補貼、免稅等國家扶持農(nóng)業(yè)政策措施的廣泛實行，卻使得很多農(nóng)民出現(xiàn)了前所未有的“惜地”心理，這更加阻礙了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉和集中，現(xiàn)行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉相關法律制度沒有發(fā)揮促進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的應用作用。

通過對相關實地調研結果的理論分析，筆者認為在現(xiàn)行條件下，農(nóng)民未大量而理性地進行農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的深層次原因主要在于兩點：(1)由于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的弱質性所導致農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)比較利益的低下，若無國家扶持，從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營將難以獲得社會平均利潤，即使承包人愿意把農(nóng)村土地承包經(jīng)營權讓渡出去，也很少有人愿意受讓；(2)我國農(nóng)村社會保障體系尚未健全，農(nóng)地仍然承擔著保障農(nóng)民基本生存權的功能，這嚴重阻礙了以產(chǎn)業(yè)化、市場化經(jīng)營為目標的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉。因此，要實現(xiàn)直接促進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權理性和大量的流轉就必須有相應的制度安排來去除以上兩個阻礙土地承包經(jīng)營權流轉的因素，制度安排的形式可以是規(guī)定在相當一段時間內國家所謀求的農(nóng)業(yè)發(fā)展理念和目標的基礎性農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)政策，也可以是相關法律制度。當然，依中國農(nóng)業(yè)及農(nóng)地立法的傳統(tǒng)和實踐來看，一般先有基礎性農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)政策，隨后才會有將其基礎理念和內容法律化的立法規(guī)范。通過對現(xiàn)存關于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉相關制度內容及其體系構成的規(guī)范分析，不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行關于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的法律規(guī)范體系的立法本意并不在于除去現(xiàn)實中阻礙土地承包經(jīng)營權流轉的不利因素，從而促進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權以符合特定農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)目標為方向流轉和集中，而僅在于為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉提供權利定性前提和基礎性的行為模式。

基于此，筆者認為，在我國農(nóng)村和農(nóng)業(yè)現(xiàn)在發(fā)展的現(xiàn)階段，僅靠一些確定農(nóng)民_土地權利性質和設計一些基礎性的流轉模式的法律規(guī)范，實難實現(xiàn)農(nóng)民自愿而合理性的大量土地流轉，必須要針對存在的阻礙流轉的特定因素，依據(jù)特定時期國家發(fā)展農(nóng)業(yè)的基本理念和農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)政策目標，從宏觀上構建土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度，籍此促進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營。 (二)《中共中央關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》對現(xiàn)階段農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度構建的指導和規(guī)則形成作用

2008年10月12日中國共產(chǎn)黨第十七屆中央委員會第三次全體會議通過的《中共中央關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》(簡稱《決定》)是新時期執(zhí)政黨關于農(nóng)村政策發(fā)展的綱領性文件，代表了國家在相當一段時期內發(fā)展農(nóng)村和農(nóng)業(yè)的指導思想和基本理念，它是現(xiàn)階段構建我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度的最重要和最直接的前提。

《決定》對現(xiàn)階段農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度構建的指導作用主要表現(xiàn)在基本原則和具體規(guī)則形成等方面。

就基本原則而言，《決定》指出“把走中國特色農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化道路作為基本方向，把加快形成城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會發(fā)展一體化新格局作為根本要求，堅持工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)、城市支持農(nóng)村和多予少取放活方針，創(chuàng)新體制機制，加強農(nóng)業(yè)基礎，增加農(nóng)民收入，保障農(nóng)民權益，促進農(nóng)村和諧，充分調動廣大農(nóng)民的積極性、主動性、創(chuàng)造性，推動農(nóng)村經(jīng)濟社會又好又快發(fā)展”，并要求遵循“必須鞏固和加強農(nóng)業(yè)基礎地位，始終把解決好十幾億人口吃飯問題作為治國安邦的頭等大事；必須切實保障農(nóng)民權益，始終把實現(xiàn)好、維護好、發(fā)展好廣大農(nóng)民根本利益作為農(nóng)村一切工作的出發(fā)點和落腳點；必須不斷解放和發(fā)展農(nóng)村社會生產(chǎn)力，始終把改革創(chuàng)新作為農(nóng)村發(fā)展的根本動力；必須統(tǒng)籌城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會發(fā)展，始終把著力構建新型工農(nóng)、城鄉(xiāng)關系作為加快推進現(xiàn)代化的重大戰(zhàn)略”等一系列重大原則。這些基本原則可以概括為四點：一是堅持農(nóng)業(yè)作為國民經(jīng)濟基礎部門的地位；二是國家依據(jù)統(tǒng)籌城多的原則保護和促進農(nóng)業(yè)發(fā)展；三是中國特色的農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化是中國農(nóng)業(yè)發(fā)展的基本方向；四是尊重農(nóng)民意愿保障農(nóng)民合法權利、促進農(nóng)民增收?！稕Q定》中這四個基本原則應用到農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度的構建上可以表現(xiàn)為以下兩個方面的指導作用：

首先，它是現(xiàn)階段建立和完善我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度體系的指導思想，對不符合這些原則的農(nóng)地政策、法律法規(guī)等應當適時修改。

前面所述及的關于現(xiàn)階段農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉現(xiàn)實中“農(nóng)業(yè)比較利益低下”和“農(nóng)地上，負擔著過重的社會保障功能”這兩個最大的阻礙因素的排除其實在本質上就是契合了《決定》所體現(xiàn)出的這些基本原則，這兩大阻礙因素的排除其實就是“國家基于城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的原則保護、扶持農(nóng)業(yè)和農(nóng)村發(fā)展”和“保護農(nóng)民利益、促進農(nóng)民增收”這兩個理念在現(xiàn)階段的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉領域中的應有之義。原因有三：一是從解讀《決定》內容的方法角度分析，《決定》是一個體現(xiàn)新時期農(nóng)村發(fā)展各個方面的總體理念、日標和措施的綜合性政策，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉僅是其中的一個重要方面而已，因此，所述及的理念和原則都是基礎性的和整體性的，是對政策中所涉及的各方面都適用的；二是長期以來所奉行的計劃經(jīng)濟時期“抽取和剝削農(nóng)業(yè)以發(fā)展工業(yè)”的政策理念及相關制度的推行是導致農(nóng)業(yè)比較利益長期低下的制度因素，也是阻礙農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉市場形成的最重要的制度因素，而這些理念和制度明顯地與《決定》所展示的基本原則背道而馳，周此，必須排除和廢除這些過時的政策理念及相應制度；三是長期以來所實行的“城鄉(xiāng)二元結構”的不合理性和國家長遠發(fā)展的巨大危害性已為學界和政府所共識，市民能充分享受國家所提供的全面的社會保障但農(nóng)民僅能依靠土地保障生存則是這種“城鄉(xiāng)二元結構”的典型表現(xiàn)。這明顯地與《決定》所昭示的“統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展”的基本原則相違背，因此建立城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的社會保障制度，是《決定》中“統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展”基本原則的要求。

其次，《決定》中這四個基本原則也是設計具體法律制度的指導思想。如農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉必須要首先有利于農(nóng)業(yè)基礎地位的加強，因此法律應當禁止以改變農(nóng)地農(nóng)業(yè)用途為目的的流轉行為；農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉必須符合中國特色農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的發(fā)展目標，因此相關法律法規(guī)應當以促進農(nóng)地適當規(guī)?；?jīng)營為立法目的；農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉必須要尊重權利人——農(nóng)戶的流轉意愿，應當以農(nóng)戶自愿流轉為基本原則，因此相關法律法規(guī)就不得設定違反農(nóng)民流轉意愿而強行流轉的規(guī)范內容；農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉應當顧及農(nóng)民的收益，這就要求相關立法在設計農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉形式和項目類型時應當作出利益均衡，要使流轉農(nóng)戶因流轉而受益，因此相關立法不能只顧及項目投資者或政府利益而忽視流轉農(nóng)戶利益。

就規(guī)則形成而言，《決定》中關于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的具體規(guī)定將成為構建相關立法類型和設計具體流轉保障規(guī)范的基礎性規(guī)則，這些基礎性規(guī)則不但可以指導形成相關的法律制度而且對于具體法律規(guī)范的設計都具有形成作用。《決定》指出“完善土地承包經(jīng)營權權能，依法保障農(nóng)民對承包土地的占有、使用、收益等權利。加強土地承包經(jīng)營權流轉管理和服務，建立健全土地承包經(jīng)營權流轉市場，按照依法自愿有償原則，允許農(nóng)民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經(jīng)營權，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經(jīng)營。有條件的地方可以發(fā)展專業(yè)大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)民專業(yè)合作社等規(guī)模經(jīng)營主體。土地承包經(jīng)營權流轉，不得改變土地集體所有性質，不得改變土地用途，不得損害農(nóng)民土地承包權益。”這些規(guī)定為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度的構建提供了兩類基礎性規(guī)則：一類是積極性規(guī)則，即鼓勵或促進性的規(guī)則，主要可歸類為：農(nóng)村土地承包經(jīng)營權權利認定規(guī)則，即確定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的權利內容和效力的規(guī)則，因此規(guī)則形成的立法類型應當是規(guī)定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的權利屬性的規(guī)范體系，如《物權法》和《農(nóng)村土地承包法》中的相關規(guī)范；農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理、服務規(guī)則，這應當是為政府所設定的職責形成性規(guī)則，這些規(guī)則應當以發(fā)展專業(yè)大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)民專業(yè)合作社等規(guī)模經(jīng)營主體為內容的市場化流轉和規(guī)?；鬓D為目標，由此類規(guī)則形成的立法類型應當是規(guī)定在政府及農(nóng)民集體組織的參與下直接促進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權向特定產(chǎn)業(yè)經(jīng)營方向流轉的規(guī)范體系；農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉方式規(guī)則，這里強調流轉的自愿性。因此規(guī)則形成的立法類型應當是具體規(guī)定各種流轉方式的發(fā)生條件、參與主體。法律效力和糾紛解決等內容的規(guī)范體系。另一類是消極性規(guī)則，即禁止立法規(guī)定的規(guī)則，主要是不得改變土地集體所有性質，不得改變土地用途，不得損害農(nóng)民土地承包權益。

三、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度體系的構成內容

從以上所揭示的相關理論分析，比較全面、適合中國現(xiàn)行農(nóng)村和農(nóng)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀并能契合國家在相當一段時期內農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)政策目標的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障法律制度應當由三部分具體法律制度構成：

第一部分是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權基本流轉方式的法律規(guī)制制度，即具體規(guī)制農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉各種行為及其所產(chǎn)生的社會關系為內容的系列法律制度。該制度的構建是對《決定》中所體現(xiàn)的“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權權利認定規(guī)則”及“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉方式規(guī)則”等基礎規(guī)則的法律化。該法律制度主要以現(xiàn)行的《農(nóng)村土地承包法》及其配套規(guī)章中所規(guī)定的幾種法定流轉方式為主要規(guī)制對象，針對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉現(xiàn)實中所反映出的運行效果和規(guī)范“漏洞”或“空自”，進行相關流轉法律規(guī)范的完善和重構。制度建設的重點應在于：對流轉各方權利義務的分析和完善、對流轉程序必要的補充、對流轉法律關系結束后地上附著物的歸屬和相應補償?shù)染唧w事項的處理、對流轉過程中各類型糾紛的解決規(guī)則等方面。在這部分法律制度建設中，應當充分尊重大部分農(nóng)戶農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉現(xiàn)實和目的，不能完全以所謂“法律理性”取代農(nóng)戶的經(jīng)營經(jīng)驗，更不能將僅在局部推行效果較好的流轉行為模式不考慮實際情況強行推廣，這樣才能使構建后的法律制度為廣大農(nóng)戶所接受和運用，實現(xiàn)其法律規(guī)制的效率的最大化。從各地的調研報告中不難發(fā)現(xiàn)，有相當一部分農(nóng)戶流轉農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的直接目的并不是為了參與農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，而是在兼業(yè)的情況下，既想保有農(nóng)村土地承包經(jīng)營權又不致使農(nóng)地摞荒，因此他們多選擇一些不定期限，程序簡便，并能及時收回農(nóng)地的流轉方式，轉包是典型。這種流轉多發(fā)生在兄弟、親戚、朋友之間，各方相關的權利義務多依約定俗成的規(guī)則，內容簡單明了，多采用口頭方式，很少有書面約定。對于這種普遍存在的現(xiàn)象。不能簡單地以其不符合未來農(nóng)業(yè)生產(chǎn)標準化、規(guī)?；?、產(chǎn)業(yè)化的趨勢為由，一概否定并在法律制度上不設置相應的規(guī)制措施，因為不管何種農(nóng)業(yè)經(jīng)營模式都要以農(nóng)戶的自愿參加為前提，而且農(nóng)戶的這種行為乃是其保全基本生存權的理性行為。為了保障相關法律制度設計的實用性，理性的作法應該是在該部分法律制度建設中，適當體現(xiàn)這種現(xiàn)實，將普遍存在的農(nóng)戶在兼業(yè)時流轉農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的目的和行為在法律上予以確認，并在規(guī)范設計時想得更全面一些，將實踐中可能發(fā)生的各種糾紛都設置相應的處理規(guī)則。

如果說上述的制度構建是以規(guī)制流轉雙方因主動流轉農(nóng)村土地承包經(jīng)營權而產(chǎn)生的權利義務為主要內容的話，那么作者認為，目前，要實現(xiàn)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權在短期內的迅速集中，為農(nóng)業(yè)的現(xiàn)代化經(jīng)營創(chuàng)造物質基礎，亟需借鑒日本的農(nóng)地流轉促進經(jīng)驗，構建我國的農(nóng)村土地集中促進法律制度。這是對《決定》所規(guī)定的“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理、服務規(guī)則”的法律制度化，同時也是“國家扶持、保護農(nóng)業(yè)發(fā)展”這一基本理念在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉保障的國家職責方面最直接的體現(xiàn)之一。具體而言，該制度要規(guī)制國家及集體組織以公權力人及所有權人身份，采用指導性、財政援助性公法行為及團體行為主動參加和介入農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的各個階段，以促進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉行為的發(fā)生，并保障其向特定農(nóng)業(yè)政策目標模式發(fā)展。該部分應主要包括農(nóng)地集中利用促進法律制度、農(nóng)地委托經(jīng)營法律制度、農(nóng)地改良法律制度、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權保有法律制度、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉中介服務法律制度、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉價格評估法律制度、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉補貼法律制度、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權獨子繼承法律制度等內容。從各地農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉狀況調查報告可知，許多農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉發(fā)達的地方都已經(jīng)在探索政府農(nóng)業(yè)機關或農(nóng)民集體以為流轉或者提供中介服務或者直接發(fā)動和組織流轉的方式實際參與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的新形式，這些新的做法一旦運行成熟，即可為我國農(nóng)村土地集中促進法律制度的構建提供直接的制度基礎。

第二部分是國家促進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營法律制度，該法律制度構建的主要目的在乎消除前述阻礙農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的消極因素，從根本上促進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉，即通過國家促進行為提高農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)的比較利益，提升農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的市場價格，促使形成較完善的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權市場。這一部分制度應當是“國家扶持、保護農(nóng)業(yè)發(fā)展”這一新時期農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)政策理念最直接和最全面的法律實踐，所具體設計的促進制度類型應當是代表了現(xiàn)行條件下，國家所可能發(fā)揮扶持和保護功能的具體領域及國家所能采取的各種具體扶持方式。從既存的國家保護和促進農(nóng)業(yè)發(fā)展的政策及法律和基于農(nóng)業(yè)的弱質性而為世界各國所共通采取的扶持措施出發(fā)，這一部分所設計的具體法律制度主要應包括國家投資農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營法律制度、國家補貼農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營法律制度、政策性農(nóng)業(yè)保險法律制度、農(nóng)業(yè)科技推廣法律制度、農(nóng)民職業(yè)教育和職業(yè)培訓法律制度和農(nóng)地金融法律制度。

第三部分是農(nóng)村(農(nóng)民)社會保障法律制度，目的在于通過相關農(nóng)村社會保障法律制度的建立，弱化或者減輕長期以來承載于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權上的社會保障功能，使其經(jīng)濟功能凸顯，以減少農(nóng)戶流轉農(nóng)村土地承包經(jīng)營權后所擔心的失去生存權基礎的后顧之憂，主要內容包括：農(nóng)村新型合作醫(yī)療法律制度、農(nóng)村養(yǎng)老保險法律制度、農(nóng)村最低生活保障法律制度等核心制度類型。