摘 要：我國市場經(jīng)濟的發(fā)展為明星廣告代言提供了巨大的業(yè)務(wù)空間與巨額收益，但強大的利益驅(qū)動力也使不當或違法代言現(xiàn)象比比皆是。然而，由于諸多原因，這些行為一直未得到有效追究。“三鹿事件”催生的《食品安全法》有關(guān)虛假食品廣告中推薦者連帶責任的規(guī)定引發(fā)了對明星代言法律責任的全面思考。通過對該行為“共同侵權(quán)”法律性質(zhì)的定位，可知除了連帶民事責任以外，追究行政、刑事法律責任也有相應的法律根據(jù)與法理基礎(chǔ)。應進一步完善相關(guān)法律制度，規(guī)范明星代言行為，維護市場秩序，保護社會公益。

關(guān)鍵詞：明星代言；共同侵權(quán)；法律責任；監(jiān)管舉措 Abstract: The development of market economy in China has provided huge business space and large amount of income for celebrities endorsements， but improper or law-violating endorsement behaviors can also be found everywhere due to strong benefit driving. However， as a result of many reasons， these behaviors had not obtained the effective investigation. The stipulations of joint and several civil liabilities on the above-mentioned endorsement behaviors in The Food Safety Law of P. R. China expedited by “Sanlu Milk Scandal” initiated comprehensive pondering into celebrities legal responsibilities for improper or law-violating endorsements. By investigating their “contributory infringement” legal nature， it may be concluded that besides contributory civil liabilities， administrative and criminal legal liabilities on improper or law-violating endorsement behaviors also have corresponding basis in law as well as in legal study theories. Therefore， measures should be taken to consummate the related legal system and make the celebrities endorsements well-behaviored so as to maintain the market order and protect social public benefits.

Keywords:celebrities endorsements; contributory infringement; supervision measures

一、明星不當代言行為：不應再被忽視的社會問題

商品經(jīng)濟的發(fā)展推動了廣告業(yè)的興旺發(fā)達，科技進步帶來的傳播手段的革新，對廣告業(yè)的發(fā)展又產(chǎn)生巨大的推動作用。廣告創(chuàng)意與手段層出不窮，不斷翻新。其中，明星與商業(yè)廣告的結(jié)合無疑是頗為吸引眼球的亮點之一。自60年前美國喜劇演員鮑勃?霍普第一次將德士古公司的星型標志別在胸前、拉開美國明星廣告的序幕 [1]（p41）以來，明星代言收入動輒數(shù)百、數(shù)千萬美元，明星商業(yè)廣告早便成了西方商業(yè)社會的一大風景。在我國，盡管市場經(jīng)濟建設(shè)起步較晚，但發(fā)展勢頭同樣迅猛。李默然推銷“三九胃泰”，葛優(yōu)癡情于“雙匯火腿”，唐國強、解曉東幫腔北京新興醫(yī)院送子神話，鞏俐卷入“蓋中蓋口服液”廣告噱頭，鄧婕“信賴三鹿奶粉”……凡此種種，只要打開電視機，明星廣告可謂鋪天蓋地，避之不及。代言行為涉足的人數(shù)之多、涉及產(chǎn)品之廣、廣告內(nèi)容之玄、影響或后果之惡，實在令人不堪言說。 盡管明星代言商業(yè)廣告常因內(nèi)容虛假、產(chǎn)品低質(zhì)甚至偽劣而招致觀眾反感，媒體也早有批評之聲，[2]（p19）但理性的冷靜實在難以擋住逐利的火熱。在巨大的商業(yè)利益驅(qū)動下，明星和企業(yè)一道，共同演繹著種種“有錢能使磨推鬼”的神話或鬼話。大到樓盤汽車，小到化妝品、藥品甚至牙膏，藝人影星、“專家權(quán)威”統(tǒng)統(tǒng)赤膊上陣，“我見證”、“我用了以后如何”等，公然充當剝奪消費者知情權(quán)、屠殺消費者權(quán)利的幫兇 [3]（p94）而不必擔心有什么法律責任：因為囿于機械執(zhí)法及“無法可依”的認識誤區(qū)——即便在2005年國務(wù)院做出開展打擊商業(yè)欺詐專項行動的決定、國務(wù)院幾部委聯(lián)合發(fā)布《虛假違法廣告專項整治工作方案》時，整治的目光也只是緊緊盯在廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者身上而已， 虛假廣告的代言人似乎成了被整治遺忘的角落。 2008年，舉國震驚的“三鹿奶粉事件”最終全面爆發(fā)，在引發(fā)國人對食品安全問題強烈關(guān)注的同時，也再度引起社會對明星代言法律責任的思考。在此背景下，2009年2月28日，全國人民代表大會常務(wù)委員會頒布了《中華人民共和國食品安全法》，其中第55條“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任”，明文規(guī)定了食品廣告中明星代言（盡管出于平等原則考慮，立法者使用的僅是“個人”一語，并未特別指明“明星”主體，但無論是從現(xiàn)實廣告情況，還是從廣告?zhèn)鞑ブ康脑谟谶_到對受眾影響、說服效果這一廣告學基本常識來看，有能量充當“虛假廣告中向消費者推薦食品”的“個人”，恐怕非明星群體莫屬）的民事法律責任，將學界對明星代言法律責任這一論題的關(guān)注程度推上了一個新的臺階。 那么，明星代言的法律責任是否僅僅局限于食品銷售領(lǐng)域的民事責任？是否存在或應當設(shè)置其他法律責任，如行政法律責任、刑事法律責任？這些法律責任的依據(jù)及法律基礎(chǔ)又是什么？如何進一步規(guī)范這種代言行為？本文擬對這些問題進行系統(tǒng)探討。

二、明星不當代言行為的法理分析

2.1 明星代言的社會影響力及不當代言行為的社會危害

作為公眾人物，明星顯然已經(jīng)在傳媒、體育領(lǐng)域形成較高的知名度，被星光放大了的明星人格魅力很容易造就公眾對明星們產(chǎn)生極高的信任度與強烈的心理依賴感。明星們是公眾特別是“粉絲”公眾心中的“權(quán)威”，故其廣告代言中的言辭極易有效吸引公眾注意力，在受眾群體當中形成巨大的溝通力、認同感、影響力及說服力，足以極大地左右廣告受眾的消費判斷力與選擇力。 明星的巨大影響力使受眾在其廣告代言面前早成弱勢群體，不論出于故意還是過失，一旦廣告內(nèi)容虛假，受眾勢必深受其害。同時，由于現(xiàn)代廣告媒體的巨大傳播力與覆蓋面，受害的人數(shù)也不僅僅是個別而已，而是面廣量大，而且產(chǎn)生的連鎖危害更加嚴重。這可由三鹿奶粉事件中多名嬰兒死亡、數(shù)以萬計（一說數(shù)十萬計）的嬰兒受害、企業(yè)破產(chǎn)及數(shù)十億元的民事賠償略見一斑。也就是說，只要廣告所推銷的產(chǎn)品或服務(wù)有害，則明星的巨大社會影響力恰恰是實現(xiàn)與放大這種侵害的超強能量，故明星不當廣告的社會危害性十分巨大。

2.2 明星不當代言行為的性質(zhì)

盡管法理上的社會危害性顯而易見，但從法律層面來說，在沒有法律明文規(guī)定的情況下，明星代言虛假廣告還只是“不當”，而不能隨便冠以“違法”二字。 明星代言法律性質(zhì)的解讀也是界定其不當代言違法性質(zhì)的鑰匙。對于明星不當代言，可歸納為“共同侵權(quán)說”、“不實證詞說”、“保證責任說”等幾種。 先看共同侵權(quán)說。鑒于明星代言系與廣告主、廣告經(jīng)營者以及廣告發(fā)布者的共同行為，而且違法廣告構(gòu)成了對不特定多數(shù)受眾，特別是因接受廣告所推銷的產(chǎn)品或服務(wù)的受眾的侵權(quán)責任，作為其中的重要參與者、發(fā)揮主要影響力并獲得巨額收益的明星（沒有明星，則許多產(chǎn)品根本不會為公眾所注意與接收。故商界有“明星代言，一本萬利的神話”之說[4](p115)），對于產(chǎn)品或服務(wù)并無其所代言之功效、亦非其所使用與青睞的事實明知無誤，或若聲稱不知也系重大過失，故代言明星作為幫助侵權(quán)的“共同侵權(quán)人”的主體身份應無太大的疑問。另將《食品安全法》第55條中的“連帶責任”對照《民法通則》以及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第148條“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應當承擔連帶民事責任”進行綜合起來研讀，也不難體味《食品安全法》第55條中的“連帶責任”的法理基礎(chǔ)應系“幫助侵權(quán)”式的“共同侵權(quán)”。此外，將明星代言理解為與廣告主及廣告發(fā)布者之廣告行為的“共同行為”以及將那種不當?shù)墓餐袨槔斫獬伞肮餐謾?quán)行為”，也打通了不當代言行為的民事法律責任、行政法律責任及刑事法律責任三者之間的聯(lián)系渠道，且解釋力上還可以覆蓋另外兩種說法（即“不實證詞說”及“保證責任說”）。故筆者傾向于主張幫助侵權(quán)的“共同侵權(quán)說”。

再考察“不實證詞說”及“保證責任說”。雖然明星代言廣告并非為之作證可以涵蓋，但在廣告學書籍中，可以看到這種說法，其依據(jù)可能是受美國明星代言廣告監(jiān)管實務(wù)的影響。按照美國廣告監(jiān)管的實踐，以權(quán)威人士、明星不實證詞與喜好為特征的“不實證詞廣告”，向來是美國政府廣告監(jiān)管的重點之一。用名人或權(quán)威人土的證詞作廣告，或在廣告中表現(xiàn)產(chǎn)品受到諸如影星、歌星、體育明星等明星的喜愛，必須有事實根據(jù)。如缺乏合理依據(jù)，即為違法廣告。[5]（p242） 誠然，明星廣告代言中的確隱含著明星們的作證，但將明星代言完全理解為作證似乎又過于牽強，至少在我國法律語境中情況如此。況且，僅僅因為在某項民事活動中作了不實證詞，便要承擔連帶責任，似乎也科之過重。進一步而論，如果將故意、明知、共同實施虛假廣告推銷并造成非常嚴重后果的代言者們僅僅按照偽證行為科以相應的偽證行政法律或刑事法律責任，處理結(jié)果上似乎又失之過輕。故筆者不太贊同這一說法。 至于部分學者因研究明星代言連帶責任法理基礎(chǔ)而主張的“明星的這一代言行為也與消費者形成默示的保證合同”，既“代言行為保證責任說”，[6](p241)，倒是可以輕松地從法理上解釋《食品安全法》第55條中的“連帶責任”，且似有一定的合同法學的理論依據(jù)，但是，這樣一來，保證責任與廣告主（往往也就是《食品安全法》第55條中的“生產(chǎn)經(jīng)營者”）的侵權(quán)主債務(wù)反倒不是基于共同法律關(guān)系產(chǎn)生的了，且保證責任期限也與主債務(wù)訴訟時效不盡相同。若采信此說，勢必將《食品安全法》第55條中的本來基于同一事實產(chǎn)生的連帶責任硬生生分拆成責任來源不同、追究期限各異的兩種責任，且同樣難以基于“保證合同”關(guān)系（何況果真成立，則這種“合同”還只是法學或法律擬制，充其量相當于英美法律上根據(jù)公平與公正的原則為當事人設(shè)置的虛擬合同“quasi-contract<準合同>”[7](p81-82)而已，并非事實上通過代言明星明示契約行為而產(chǎn)生，故“合同說”本身就存牽強色彩）追究代言明星可能存在的行政法律或刑事法律責任，因為這兩種法律責任只能基于某種違法行為及法律的明文規(guī)定而產(chǎn)生，而不得采用保證約定來自愿背負。故筆者同樣也不太贊同這一說法。

三、明星不當代言的法律責任種類

鑒于前述，明星不當代言行為其實就是一種共同的侵權(quán)責任，并且所代言的虛假廣告引發(fā)的社會危害結(jié)果可能非常嚴重，社會危害可能很大，那么，僅僅局限于食品領(lǐng)域科以的民事責任顯然失之過輕；另鑒于明星代言收益特別巨大的實際情況，按照權(quán)利義務(wù)對等的原則，在公共影響力與公共利益之間、代言明星權(quán)利與義務(wù)之間、代言收益與代言法律責任之間進行全面衡平，依據(jù)侵權(quán)并非僅僅侵犯私法權(quán)益、受害者之私權(quán)利與社會之公益可以辯證轉(zhuǎn)化、社會危害性非常嚴重的侵權(quán)便導致犯罪的法哲學思路，在所有的商品及服務(wù)廣告領(lǐng)域為明星代言行為普遍設(shè)置民事、行政、刑事法律責任，建立完整的明星代言法律責任體系，不僅符合現(xiàn)代法治的公平、人權(quán)理念，且面對我國明星代言行為嚴重失范、社會公眾深受其害的現(xiàn)狀，也是殊為必要。

3.1 民事責任

除了食品安全法的具體規(guī)定以外，代言明星廣泛承擔民事法律責任的法律、法理依據(jù)根據(jù)已經(jīng)論述。因此，應該依據(jù)《民法通則》以及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第148條的有關(guān)規(guī)定，以“共同侵權(quán)”為理論基礎(chǔ)，突破“食品廣告”之行業(yè)局限，設(shè)立明星不當代言的一般民事連帶法律責任制度。

3.2 行政責任

廣告的傳播廣泛、影響巨大的特點使得不當或違法的代言行為在侵犯民事權(quán)益的同時，也必然危及行政法律秩序。在后果尚不十分嚴重、不足以構(gòu)成犯罪的情況下，可以設(shè)置沒收非法（或違法）所得、罰款（如百分之五十以上、三倍以下）、終生禁止廣告代言（前提是建立并實施廣告代言行政許可制度）等行政處罰措施，追究不當代言行為的行政法律責任。

3.3 刑事責任

其實，依據(jù)我國現(xiàn)行的刑事法律及司法解釋，明星代言的刑事責任并非完全沒有法律依據(jù)。2009年5月13日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，已經(jīng)給明星代言藥品廣告上了刑事法律責任的“緊箍咒”。

四、明星代言行為的規(guī)范舉措：從針對代言行為本身角度考慮

明星代言的規(guī)范實為一項系統(tǒng)工程，不僅與代言行為本身相關(guān)，更與市場秩序、廣告誠信、企業(yè)的社會責任意識甚至政府的監(jiān)管水準與力度等因素都密不可分。故僅僅針對代言本身的規(guī)范只是實現(xiàn)規(guī)范目標的一部分舉措。

4.1 區(qū)分明星身份與廣告性質(zhì)，采取從禁止到許可的監(jiān)管措施

現(xiàn)代社會崇尚身份平等，應當是契約而不是身份社會，但法律上禁止某種特定身份的人從事某種業(yè)務(wù)，如規(guī)定公務(wù)員或現(xiàn)役軍人不得經(jīng)商、犯有破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的人在一定時期內(nèi)不得擔任政府公職或企業(yè)領(lǐng)導人，乃是權(quán)力制約或法治秩序得到實現(xiàn)的標志，并不與平等價值抵觸。 我國明星身份比較特殊，雖然不乏楊鈺瑩女士這樣的自由演藝人，但具備全民事業(yè)單位職工身份（如各級電視臺的主播、主持人員）、政府官員、甚至現(xiàn)役軍人身份者也不乏其人。如總政歌舞團的眾多演員，如宋祖英、彭麗媛、董文華、閻維文、黃宏、蔡國慶等明星，不僅具備軍人身份，甚至還充軍、師級軍官，掛將、校級軍銜。 既然國家早已三令五申禁止官員、軍人經(jīng)商，而明星商業(yè)廣告代言無疑是以追求巨額個人經(jīng)濟收益為目的之商業(yè)行為，那么，禁止包括此類軍人明星在內(nèi)的國家工作人員（含全民事業(yè)單位工作人員）明星群體從事商業(yè)廣告代言活動就依法有據(jù)、理所應當。 此外，鑒于表現(xiàn)毛澤東、周恩來、鄧小平等黨和國家領(lǐng)導人光輝形象的特性演員，如唐國強、劉勁等，也不宜從事廣告代言。試想形象、演技上酷似、“神似”毛澤東、周恩來者在電視上大肆推銷“治療不孕不育醫(yī)院”或“天施康藥品”時，留給深深愛戴領(lǐng)袖的中國觀眾的，該是何種復雜、難言的心情和感受！所以，對于這類明星群體，禁止代言應該是社會公益及政治上的明智選擇。 再則，針對不同領(lǐng)域、不同受眾群體，也可實行明星代言禁止制度，如可禁止食品、藥品、化妝品、酒類等人類使用頻繁商品的廣告明星代言；對于未成年人消費領(lǐng)域，也應禁止明星代言；對于不禁止明星代言的廣告，則應實行明星廣告行政許可制、代言明星的代言誠信及法律責任承擔保證為核心的登記備案制；另參照《道路交通安全法》第101條駕駛員管理中的“終生禁駕制”，對違法代言、造成嚴重后果的明星實施“終生禁代制”（原代言的廣告自然禁播），促使其愛惜羽毛。 這樣，通過上述種種制度完善措施，遏制明星違法代言行為，實行有效監(jiān)管。

4.2 規(guī)范代言價格及代言受益納稅行為，緩沖不當代言行為的利益驅(qū)動力

資料顯示，雖然尚不足望好萊塢女明星單次代言費2000萬美元至400萬元[8]（p91-92）之項背，但目前我國明星單次代言的費用也高達1000-400萬元人民幣（一級代言的起步價在1000 萬人民幣以上，二級代言費用在500-600萬人民幣，三級代言則在3 0 0 萬人民幣左右[9]（p212））。相對于我國經(jīng)濟發(fā)展的水平而言，如此高額的代言費無疑是超級天價。說到底，明星不當代言行為源于商家的非法廣告推銷行為，并與之類似，皆出于對巨大物質(zhì)利益的瘋狂追求、獲利率用“一本萬利”描述也不為過。誠如馬克思《資本論》所言， 如果有300%的利潤，資本就敢于踐踏人間的一切法律。故對代言價格不能不做規(guī)制。 誠然，明星的知名度與公眾信賴度是一種稀缺資源，因此，明星代言的價格（稅前）自然不能以普通勞務(wù)論之。但鑒于我國的經(jīng)濟發(fā)展水平及明星廣告因受眾數(shù)量巨大而導致的公共性，這種稀缺資源的價格也不能沒有上限，且應該實行國家指導價（如可規(guī)定一次代言的稅前收益不得超過當?shù)啬昶骄べY或本人年職務(wù)工資的數(shù)十倍，年度全部代言稅前收入不得超過上述年工資標準的50倍到100倍）。另外，鑒于在明星們屢屢發(fā)生稅務(wù)違法行為，應加強明星代言收入的稅務(wù)監(jiān)管，以緩沖不當代言行為的超強利益驅(qū)動力。

4.3 完善法律責任，加大代言行為的違法成本

全面規(guī)范明星代言行為需要好的制度，而制度形成的方式多種多樣，其捷徑無疑是通過立法形成。可以考慮統(tǒng)一立法或制定“廣告代言管理條例”式的行政法規(guī)，建立、健全規(guī)范明星廣告行為的各種監(jiān)督管理制度，落實代言行為的民事、行政、刑事法律責任。本來，按照“罪刑法定”原則，在行政法規(guī)中解決刑事責任問題看似有悖法理，但現(xiàn)行《刑法》第140-149條已經(jīng)系統(tǒng)規(guī)定了各種“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”。如果暫時無法通過全國人大及其常委會解決嚴重違法的明星代言行為的刑事責任問題，則將之明確為各種“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”的共犯論處應該是一個比較務(wù)實的法律適用舉措——《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》已經(jīng)提供了這種法律適用的一個范例。如此可使明星代言的違法成本加大，加之代言價格及代言受益納稅上的控制，應該會起到較好的監(jiān)管效果。

五、結(jié)束語

不受制約的權(quán)力必然導致腐敗，已經(jīng)成為人們對權(quán)力監(jiān)督上的共識。與此類似，沒有邊界、被無限濫用的權(quán)利，諸如明星的廣告代言權(quán)，同樣會帶來嚴重的社會危害。在明星廣告代言丑聞仍頻的背景下，社會已經(jīng)有人被迫發(fā)出徹底取締明星廣告這一看似過激的主張，[10]（p7）其后“三鹿事件”恰恰又在公眾心目中強化了這種主張的合理性。對此，已經(jīng)代言或有志于代言的明星們不能視而不見。 回望當年人們對借鑒國外明星廣告的種種忠告與期盼，[1] (p41-42)明星們?nèi)绻俨粣巯в鹈?，在廣告代言領(lǐng)域保持起碼的個人誠信、職業(yè)操守及行業(yè)自律，則該行業(yè)繼續(xù)的存在價值恐怕都會不斷受到公眾質(zhì)疑。如此別說明星廣告代言業(yè)的“可持續(xù)發(fā)展”了，更多、更重的法律責任與社會譴責將遲早會使該行業(yè)岌岌可危（韋群林版權(quán)所有，禁止轉(zhuǎn)載，剽竊必究）。