論文摘要 現(xiàn)代意義上的“法治”現(xiàn)對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)文化來說是一個(gè)全新的詞匯，其內(nèi)涵也與中國(guó)傳統(tǒng)文化的諸多因素存在著沖突，但是傳統(tǒng)文化中也存在著超越時(shí)空的合理因素，諸如“以人為本，恤刑慎罰”的思想，“明德修身，注重教化”的思想，“追求和諧，調(diào)處息訟”的思想等，它們都可以作為我國(guó)目前進(jìn)行法治建設(shè)的積極文化基礎(chǔ)，是我國(guó)法治建設(shè)的文化支撐。

論文關(guān)鍵詞 法治 人本主義 恤刑 慎罰 道德 “法治”這一詞匯在中國(guó)傳世文獻(xiàn)中早已出現(xiàn)，管子曾說：“威不兩措，政不二門，以法治國(guó)，則舉措而已。”（《管子·明法》）但是現(xiàn)代意義的“法治”相對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)文化來說是一個(gè)新的詞匯，它是隨著晚清西學(xué)的東漸而傳入中國(guó)的舶來品。從其進(jìn)入中國(guó)至今，它與中國(guó)的傳統(tǒng)文化以及銘刻著中國(guó)傳統(tǒng)文化烙印的當(dāng)代中國(guó)文化一直存在著沖突，以至于今日“建設(shè)法治國(guó)家”對(duì)于許多中國(guó)人來說仍然只是一個(gè)遙遠(yuǎn)的夢(mèng)想。但是我們的傳統(tǒng)文化并不是完全地與法治相沖突，其中也有某些穿越時(shí)空的合理因素，在建設(shè)法治國(guó)家的今天，可資借鑒。

一、以人為本，恤刑慎罰

如果說，人本主義是對(duì)人的存在的思考，對(duì)人的價(jià)值的關(guān)注以及對(duì)人類命運(yùn)的把握與探索的話，那么法治就是對(duì)人的存在、價(jià)值、命運(yùn)的思考和探索過程中的產(chǎn)物。綜觀近代以來，西方國(guó)家逐漸確立法律至上，并以法制約政黨、政府權(quán)力而保障個(gè)人自由權(quán)利的法治過程，就不難發(fā)現(xiàn)這一傳統(tǒng)的形成與西方以人為中心的人本主義思想具有一種內(nèi)在的、必然的聯(lián)系，西方文明，無論是精神還是制度，都是伴隨著人的價(jià)值的不斷發(fā)現(xiàn)逐步向前演進(jìn)的，也即在人的價(jià)值發(fā)現(xiàn)過程中形成了西方的人本主義精神和法治。 中國(guó)傳統(tǒng)文化也具有人本主義的因素，它是中國(guó)古代法制與法文化的哲學(xué)基礎(chǔ)，它也有其自身產(chǎn)生和發(fā)展的過程。夏人尊奉天命、尊事鬼神，以天命為政權(quán)的來源，以祭祀鬼神求得天命的眷顧，而對(duì)于人的價(jià)值和尊嚴(yán)較少關(guān)注，不注重民心向背，最終導(dǎo)致了滅亡。繼之而起的周汲取歷史的教訓(xùn)，認(rèn)識(shí)到“天命靡常”、“皇天無親”，天命是難以控制的，而民心的向背卻是可以把握的，因此“敬德”、“保民”、“以德配天”的思想得以產(chǎn)生。周人認(rèn)為天命與民心是一致的，“民之所欲，天必從之”，要想獲得天命的支持，就必須要從民之所欲，人的作用和地位得到了提升。春秋戰(zhàn)國(guó)的亂世更是彰顯了民心向背與國(guó)運(yùn)興衰之間的關(guān)聯(lián)。隨后通過儒家“仁學(xué)”思想的總結(jié)和發(fā)揮，中國(guó)傳統(tǒng)文化由“神本位”向“人本位”轉(zhuǎn)化。這一過程雖然沒有如西方人本主義產(chǎn)生過程中那樣附帶產(chǎn)生了“法治”傳統(tǒng)，相反產(chǎn)生了“人治”的傳統(tǒng)，但是在這一過程中因?yàn)槲幕瘜?duì)“人”的認(rèn)同和重視，產(chǎn)生了一些可以為今天法治建設(shè)借鑒的愛惜生命、寬仁慎刑的思想。 （一）衿恤老幼婦殘 基于“惟人萬物之靈”的認(rèn)識(shí)，中國(guó)的傳統(tǒng)文化中對(duì)弱勢(shì)人群的關(guān)注和衿恤很早就已出現(xiàn)并成熟。《禮記》中的“大道之行也，天下為公。選賢與能，講信修睦，故人不獨(dú)親其親，不獨(dú)子其子，使老有所終，壯有所用，幼有所長(zhǎng)，衿寡孤獨(dú)廢疾者，皆有所養(yǎng)”（《禮記·禮運(yùn)》）是中國(guó)知識(shí)分子耳熟能詳?shù)慕?jīng)典。反映先秦時(shí)期理想政治的《周禮》中也主張以慈幼、養(yǎng)老、振窮、恤貧、寬疾以及安富六大舉措來養(yǎng)民?豍。《管子·入國(guó)》篇更是強(qiáng)調(diào)要“行九惠之教，一曰老老、二曰慈幼、三曰恤孤、四曰養(yǎng)疾、五曰合獨(dú)、六曰問病、七曰通窮、八曰振困、九曰接絕”。這些思想也很大程度上反映到了立法中。就刑罰方面來講，對(duì)于老、幼、婦女以及殘疾人犯罪法律予以優(yōu)待。《唐律疏議·名例律·老小及疾有犯》：“諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下收贖……八十以上、十歲以下及篤疾，犯反逆、殺人應(yīng)死者，上請(qǐng)。盜及傷人者，亦收贖，余皆勿論……九十以上、七歲以下，雖有死罪，不加刑。”婦女在刑罰上一般都會(huì)比照男子減輕用刑，如歷代對(duì)女性犯罪都適用贖刑。所謂贖刑是用金錢代替勞役的一種替代處罰，由于可以免除犯人本身的勞役而使其獲得自由，被看作是法律賦予特殊主體的一種特權(quán)。婦人贖刑比較早的在漢代就有所使用。“漢令甲：女子犯罪作如徒六月，顧山遣歸。師古注曰：謂女徒論罪已定，并放歸家，不親役之；但令一月出錢三百，以雇人也。”?豎俗稱“女徒顧山”。自此以后，女性犯罪常用贖刑。《晉律》還規(guī)定女刑之贖減男贖之半。“諸應(yīng)收贖者皆月入中絹一匹，老小女人半之。”?豏唐宋律五刑普遍適用贖刑，但對(duì)女性的優(yōu)待只體現(xiàn)在特殊的流刑和牽連犯罪的情況下。但是到了明代對(duì)婦女犯罪又開始廣泛適用贖刑了。 （二）死刑復(fù)奏 儒家認(rèn)為“人者萬物之靈”、“天地之性人為貴”，因此理政司法務(wù)在減少死刑，統(tǒng)治者以死刑實(shí)際執(zhí)行人數(shù)之少來判定社會(huì)的安定與皇帝的仁德。至少在漢代，法律上要求死刑案犯在執(zhí)行前必須經(jīng)復(fù)核程序，且要由皇帝親自勾決才能執(zhí)行死刑，違者治罪。《唐律疏議·斷獄律》規(guī)定：“諸死罪囚，不待覆奏報(bào)下而決者，流二千里。即奏報(bào)應(yīng)決者，聽三日乃行刑，若限未滿而行刑者，徒一年；即過限，違一日杖一百，二日加一等。”后又改三復(fù)奏為五復(fù)奏。唐以后，宋元明清各朝基本沿襲唐制，清朝死刑執(zhí)行前實(shí)行秋審會(huì)審制，對(duì)于保護(hù)人命糾正錯(cuò)案起到了一定的作用。

二、明德修身，注重教化

按照亞里士多德的觀點(diǎn)，法治的一個(gè)基本內(nèi)涵是“法律至上”。但是法律并不是解決社會(huì)問題的唯一手段，如果該社會(huì)僅以法律作為控制和調(diào)節(jié)的唯一手段，就會(huì)喪失自我組織和自我完善的能力。社會(huì)生活本身也就會(huì)失去活力和情趣。這正是西方的法治在后現(xiàn)代社會(huì)中顯露出來的重要缺陷之一。這一缺陷的彌補(bǔ)，有賴于道德等社會(huì)規(guī)范在社會(huì)生活中的重新定位。只有道德與法律的結(jié)合，才能創(chuàng)造出一個(gè)既合理合情又合法的有機(jī)社會(huì)。 中國(guó)傳統(tǒng)文化，特別是以儒家思想為主導(dǎo)的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化為了達(dá)到理想的社會(huì)治理效果，特別強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者的道德修養(yǎng)，有德無德是判斷一個(gè)君主賢與不賢的主要標(biāo)準(zhǔn)，也是國(guó)家法令能否得到貫徹實(shí)施的關(guān)鍵，甚至是國(guó)家治亂興衰之所系。孔子說：“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星拱之。”（《論語·為政》）又說：“君子之德風(fēng)，小人之德草，草上之風(fēng)必偃。”（《論語·顏淵》）甚至認(rèn)為“善人為邦百年，亦可以勝殘去殺”。（《論語·子路》）強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者的德行在國(guó)家治理中的重要作用。對(duì)于法令的執(zhí)行也是同樣，執(zhí)行者的品行起到關(guān)鍵性的作用，即所謂“其身正，不令而行；其身不正，雖令不從。”（《論語·子路》）這些思想無疑對(duì)道德敗壞、腐敗滋生的當(dāng)今社會(huì)的法治建設(shè)具有借鑒作用。

在德治思想的指導(dǎo)之下，傳統(tǒng)法律文化特別注重對(duì)民眾的道德教化，認(rèn)為“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，主張用道德來引導(dǎo)民眾的言行，培養(yǎng)人們的惻隱之心、羞惡之心、恭敬之心、是非之心，使之以犯罪為恥并能夠自覺為善從而實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的預(yù)防達(dá)到社會(huì)治理的目的。 當(dāng)前的社會(huì)，民眾的是非之心、廉恥之心幾乎到了崩潰的邊緣，任何損人利己、傷天害理的行為只要有利益的驅(qū)使都會(huì)出現(xiàn)，食品領(lǐng)域的毒奶粉、毒膠囊、毒豆芽等等都是社會(huì)道德淪喪的表現(xiàn)。面對(duì)這些問題，傳統(tǒng)文化中對(duì)道德教化的重視在今天的社會(huì)尤其值得提倡。通過政府推動(dòng)的方式加強(qiáng)道德建設(shè)，轉(zhuǎn)而致力于社會(huì)文化底蘊(yùn)的塑造，以及更深層的社會(huì)心理、觀念的變革，是一條中國(guó)特色的法治現(xiàn)代化道路。“中國(guó)實(shí)現(xiàn)法治的過程，在本質(zhì)上也是一個(gè)以法治文化精神重構(gòu)中華民族文化精神的過程”。?

三、追求和諧，調(diào)處息訟

《禮記·中庸》曰：“發(fā)而皆中節(jié)謂之和”，“中也者，天下之大本也；和也者，天下之達(dá)道者。”這個(gè)“和”就是和諧，圣人之所以制禮作樂，其目的就在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧。“和”是儒家思想的基本精神，“禮之用，和為貴，先王之道斯為美”，（《論語·學(xué)而》）表達(dá)了儒者對(duì)和的認(rèn)同和追求。儒家認(rèn)為和諧包括天道自然和諧、天人和諧以及人人和諧。特別是人與人之間的和諧，對(duì)于國(guó)家的安定和個(gè)人的幸福尤為重要。要達(dá)到人與人之間的和諧就必須互諒互讓，“克己復(fù)禮”，“己所不欲，勿施于人”，盡量避免糾紛的發(fā)生，也即孔子所說的：“聽訟，吾尤人也，必也使無訟乎！”（《論語·顏淵》）即使發(fā)生了糾紛也力圖避開司法程序，通過調(diào)解的手段來解決問題。 調(diào)解作為一種糾紛解決機(jī)制早在西周的青銅銘文中就已經(jīng)有了記載。秦漢時(shí)期，縣以下設(shè)鄉(xiāng)，鄉(xiāng)設(shè)有秩、嗇夫和三老，掌管道德教化和調(diào)解事務(wù)。唐代，基層分設(shè)鄉(xiāng)正、里正和村正，有權(quán)處理地方上的輕微刑事案件，并對(duì)民事糾紛進(jìn)行調(diào)解，不能解決，方交府縣處理。兩宋時(shí)期，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民事糾紛增多，調(diào)解呈現(xiàn)出制度化的發(fā)展趨勢(shì)。至明清時(shí)期，中國(guó)的調(diào)解制度已經(jīng)極為成熟和完善了，包括調(diào)解適用的范圍、調(diào)解的分類、調(diào)解的程序和效力等等國(guó)家制定法已作了專門的規(guī)定。相對(duì)于通過司法途徑解決民事糾紛，源于和諧思想的傳統(tǒng)調(diào)解制度可以使當(dāng)事人從繁重的訟費(fèi)中解脫出來，是對(duì)當(dāng)事人最為有利的一種解決糾紛的途徑。此外，在中國(guó)這樣一個(gè)以血緣、地緣等不同關(guān)系網(wǎng)絡(luò)維系的社會(huì)，人們相互之間的和平共處是至關(guān)重要的，而適用調(diào)解解決糾紛對(duì)修復(fù)這種和諧關(guān)系發(fā)揮著重要的作用。它有利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定，有助于特定領(lǐng)域內(nèi)人們關(guān)系的和諧。

四、結(jié)語

中國(guó)傳統(tǒng)文化是農(nóng)業(yè)文明的精神，它與現(xiàn)代工業(yè)文明的理性、科學(xué)、民主的精神是相悖的。經(jīng)過清末的法律改革和近代以來的法律近現(xiàn)代過程，中國(guó)的法律文化已經(jīng)呈現(xiàn)出二元化的結(jié)構(gòu)，有些學(xué)者把它概括為“以適應(yīng)現(xiàn)代化社會(huì)潮流的較為先進(jìn)的制度性法律文化和以傳統(tǒng)社會(huì)為根基的較為落后的觀念性法律文化”，?豑但是，根基于傳統(tǒng)社會(huì)的所謂觀念性的法律文化并不一定都是落后的，傳統(tǒng)中國(guó)綿延幾千年的法律文明之中蘊(yùn)含著豐富的穿越時(shí)空的合理因素可資借鑒。同時(shí)，法治本身既是一種制度，，也是一種精神和文化。更確切地講，法治是制度、精神和文化的有機(jī)體。從社會(huì)層面上看，法治無非是人類憑借法律規(guī)則對(duì)自己生活的一種制度安排，但從精神和文化層面上看，法治卻是一個(gè)國(guó)家、民族和公民個(gè)人對(duì)法律規(guī)則的依賴所形成的與生活方式息息相關(guān)的堅(jiān)定信念。“法治是一種觀念，一種意識(shí)，一種視法為社會(huì)最高權(quán)威的理念和文化。”?豒任何制度都是特定精神和文化的載體，這不僅意味著法治生成于特定的文化，也需要從特定的文化中尋找支撐。傳統(tǒng)文化中的“以人為本，恤刑慎罰”的思想，“明德修身，注重教化”的思想，“追求和諧，調(diào)處息訟”的思想都可以作為我國(guó)目前進(jìn)行法治建設(shè)的積極文化基礎(chǔ)，是我國(guó)法治建設(shè)的文化支撐。