關鍵詞：司法三段論法律解釋法律論證法律方法論

Abstract ： traditional legal methodology represented by judicial syllogism has been challenged from variousaspects and is becoming less acceptable. On the basis of discussing major theoretical trends in contemporary philosophy and social science ， the author argues that a deep transformation is going on in contemporary ethodology ， thatis ， judicial syllogism is gradually replaced by legal methodology characterized by such dimensions as legal interpretation and legal argumentation.

Key words ：judicial syllogism legal interpretation legal argumentation legal methodology

一、趨向衰落的方法論

三段論演繹系統最早可以追溯到亞里士多德。隨著民族國家的形成，近代以來在科學領域獲得極大成功的邏輯三段論就一直主宰著法律推理的思維。可以說， 近代法治理論很大程度上依賴于這種嚴格邏輯。[1]依照實證主義的基本特征： （1） 只有，而且只能有，一種實在，即感官可以把握的個體對象。（2）因而只有感官經驗為人類認識的源泉。（3） 必存在著本質上互有區別的認識方法。（4） 將非描述性陳述———在它們不是邏輯—陳述的范圍內———從知識和科學領域中清除出去。這種做法引人注目的結果是價值判斷被驅逐出知識的范圍。[2] 司法三段論即立足于這種哲學認識論。經典的司法推理（即涵攝subsumtion） 就是在法律規范所確定的事實要件的大前提下，尋找具體的事實要件這個小前提，最后依三段論得出判決結論的過程。從學理上，一個法律規范通常被分為“要件事實”和“后果”二部分。只要一個具體事實滿足這個規范所規定的所有事實要件，則可運用邏輯推理得出相應的結果。因而其突出優勢在于，在法律規范和法律事實二分格局下，法律適用之操作過程極為清楚。并且由于法律推理乃直接自既定規則出發，無須觸及那些具有不確定性的價值判斷如正義等。[3]故如此似乎足以消除法官的恣意裁判，從而保障了判決的客觀性和確定性。

實際上，這種推理模式早在二十世紀初就遭到美國霍姆斯、弗蘭克等人的挑戰。不過，這種批判乃出于對傳統法律實證主義和形式主義本能的反叛，缺乏論證的系統性和嚴密性。更重要的是，這種理論往往只“破”不“立”的一般立場往往易威脅乃至顛覆近代法治的根基。只是到了當代，西方法才不僅從理論上全面省思了司法三段論的利弊得失，而且提出若干解救其弊的理論策略，從而在一個更高的層次上完善了法律適用理論。當然，這跟1970年代以來西方法學界開始普遍關注法律推理問題的背景有關。在阿爾尼奧、阿列克西和佩策尼克那篇著名的《法律推理的基礎》文中，他們認為，法律推理問題成為近年來國際法理學和法哲學界探討的中心課題的原因有三：第一個涉及到當今法律理論的狀況；第二個原因涉及到一般的科學哲學、哲學和社會學的狀況；第三個原因他們從理論和實踐上做了具體分析。尤其是第二個原因具體表現在四個方面：即實踐理性的復歸；分析哲學和詮釋學傳統差異和對立的式微；科學哲學中社會和因素的納入以及分析哲學和批判理論的接觸。哲學思想的新發展使得法律理論易于獨立地采取不同哲學背景的思想觀點。[4]

針對傳統的司法三段論，學者們提出了各種各樣的理論。如德國法學家普維庭認為，經典的三段論推理模式“在今天仍然占據主導地位。”另一方面認為“， 這種邏輯推理模式已經受到越來越多的挑戰。”如有人認為，那種推理模式無法正確地描繪法律適用的過程，掩蓋了真正的觀察問題的角度。這個觀察問題的角度實際上就是對大前提和生活事實進行處理和比較。甚至有些學者（如Esser） 則完全放棄了推理的過程。這種觀點認為，要進行判決，首先要進行不受規范制約的純粹的認知活動；然后進行第二步———依據法律規范和方法論對第一步的認知進行檢驗。[5] 考夫曼從解釋學的視角認為，[6] “法律發現實質上表現為一種互動的復雜結構。這種結構包括著創造性的、辯證的、或許還有動議性的因素，任何情況下都不會僅僅只有形式邏輯的因素，法官從來都不是‘僅僅依據法律’引出其裁判，而是始終以一種確定的先入之見，即由傳統和情境確定的成見來形成其判斷。”然而傳統的形式主義卻對此視而不見。針對三段論，考夫曼指出：“我們絕非能夠分別獨立地探求所謂法律推論的‘大前提’或‘小前提’，法律發現絕非單純只是一種邏輯的三段論？？。”拉倫茨[7]則對三段論涵攝模型的適用范圍提出質疑，認為“某些案件事實不能劃屬特定法規范的構成要件，尚未必導致該法效果的否定，因為同一法效果可以另一構件為根據。” 從語言學的立場，拉倫茨認為：“如果精確的審視就會發現不是事實本身被涵攝（又如何能夠呢？），被涵攝的毋寧是關于案件事實的陳述。”不過盡管如此，拉倫茨仍然堅持認為，在法條的適用上，涵攝推論模式仍然扮演重要角色。相比之下，凱爾森的法律適用理論頗為獨特。在他看來，司法判決既是法律的創造又是法律的適用，“法院的判決永遠不能由一個既存的實體法一般規范決定到這樣一種程度，以至法院所適用這一一般規范，仿佛只是由判決的個別規范加以仿造而已。”因此，在判決內容永遠不能由既存實體法規范所完全決定意義上，法官也始終是一個立法者。不過凱爾森是以一種奇特的方式即認為上述“授權”是經過一個虛構的方式———法律秩序有一個間隙（gaps Lacunae） ———給法院，結果：一方面，這給法官的自由裁量余地太多，另一方面，凱爾森認為這一虛構也限制了對法官的授權，尤其是這種間隙虛構公式“只具有心理學上的而不是法學上的性質”。[8]而晚年的凱爾森側重于對規范理論的，更是提出了令人驚異的結論：邏輯三段論（Syllogismus） 并不適用于規范。[9]荷蘭法學家Hage 則認為即使在簡單案件上，規則適用三段論模式也不正確。[10]其實，二十世紀的實證主義法學均承認法律的未完成性（Unfertigkeit des gesetzes） 或如哈特所言規則的“空缺結構”。在此情形下，法律實證主義以為法官應當行使自由裁量權。正因如此，這遭到德沃金的批判并提出法律推論中規則和原則的區分問題。他認為規則是以要么有效要么無效的方式適用，并且規則表達越明確，其效力也越分明；而原則則帶有較大的彈性與不確定性。原則具有規則所沒有的分量和重要性的程度，因而帶有“權衡”的性質。并且當規則和原則發生沖突時，原則的效力高于規則。更重要的是，當德沃金確認了原則等準則同樣具有法的性質時，法官在裁判中就無須行使如實證主義者所主張的自由裁量權。另外，德沃金還對實證主義作為一種“法律的語義學理論”，從語言哲學的角度對其法律推理理論進行了反駁。[11]在世界，波斯納法官主張區分三段論的有效性和它的可靠性。“其可靠性不僅取決于個別三段論的有效性，而且取決于前提的真實性。”三段論的功能只是表明某個推理過程是正確的而不是確定這一過程的結果的真理性。此外，不僅小前提的確定即發現事實不是一個邏輯過程，而且法官將規則適用于事實的過程事實上也是一種不斷地對規則的重新制定。波斯納更注重實踐理性諸如軼事、內省、想象、常識、移情等的作用。總之在他看來“， 在法律推理上，科學方法幾乎沒什么用，故與科學相比，法學與神學和形而上學更為接近。”[12]

不過，在批判的熱潮中，也應當看到某些法學家依然對涵攝三段論的肯定立場。除了上文提到的拉倫茨以外，德國法學家Koch 和Russmann 就回頭轉向———已經被一些人宣告死刑的———“古典的”方法論。Pawlowski也認為，在說明裁判理由時，不能棄置涵攝模式。但是對正確地做出裁判一事，其幫助不大。[13]Hage 自以為提出的“基于理性的邏輯”（RBL） 是“初級斷言式邏輯”（ FOPL） 的一種延伸，所有演繹性論辯皆可同樣適用于基于理性的邏輯。[14]美國法學家Branting 也提出一個綜合了“基于規則的推理”（Rule -based reasoning）和“個案推理”（Case - based reasoning） 的法律分析模型。[15]

從總體上可以說，傳統的科學方法論正日益失去解釋力和說服力。然而值得注意的是，當代西方法學家對傳統的三段論又提出若干替代性和修補性的主張。其實，早在拉德布魯赫就曾提出借助“事物的本質”在法的發現中架起從應然通向實然的橋梁。還有人提出一種由演繹和歸納組合而成的推理形式：類比和設證。考夫曼認為法律發現是一種使生活事實與規范相互對應，一種調適，一種同化的過程。這種過程從二方面進行：一方面，生活事實必須具有規范的資格，必須與規范產生關聯，必須符合規范。并且在此，“涵攝”的類推性格完全表露無遺。“涵攝”在此不能被理解為邏輯的三段論方法，而應理解為規范觀點下對特定生活事實的篩選。另一方面，規范必須與生活事實進入一種關系，它必須符合事物。這就是我們所稱的“解釋”：探求規范的法律意義。在此基礎上考夫曼提出一種不同于傳統的普通的概念思維的思想形式：從“事物的本質”產生的類型式思維。[16]Hage 提出的法律推理理論也頗具啟發。[17]針對傳統的將規則于論辯（arguments） 所產生的諸多缺陷，hage主張最好將法律規則理解為產生于基本的法律原則和目的。然后他拓展出一種根據原則和目的推論的模式。最后將這一模式整合進一種較傳統“初級斷言式邏輯”更為完善更具說服力的“基于理性的邏輯”。

二、哲學上的反思：邁向法律論證理論

上述科學三段論的重大轉變必須置于更深的哲學層次上予以解釋和闡明。正如朱慶育博士所論：[18]不與科學分享其本體論的法學，如何能夠在方法論上有效的援引科學推論方式？倘不從包括本體論在內的整個法學理論來重新檢討法律推理問題，而一味的希望科學方法論能夠支撐起法學的學術品格，那么，法學家們無論表現得如何殫精竭慮，或許都不過是在追求海市蜃樓式的幻覺。實際上，當今西方哲學與社會科學思想的巨大進步已經為法學領域將科學方法論重新置于牢固的本體論框架提供了可能。在西方哲學向現代哲學邁進中，哲學家們對于“社會科學的哲學”問題（或理解和說明的關系問題）出現了兩種截然不同的看法：[19]一種是以卡爾納普、紐拉特、亨普爾等邏輯經驗主義者和分析哲學家為代表的“統一科學派”（或科學一元論）觀點，大多強調自然科學和社會科學在方法論上的統一性，他們主張按照自然科學的方法對人的行為等社會現象作出因果說明。另一種是以德雷、P·溫奇、泰勒、馮·賴特等為代表的“精神科學派”（方法二元論）的觀點強調社會科學（及人文科學）的研究對象不同于自然科學的研究對象，后者所采用的說明方法不適用于社會科學，社會科學需要采用理解的方法。所以他們主張把理解和說明區別開來。他們從后期維特根斯坦觀點出發，把這二種概念形成的語言游戲區別開來，一種語言游戲討論那些嚴格的可以觀察的事件及其原因和性。另一種語言游戲說明人的行為和那些人的行為相關聯的意義、意向、理由和目的、以及與此相關的規則和規范等等，[20]他們致力于后一種語言游戲。而這種精神科學派的主要觀點“與韋伯的看法很接近：社會行為具有一種”意義性“（Meaningfulness） ，它不是由觀察者設想或設計的，而只是作為一種社會現象的行為本身；正是這種意義性使得其他人能夠理解該行為。意義性與受法則支配有關；但是，理解支配某現象的法則并不等于是賦予該現象一個原因。”[21]而P·溫奇竟然極端到主張社會科學不是科學學科而是哲學學科。“這種‘理解性的社會學’（這是在德語中得到廣泛使用的名稱）。最近，它往往在‘方法論個人主義’的名目之下得到倡導？？。”[22]相對于這兩種立場，美國哲學家羅蒂的觀點也值得注意， [23]在基礎認識論撤除后，羅蒂并非提出解釋學來作為認識論的一個“繼承主題”，作為一種活動來填充曾經由以認識論為中心的哲學填充過的那種文化真空。不過他同時也區別了哲學家發揮作用的兩種方式：一種是博學的愛好者、廣泛涉獵者和各種話語間的蘇格拉底式調解者所起的作用；一種是起文化監督者的作用，他知曉人人共同依據的基礎。前者適于解釋學，后者適于認識論。解釋學立場上，談話不以統一諸說話者的約束性模式為前提，但在談話中彼此達成一致的希望絕不消失，只要談話繼續下去。而認識論則把達成一致的希望看作共同基礎存在的征象，這一共同基礎也許不為說話者所知，卻把他們統一在共同的合理性之中。不過羅蒂同時也反對那種認為解釋學特別適用于精神或“人的科學”，而客觀化的實證的科學方法則適合于自然。羅蒂從其實用主義立場認為“情況僅僅只是，解釋學只在不可公度的話語中才為人需要，以及，人需要話語，事物則不需要。”于是，解釋學就不是“另一種認知方式”———作為與“說明”對立的“理解”。最好把它看成是另一種對付世界的方式。總之，西方哲學上的對科學認識論的反思和討論其實印證了哲學家鮑曼的看法，即“立法者”角色這一隱喻是對典型的現代型知識分子策略的最佳描述；而“闡釋者”的角色的隱喻則最適于典型的后現代型知識分子。[24]相應地，在法學領域，皮爾斯（Pierce）邁出了這一大步，即“從僅僅認識特征評價的亞理士多德和康德邏輯學，發展到了關聯評價必須在法哲學和法律理論中才可以理解。”[25]上述哲學爭論及轉向的一個重要后果是哲學詮釋學之為人文科學對抗傳統科學認識論和方法論的合法性地位日益牢固，同時也為法學尤其是法律推理理論擺脫傳統科學認識論走向作為自身學科的存在論提供了重大契機。

另一方面，基于近代科學認識論上的法律實證主義在倫理學上通常堅持一種不可知論立場。法律和道德相分離的根本立場使之放逐對價值（善惡）的探求，而在法律適用的形式邏輯三段論思維模式下，法官只需做是非、真假的形式判斷而絕不能做價值判斷。否則即超出這一科學方法論的認識框架和理論初衷。可以說，本體論與方法論上的嚴重背離乃是基于主客體二分的科學認識論和方法論到后來趨于衰落的重要原因。問題的關鍵似乎不在于法律和道德是否分離，而在于人的理性如何來判斷倫理價值問題的對錯。其實，實證主義分離命題無非是希望正本清源，維護法律本身的體系自足，防止法官專斷。達到這樣的目的未必非得采取這種思維進路。肯定認知者在價值問題上能夠有所作為也不失為一種可取的研究路徑。在西方法學史上這就涉及“實踐理性”的問題：[26]有實踐理性嗎？實踐理性如何作用？ 通過實踐理性能夠得到實質性的價值命題嗎？亦或只能解析價值命題之邏輯關聯？自七十年代以來，國際法哲學的發展呈現出所謂“實踐哲學的復歸”。法哲學家們通過對康德“實踐理性”的再審思，為法與道德哲學尋找到新的理論生長點。[27]在英國，實踐理性的再發現，推動了法學家對法律規范、法律制度、法律推理、法律和道德等問題的探討。在德國、奧地利等國，一種新的理論趨向———法律論證理論也逐漸興起。這種理論很大程度上受到哈貝馬斯和阿佩爾等人的商談理論或實踐商談理論（practicaldiscourse theory）的。該理論旨在確證、道德和法律論辯。從這種意義上，它取代了古老的自然法理論。所不同的是，自然法關于道德和法律理論的實質內容在這里等而下之，而程序成了最基本的正當性根據。亦即，這些實質性命題或規范只有經過理性的商談過程達致合意始為有效。[28]值得注意的是，在這里“推理”的含義已經不同于科學方法論上的用法，而是“成了一種說服或反駁對手，并根據一個決定的正當性與對手達成一致的討論技術。”因此“，實踐推理使人的動機、意圖具有一種規范或一種價值的特征。”[29]

不過，如哈貝馬斯指出，實踐理性是一個帶有強烈現代意義，以主體哲學為基礎的概念。它在理論上取代了亞里士多德的實踐哲學傳統，具有一定負面作用，所以建議以“溝通理性”來取代實踐理性的地位。在其交往行動理論中，法律和道德就可以通過言說原則（diskursprinzip）加以聯結。[30]哈貝馬斯認為“真理”不是超驗存在，而是內在于人類經驗中的并且是由理性的、自由個人組成的共同體成員經過討論和對話獲得的知識。“其理論的目的僅僅是要保證理性探討的前提，而不是要預知這一探討的結果。”[31]所以，哈貝馬斯批判德沃金理論乃一種出于獨白的觀點“，由于Hercules是一個孤膽之英雄，缺乏對話的層面的考量，因此其整體性最終仍將落入法官具有特權地位之認識。” [32]為擺脫這種理論困境，應將其理論導向一種商談式程序性的法概念，探討一個理性判決是如何作出的。這就需要一種法論證理論。[33]因此，從知識論上，法律論證理論已然擺脫了僅局限于邏輯和語義的層次，而延伸到語用學（pragmatics）的領域。[34]另外，法律論證理論更凸顯出判決結果的可接受性，因此，它不僅依賴于法律論據的品質，而且依賴于論證過程的結構。在解釋規則時，在各種可能解釋當中選取一種之后，法官尚需對其解釋作出充分的說明即對其判決進行確證。而法律論證在此過程中發揮重要作用。因此近年來人們對法律論證可接受的標準研究的興趣日益高漲。阿列克西認為，法律論證必須成為法學理論之根基。“論證理論并不僅限于法律領域，論證理論研究者試圖拓展一種對論證進行分析和評價的一般模式，并且這也適于特殊領域。”[35]總之，法律論證理論是在西方法學“解釋學轉向”以后，學者們在實踐理性、商談理論等知識基礎上拓展出的法學新的領域。同時，這一研究觸角兼及當今西方邏輯哲學、政治哲學、倫理學等知識領域。

三、解釋學轉向背景下的法律論證初探

在法律方法倫上，無論是近代自然科學還是實證主義法學都不脫離司法三段論的思維模式。“二者對法律發展或適用的過程的理解在方法上是一致的。二者均致力于客觀的認識概念、實體本體論的法概念、概括的意識形態和封閉的法體系的理念。”[36]隨著近年來本體論轉向后的詮釋學理論和語言哲學大規模的進入傳統的法律解釋理論，法學研究的基本范式和話語被深刻地改變了。其中最重要者，恐怕是解釋由最初作為一種簡單的方法或技藝，至此上升到法概念的本體地位， 即“詮釋學的法律本體論”（ hermerneutische rechts- ontologie） .在此背景下，學者主張“在敞開的體系中論證”（阿列克西） .此時，法律適用的整個過程開始普遍被區分為法律發現的脈絡（context of discovery） 與確證的脈絡（context of justification） .[37]前者關涉到發現并作出判決的過程，后者涉及對判決及其評價標準的確證。一如科學哲學上區分所謂科學發現和科學證明。發現的邏輯和證明的邏輯，在某種意義上，就是羅素所說的熟而知之者和述而知之者。英國哲學家賴爾在《心的概念》一書中，提出了區別兩類知識范疇的一種有用分法：知道如何 （Knowing how） 和知道是何（ Knowing that）。很好地說明了發現和辯護的關系。[38]這一區分同樣對于理解司法裁判過程中法律論證的作用十分關鍵。因為它提出了評價法律論證規格的標準。判決作出的過程固然是一個精神的心理過程，但也正因如此，在現代社會它也成為另一種研究的對象。無論判決是如何作出的，為使其判決能被人接受，法官必得對其法律解釋予以充分闡明，由此確證其裁判的正當性。而法律論證即關系到這種確證的標準。至此傳統司法三段論模型從整體上被具體化為法律解釋和法律論證的推論模式。這在西方法律解釋思想史上是具有里程碑意義的重大事件。近代西方法哲學傳統固有的關于民主和法治、合法和正當等敘事的對立和緊張，由此至少從理論上得以緩解乃至克服。法律解釋和法律論證的結合能夠有效地克服科學與人文、理性與經驗、邏輯與修辭、[39]形式合理性和實質合理性、目的理性與價值理性此類的二元對立。解釋和論證的關系可以套用考夫曼關于“詮釋學”與“分析學”的公式：[40]沒有解釋的論證是空洞的，沒有論證的解釋是盲目的。

相較于傳統的三段論，詮釋學和法律論證在新的基礎上運用更為廣泛的和手段，如論題學、修辭學、邏輯哲學、符號學等。法律推理過程也擺脫了那種嚴格、呆板、機械的決定論的思維模式而呈現為全方位、立體式和動態化的結構圖式。法律詮釋與法律論證對上述知識的運用也不盡一致。如關于修辭學方法，在法律論證理論產生中，修辭學是其重要思想來源。法律論證理論所注重的可接受性即取決于論辯本身對受眾（Audience）所產生的效果。而修辭術是就每一事物覓出所有可能的說服方式的技能。“他既不是科學意義上的知識Episteme ，也不是Techne ，而是技能Dynamis.”[41]而修辭學與解釋學關系也頗為密切。加達默爾即力倡“解釋學與修辭學同出一源說”。[42]哲學解釋學在形成之際就十分關注語言，因為語言同時關系到解釋學的存在論維度和實踐哲學維度，而修辭學則是一種說服技能。加達默爾強調解釋學與修辭學同出一源，目的就是為了將語言中這些稟賦再度結合起來。不管這一觀點能否成立，解釋學和修辭學確實在不少方面有共同之處。相比之下，解釋學與邏輯方法就較為懸殊。魏因貝格爾批判解釋學依然是個沒有完全的科學分支。它雖然已經拓展出一種類型學的推理模式（typology of models of reasoning），但沒有分析不同推理過程的相關性。雖然已經確定了不少規則，但對規則在邏輯和認識上的多元性未予注意。[43]為此，他提出一些矯正意見。從解釋學看，所有解釋都是主張某規范具有法律上效力的言說行為，而后者又是一種規則導向的行動。實際上，在法學知識共同體經過長期論述已經逐步形成一套基本的、共同的概念和規則體系，此即法學中法教義學（Rechts dogmatik）的作用。若無法教義學的指引，那么法制度運作之論述將極易陷入浪漫的修辭，而無法產生合理的說服力和共識。從這種意義上，法律解釋學和修辭學雖然共同有利于致力語言之自然稟賦，但法律裁判畢竟旨在達成合理和有說服力的結果。法律解釋必須遵循某種邏輯的制約。在批駁三段論形式邏輯時，切不可矯枉過正。所以解釋學與邏輯學還應當攜手并進。當然，法學又不能僅限于法教義學的操作，“因為規范性概念之聯結主要不是透過邏輯而是透過提出理由（論據）之論證來加以支持。”[44]而在法律論證理論中是否應包含邏輯，一種看法是將法律論證跟邏輯或邏輯分析區分，因為他們擔心，邏輯的嚴格將傷及法律的適應性，妨礙法官在個案中發現公正的解決辦法。不過許多論者還是肯定邏輯在論證理論中的地位。“論證理論主要源于分析學，這仍為今天幾乎所有的論證理論家們所確認。”[45]如魏因貝格爾認為，作為現代法學理論的兩個標志，其一是以凱爾森和哈特為代表的法律結構理論，其二是法律理性論證理論。二者都涉及將邏輯于法律的問題。邏輯論辯部分是邏輯演繹，部分是佩雷爾曼意義上的修辭論辯。[46]季衛東認為：“雖然有一些學者站在反對決定論的立場上否認法律議論（即法律論證———引注） 也具有三段論的結構，但是一般認為，既然合乎邏輯是合理性的最低標準，合理性的法律議論很難也沒有必要拒絕法律三段論的幫助。實際上，在有關法律議論的新近中，人們所看到的卻是三段論的復興。當然那是按照法律議論的要求改頭換面了的三段論。”[47]

不過，論證理論和解釋學并不盡一致。如考夫曼曾經談到二者的差異，“論證理論是反詮釋學的？？論證理論是反本體論的？？論證理論并不贊同詮釋學對主體-客體圖式的摒棄，而是堅持客觀性”。[48]當然，考夫曼也對這種看法提出了某些不同意見。

按照荷蘭學者Feteris對當今西方法律論證研究所做的一個概覽式的綜括：主要涉及托爾敏的論證理論、佩雷爾曼的新修辭學、哈貝馬斯的交往理性論、麥考密克的裁判確證論、阿列克西的法律論證理論、阿爾尼奧的法律解釋確證論以及佩策尼克的法律轉化理論（ory of t ransformation in the law） .[49]當然，其中有些學者也涉及其他領域，如托爾敏就涉及倫。七十年代，法律論證被視為法律邏輯即一種法學方法論或法律判決的制作，而不是法律論證本來的意義。自產生后，法律論證理論獲得很大發展。學者研究的具體領域涉及如立法過程、法官作出判決的過程等。法律論證一詞有不同說法，Neumann 認為當今日本、德國法學界使用“法律論證”這個用語時，其含義尚未確定，但可以歸為三大類：邏輯證明的理論、理性言說的理論和類觀點-修辭學的構想。 [50]法律論證理論研究適用于對作出理性裁判予以確證的條件問題，而對法律論證合理性之研究具體涉及對法律判決進行理確證的方法、用于法律判決進行重構或評價的方法及其適用的合理性的標準等。法律論證理論乃法學中一門獨特的學問。跟其他法教義學、法學和法哲學等研究路向不同。[51]總之，法律論證理論是一種以論證為基礎的法律解釋理論，其主張以事實和邏輯為論據，在主張-反駁-再反駁的“主體間”的論證過程中，通過說服和共識的達成來解決法律爭議問題。因此“，法學之理性在于它的論證之理性，或具體說，在于依據理性論證的標準去考察法律論證的可能性。于是，法學的科學理論遂匯入法律論證理論之河。”[52]

[1] 當代英國哲學家Hare 對實踐三段論（practical syllogism） 的界定是：由一個規范性前提與非規范性前提推出的一個規范性結論之推理。芬蘭哲學家馮·賴特（G. H. von Wright） 則認為實踐三段論跟意圖（intentions） 和行動（actions）相關。見Robert Alexy ， A Theoryof Legal A rgumentation ，Oxford UniversityPress ，1989 ，p. 88. 荷蘭法學家Hage將傳統司法三段論依據的邏輯稱為“初級斷言式邏輯”（first order predicatelogic） ，以與其主張之“基于理性的邏輯”（ reason - based logic） 相區別。見Jaap C. Hage ， Reasoni ng withRule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p. 130。

[2] 參見[奧]魯道夫·哈勒：《新實證主義》，韓林合譯，商務印書館1998 年版，第18-19 頁。

[3]參見[美]史蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導論》，張志銘、解興權譯，政法大學出版社2000年版，第51 頁。

[4] Aulis Aarnio ，Robert Alexy and Aleksander Peczenik ， The f oundation of Legal Reasoni ng ，該文發表于德國的《法律理論》（Rechtstheorie） 12 （1981）。

[5] [德]漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000 年版，第71頁。

[6] [德]考夫曼：《后現代法哲學———告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第21 - 22 頁；[德]考夫曼：《類推與“事物本質”———兼論類型理論》，吳從周譯，學林文化事業有限公司1999年版，第95 頁。

[7] [德]Larenz ：《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版有限公司1997年版，第168 - 174 頁。

[8]參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第165 - 168 頁。

[9] 顏厥安：《法與實踐理性》，臺灣允晨文化實業股份有限公司1998 年版，第280頁。顏厥安進而評價說：“Kelson的這種規范反邏輯主義并非其獨創，也并非毫無問題。但是晚年Kelson規范論的作品則為法理學研究開創另一個重要的研究領域———規范存有論及規范邏輯，其與法學方法論及法論證論的結合更成為當前法理論界最為重要的課題。”同書，第281頁。

[10] Hage ， Reasoni ng with Rule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p. 2。

[11]參見[美]羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1999年版，第二章； [ 美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第一章。

[12]參見[美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994 年版，第55-90 頁。

[13]參見[德]Larenz ：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版有限公司1997年版，第37-46 頁。

[14]前引Hage ， Reasoni ng with Rule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p.158。

[15] L. Karl Branting ， Reasoni ng with Rules and Precedents ， Kluwer Academic Publishers ，2000。

[16]參見[德]考夫曼：《類推與“事物本質”———兼論類型理論》，吳從周譯，學林文化事業有限公司1999年版，第五、六章。

[17] Hage ， Reasoni ng with Rule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p. 130。

[18]朱慶育：《意思表示解釋理論———哲學解釋學-修辭學視域中的私法推理理論》，中國政法大學博士學位論文2002 年。

[19]參見涂紀亮：《現代西方語言哲學比較研究》，中國社會科學出版社1996年版，第533 頁；另見王巍：《 科學說明與解釋》，《中國社會科學》2002 年第5期。

[20]在法學上麥考密克和魏因貝格爾的“制度法論”即是一典范。“必須用解釋學或內在的觀點來理解的東西就是與規范有關的行動的概念。”見[英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社1994年版，第21 頁。

[21] [法]保羅·利科主編：《哲學主要趨向》，李幼春、徐奕春譯，商務印書館1988年版，第208 - 209頁。鄭戈博士也曾作過這方面的理論努力。見鄭戈：《法律解釋的社會構造》，載梁治平主編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版。

[22] [美]歐內斯特·內格爾：《科學的結構》，徐向東譯，上海譯文出版社2002年版，第649 頁。

[23] [美]理查·羅蒂：《哲學與自然之鏡》，李幼蒸譯，三聯書店1987年版，第七章：從認識論到解釋學。

[24]參見[英]鮑曼：《立法者與闡釋者》，洪濤譯，上海人民出版社2000 年版，第5 - 6頁。

[25] [德]考夫曼：《后現代法哲學———告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第48 頁。

[26]顏厥安：《法與實踐理性》，臺灣允晨文化實業股份有限公司1998 年版，第227 頁。

[27] 舒國瀅：《戰后德國法哲學的發展路向》，載《比較法研究》1995 年第4 期。有那么一段時期，許多哲學家似乎忽略了實踐理性的統一性，然而只是到了現代邏輯和邏輯哲學興起以后，哲學家們開始認真對待道德推理和道德以外的實踐推理的關系。人們對實踐推理的興趣還因人們日益意識到它在解釋人類行為的特殊性。另外，許多數學和心理學在“決策”問題的研究也是其一重要原因。參見Raz， Practical Reasoni ng ，Oxford University Press ，1978 ，p. 1。

[28] 跟傳統自然法不同，通過程序達致正義原則是羅爾斯正義論的重大貢獻。其思想在德國也頗有。1993年出版的《自由主義》一書中，羅爾斯已經明顯意識到并重視社會多元化的事實，正義原則被限縮到只適用于康德式的個人理想社會。而越來越強調政治正義是多種合理的廣泛的議論的“交疊共識”。參見何懷宏： 《從〈正義論〉到〈政治自由主義〉》，載《讀書》1996年第6 期。

[29] [法]保羅·利科主編：《哲學主要趨向》，李幼春、徐奕春譯，商務印書館1988年版，第420 - 421 頁。

[30]顏厥安：《法效力與法解釋》，載《臺大法學論叢》第27 卷第1 期。

[31][美]波斯納：《道德和法律理論的疑問》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第116 頁。

[32]見顏厥安：《法效力與法解釋》，載《臺大法學論叢》第27 卷第1 期。

[33]在大陸法系法學譜系中，傳統的科學方法論由于涵攝模式對法律解釋學的支配，從而視論證理論“沒必要”；另一方面，決斷論則強調法律決定的非理性主義，從而視論證理論為“不可能”。關于決斷論，見顏厥安：《規則、理性與法治》，載《臺大法學論叢》第31卷第2 期。

[34]哈貝馬斯的規范語用學即立足于人文主義立場，力圖修正科學主義的傳統，消解形式語義分析和實踐語用分析之間的隔閡并構架由此達彼的橋梁，從而為意義和真理問題提供了一種語用學的解決路徑。見郭貴春：《哈貝馬斯的規范語用學》，《 哲學研究》2001年第五期。

[35] Eveline T. Feteris ， Fundamentals of legal argumentation ， Kluwer Academic Publishers ，1999 ，p. 6.

[36]鄭永流：《法哲學是什么》，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢（1）》，中國政法大學出版社1997 年版。

[37] 這一區分最早由Reichenbach 于1938 年提出，后來被普遍接受。見Eveline T. Feteris 上引書， p. 10 ；Alexy 前引書，p. 229 ；Maccormick and Summers ， Interpreti ng Stat ute ： A Comparative Study ，Dartmouth ，1991 ，pp. 16 - 17 ；另見[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第504 頁。

[38]劉大椿：《科學活動論互補方法論》，廣西師范大學出版社2002 年版，第364 - 365頁；關于科學發現和科學證明的區別，另參見沈銘賢、王淼洋：《科學哲學導論》，上海出版社2000年版，第106 - 108 頁。

[39] 在波斯納看來，“我看起來可能像是在說，只存在兩種形式的說服方法：一方面是邏輯，它不能用于決定困難和重要的案子；而在另一方面是修辭的伎倆。并非如此。在邏輯說服同感情說服這兩個極端之間還有很多種方法可以取得合理真實的信念？？這就是實踐理性的領地。”見[美]波斯納：《法律與文學》，李國慶譯， 中國政法大學出版社2002年版，第361 頁。這種實踐理性相當于寬泛的亞里士多德意義上的“修辭”。

[40]參見[德]考夫曼：《后現代法哲學———告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第14 頁。

[41] [德]尼采：《古修辭學描述》，屠友詳譯，上海人民出版社2001 年版，第8 頁。

[42]張鼎國：《經典詮釋與修辭》，“中國經典與詮釋研討會”（威海·2002）論文。當然，加達默爾的觀點也受到哈貝馬斯等人的反駁。

[43] Ota Weinberger ， L aw ， Instit ution and Legal Politics ， Kluwer Academic Publishers ，1991 ，p. 89. 而在西方哲學史上，“詮釋學一直曾被隸屬于邏輯學，成為邏輯學的一個部分。”見洪漢鼎：《詮釋學———它的歷史和當代發展》，人民出版社2001年版，第 9 頁。

[44]見顏厥安：《法效力與法解釋》，載《臺大法學論叢》第27 卷第1 期。

[45] [德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第147 頁。

[46] 見Weinberger ， L aw ， Instit ution and Legal Politics ， Kluwer Academic Publishers ，1991 ，p. 70 - 71。另外有學者以為，“法律推理邏輯的性格為實踐話語領域中形式化限度的討論，提供了極好的檢驗標準。”而“法理邏輯是義務邏輯支持者（卡里諾斯基，馮·賴特）和‘新修辭學’支持者（佩雷爾曼） 之間相互爭奪的一塊地盤。”見[法]保羅·利科主編：《哲學主要趨向》，李幼春、徐奕春譯，商務印書館1988年版，第419 、423 頁。

[47]季衛東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1998 年版，第105 - 106 頁。

[48][德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第149 頁。

[49]見Eveline T. Feteris ， Fundamentals of Legal A rgumentation ， KluwerAcademicPublishers ，1999。

[50]張鈺光：《“法律論證”構造與程序之研究》，http ：/ / datas. ncl. edu. tw。

[51] Eveline T. Feteris ， Fundamentals of Legal A rgumentation ， Kluwer Academic Publishers ，1999 ，p. 1 - 2。

[52][德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2000年版，第462 頁。