[關鍵詞]土地承包經營權 物權性 創設性繼受取得 登記

農村土地承包經營權時公民和集體組織依法對集體所有或者國家所有由集體使用的土地所享有的承包經營的權利。它是自農村經濟改革以后因實行家庭聯產承包責任制而產生的一項權利。由于聯產承包責任制是我國農村土地的基本經營制度，鑒于多年來我國民事立法單純依靠債權制度保護土地承包經營權，并不能對承包經營權人提供充分的補救，因而我國在現行的物權立法中確認和保護土地承包經營權，這對于穩定農村經濟和穩定，保護農民的合法權益具有極其重要的意義。

一、農村土地承包經營權性質學界曾提出的較有代表性的觀點有：（1）應然的物權說，農村土地承包經營權是一種新型的用益物權，主張將土地承包經營權規制成為規范的物權，從而保護農民的利益，激發他們的生產積極性，賦予農村土地承包經營權以物權的排他性與絕對性。

（2）實然的債權說，土地承包經營權是以承包合同為基礎構建的，屬債權性質，理由是有：首先，土地承包經營權連帶于聯產承包，發包方對承包經營權的標的物——土地握有相當大的支配權，承包人若達不到“承包指標”就要承擔違約責任，甚至被發包方收回土地承包權。其次，從土地承包經營權轉讓的條件看，承包人不能自主轉讓土地承包經營權，必須經發包方同意，這種轉讓方式完全是普通債權的轉讓方式。再次，聯產承包合同關系是發包方與承包人之間的內部關系，在土地轉包關系中，轉包人取得的權利也是土地承包經營權，如果該權利性質為物權，顯然違背一般物權法原理。總之“聯產承包合同，屬于債權關系，基于聯產承包合同所取得的農地使用權（即的土地承包經營），屬于債權性質”[1]（3）物權改造無用說，“用物權、債權等純粹大陸民法的概念和分類來分析這一純粹中國土生土長的制度就必然會發生混亂和不合標準的問題”?！稗r村土地使用權屬于物權還是債權，從這一角度看并無很大差別。而且，現實中侵犯農地使用權的主要是政府和農村基層組織，為政府對農地的不合理征用，村集體擅自解除承包合同等，而這些侵權問題并非簡單地通過物權化就可以克服。即使將土地承包經營權改造成物權，只要農村的法制環境得不到改善，農民的權益照樣會受到侵害。唯一的區別是，原來農民被侵害的是債權，在農民被侵害的是物權”。[2]應然的物權說和實然的債權說，盡管它們觀點相異，所切入的角度也不同，但是卻殊途同歸，兩者都已經認識到了現實中承包經營權制度債權性質存在的不足，因此都主張將土地承包經營權規制成為規范的物權，從而保護農民的利益，激發他們的生產積極性。物權改造無用論雖然看到了目前我國法治環境下對承包經營權保護不周的根源所在，即“中國農村地權的問題的根子出在農民與政府力量對比的關系上。農民太弱小，政府太強大，農民既無法使自己的意志上升為，更無法在政府侵犯法律界定的權利時去捍衛權利”。[3]但是，這種觀點在司法實踐中無任何積極意義，將會使司法對承包經營權的保護失去應有法理基礎。

我認為，利用物權制度獨具的優勢對我國農村土地承包經營權進行制度改革，對于保護承包經營權人的利益、提高農村土地利用效率、調整農村土地利用關系都具有十分重要的意義。首先，農村土地承包權的物權化有利于遏止發包方的非法干預，充分保護經營權人的合法權益。有效防止發包方對承包權人的干預和侵犯，確保承包權人在土地承包關系中與發包方處于平等的法律地位，是我國農村土地承包經營權物權化的一個主要目標。其次，農村土地承包權的物權化有利于實現農村土地效益的最大化。依法賦予農村土地承包經營權以物權的效力，不僅保證承包經營權人自身擁有使用土地獲得收益的權利，還充分保障土地能夠朝著最佳的使用方向合理流轉，確保作為物的土地在流動中發揮其最佳的效益。與此同時，物權化中蘊涵的土地承包權期限法定化要求，使得承包經營權人具有了向土地中進行長期投入的動力，這不僅有助于土地地力的逐步改善，同時也有助于承包經營權人獲得更大的土地收益。最后，農村土地承包經營權的物權化有利于土地所有者與承包權人雙重利益的兼顧和平衡，達到雙贏的效果。

目前，從已出臺的《農村土地承包法》、全國人大常委會法工委的《民法（草案）》和全國人大常委法工委主任顧昂然的《關于中華人民共和國民法（草案）的說明》，還有《物權法建議稿》和《物權法》草案來分析，已經都將農村承包經營權作為一種用益物權來設計，用益物權作為民事權利的一種，其取得方式不僅和其他民事權利具有一定的共性，還記有它的個性。

二、農村土地承包經營權的取得對農村土地承包經營權進行了定性之后，我們就來對這種新型的用益物權的設定進行分析，它作為一項民事權利，其取得方式與其他民事權利有共性。民事權利的取得可以分為原始取得和繼受取得，前者是不以他人權利既存權利為前提而取得權利的情形，這種是權利的絕對發生，例如依先占而取得物的所有權。后者是有前手權利人取得既存權利的情形，屬于權利的相對發生。其中繼受取得又可以分為轉移繼受取得和創設繼受取得，前手權利原封不動地歸屬后手的繼受取得，是轉移型繼受取得，例如繼承和買賣；與此不同，變更前手權利而取得新權利的，則是創設型繼受取得，例如從所有權中取得抵押權或者典權。在這里我談談土地承包經營權的創繼受取得。土地承包經營權的創設繼受取得是以土地所有權為基礎來設定，是對所有權權能中的使用、收益權能進行支配，是對土地的使用價值的利用。

現行的《農村承包經營法》第二章的第三節承包期限和承包合同中規定第22條規定：“承包和自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權?！钡?3條規定：“縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權。”第三章其他承包方式中第49條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地、經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。”從以上條文分析可知，現行的《農村土地承包法》對家庭承包方式和其他承包方式取得農村土地承包經營權作了不同的規定，對于家庭承包方式采取的是合同生效時即產生農村土地承包經營權，登記僅僅作為一種確認方式，不農村土地承包經營權的效力。家庭土地承包經營權在設立上未采取登記要件主義或登記對抗主義，而采債權意思主義。登記與否，不影響這種新型用益物權的設立，登記不是這種物權設立的公示，家庭土地承包經營權自承包合同生效時設立。而對于其他方式的承包“四荒”則沒有這樣設置，只是規定了登記了取得證書之后就可以進行流轉了，并沒有這里登記的效力如何。而這次《物權法》草案審議稿仍然沿用了這種規定，只是更加明確的規定了對于其他方式承包“四荒”土地中登記的效力，將沒有登記的其他方式的承包經營權規定為一種債權性質，不能發生物權變動的效力?；谝陨戏治觯梢钥闯觯瑢τ谵r村土地承包經營權這一新型的用益物權的設立和變動而言，采取了多元化的立法體制。因此，在不同的體制之下，登記的性質和作用是不同的，應做具體地分析。

關于登記在土地承包經營權的創設性取得中的地位，學者的看法很多，也認為這對于農村土地這個特殊的物來說的確是以一個棘手的問題，對于這個問題學者的意見如下：1、債權意思主義，此說認為不以登記為要件，只需要雙方當事人達成債權合意——農村土地承包經營權合同即可取得物權變動的效果，不需要當事人另外進行登記，但是仍然要求登記，但是這種登記是行政機關的一種義務性質的行政行為，將其作為對已經成立的土地承包經營權進行確認，具有公法性質的干預行為，而不是私法上的公示行為。