法律移植（legal transplant）是比較法學(xué)上的一個(gè)十分重要的課題，其一般含義是：特定國家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家（或地區(qū)）[1]。與“移植”相近的詞語，學(xué)者們經(jīng)常提到的還有借鑒、吸收、模仿、輸入、影響、繼受、本土化等，有的學(xué)者專門對(duì)這幾個(gè)詞語作為分析，并把它們都?xì)w入法律移植語境中的概念體系[2]。關(guān)于法律能否被移植的討論，多集中于對(duì)法律移植內(nèi)涵的見解上的分歧，如曾被廣為引用的孟德斯鳩的一個(gè)論述“為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的；如以如果一個(gè)國家的法律竟能適合于另外一個(gè)國家的話，那只是非常湊巧的事”[3]常被認(rèn)為是反對(duì)法律移植的經(jīng)典論述。實(shí)際上，從上術(shù)引文中，我們只能看出孟德斯鳩反對(duì)的是照抄和直接套用外國的法律而已，并非是對(duì)一國借鑒、吸收、改造和利用他國法律的可行性問題做出評(píng)價(jià)。按照何勤華教授對(duì)法律移植所作的寬泛理解，法律移植是法律發(fā)展史中的一個(gè)必然規(guī)律，中國從清末至現(xiàn)當(dāng)代的法律進(jìn)化運(yùn)動(dòng)正是一個(gè)法律移植的過程也不難理解了。

如果說法律“移植”強(qiáng)調(diào)一種現(xiàn)象和過程的話，“植入”則是法律移植的客觀結(jié)果，即一個(gè)國家（或地區(qū)）對(duì)另一個(gè)國家或地區(qū)法律的吸收和采納，即植體（被移植的外國法）與受體（內(nèi)國法）經(jīng)過融合或改造而趨為一體，也即植體在受體中得以存活。因?yàn)榉梢浦膊灰欢ǘ际浅晒Φ模灾踩氩灰欢ň褪且浦驳谋厝唤Y(jié)果。外國法律要成功移入內(nèi)國，除了外國法律本身更為進(jìn)步和先進(jìn)之外，其與內(nèi)國的法律文化傳統(tǒng)之間的整合與協(xié)調(diào)甚為關(guān)鍵，這與植物的“稼接”以及人體器官的“移植”中的道理大體上是相通的。

從1840年鴉片戰(zhàn)爭至今，德國、日本、英國、美國、前蘇聯(lián)的法律以及世界貿(mào)易組織規(guī)則都被試用植入中國，但存活的狀況都各不相同，有的只存于史料記載，有的存在于文化觀念，有的存于現(xiàn)存的制度和司法實(shí)踐，有的則如一紙空文束之高閣，分析其中的原因，我們不能不考量外國法律的植入與中國法律文化傳統(tǒng)之間的關(guān)聯(lián)。

一、外國法律對(duì)中國法律觀念的改造

給法律文化下一個(gè)定義并不是一件十分容易的事，因?yàn)橛^念層次的東西如同前述“法律移植”的概念一樣大多存在爭議。這里借用張中秋教授的定義，即“法律文化是內(nèi)化在法律思想的法律制度、法律設(shè)施以及人們的行為模式之中，并在精神和原則上引導(dǎo)和們發(fā)展的一般觀念及價(jià)值系統(tǒng)。它內(nèi)存于思想、制度、設(shè)施及人們的行為模式之中并通過它們表現(xiàn)出來。”[4]中國的社會(huì)是不斷發(fā)展和變遷著的，法律文化也是如此。法律的滯后性、穩(wěn)定性和繼承性使得它具有保守的一面，因而雖然政治的、經(jīng)濟(jì)的巨大動(dòng)蕩必然會(huì)使法律文化至少發(fā)生一些變化，但不必然是同步的，也不可能是完全斷裂的。外國法律的移植，則是這種變化起到加巨作用。

自鴉片戰(zhàn)爭以來，外國法律對(duì)中國法律文化傳統(tǒng)的影響無疑是相當(dāng)深遠(yuǎn)的。而以清末法律改革至南京國民政府的“六法全書”體系的建立，西方法律對(duì)中國法律文化傳統(tǒng)的沖擊最為劇烈。以下選取幾方面試論述之。

（一）西方法律文化的輸入催生了人們的法律觀念

鴉片戰(zhàn)爭前后，林則徐、魏源等人“開始打開天窗看世界”，翻譯和編寫了一些介紹西方地理、政治、文化等的書籍，目的是“師夷長技以制夷”。雖然當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治階級(jí)對(duì)此并未予以重視，但介紹和引進(jìn)了西方的一些制度和觀念，在當(dāng)時(shí)奉行閉關(guān)鎖國政策的清王朝統(tǒng)治 下，具有里程碑的意義。從洋務(wù)運(yùn)動(dòng)到1898年“戊戌變法”運(yùn)動(dòng)期間，在洋務(wù)派的極力主張之下，清政府選送留學(xué)生出國，設(shè)立同文館、江南制造總局、大量翻譯外國法學(xué)者作的法典，促進(jìn)了中國早期的思想啟蒙運(yùn)動(dòng)和政治變革。1901年開始的清末法律改革，正式開始大量仿效西方國家的先進(jìn)法律制度，在各個(gè)大的法律部門制定了法典，并全面引入了西方的法律制度和原則。雖大多還來不及施行，清王朝即告崩潰，但西方法治傳統(tǒng)也開始浸入中國法學(xué)界。政黨制、契約自由、罪刑法定、無罪推定、審判公開等各種法律觀念開始在中國知識(shí)界傳播[5]。中國民國南京臨時(shí)政府時(shí)期，仿行外國法律，進(jìn)行了大量的立法活動(dòng)。特別是在憲政體制上，移植美國制度，縱使袁世凱竊取了革命果實(shí)，然而民主共和觀念已深入人心，使得一切復(fù)辟陰謀皆以失敗而告終。誠然，“中國法律從傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)變的革命進(jìn)程，乃是內(nèi)部因素與外來影響相互作用的歷史產(chǎn)物”[6]，但很難想象，在清末的法律觀念培育和生長時(shí)期，如果沒有西方法律制度及文化的引入和傳播，僅靠國內(nèi)因素何以能如此迅速地誕生一系列法律和社會(huì)變革。

（二）西方法律文化的引進(jìn)促進(jìn)了中國法學(xué)的發(fā)展

在清末法律改革中起到重要作用的人物首推沈家本。沈家本作為法理派的首要代表，在主持修律中力貫“融會(huì)中西”的修法宗旨，使得清末法律改革雖然是各種力量、因素條件平衡妥協(xié)的結(jié)果，但客觀上取得了一些重要成果。其一，在法典結(jié)構(gòu)上打破了諸法合體、民刑不分的傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)；其二，在法律范疇體系上大量引入中國古代法律里不曾有的法律概念、術(shù)語，如公司、保險(xiǎn)、破產(chǎn)、陪審員、律師、檢察官、自由心證、審判公開等；其三，引進(jìn)了一些現(xiàn)代法律原則，如罪刑法定、公開審判、司法獨(dú)立、區(qū)別物權(quán)與債權(quán)等。這些為中國的近現(xiàn)代法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展，起到了基本的奠基作用，并且大多數(shù)概念和原則至今仍為我國法學(xué)界學(xué)者們沿用。

（三）西方法律的植入對(duì)人們行為模式的影響

清末修訂的法律大多并未真正得到實(shí)行，但對(duì)后來中華民國“六法合體”法律體系的理論和司法實(shí)踐起到了一定的鋪墊作用。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：①西方的法律概念和原則繼續(xù)得到傳承；②繼續(xù)仿效西方，確立了三民主義和王權(quán)憲法，并依此建立了“六法全書”體系；③徹底廢除了舊律中的一些不合理制度，如凌遲、梟首等酷刑；④確立了由法典、單行法規(guī)、判例和解釋構(gòu)成的法律體系[7]。⑤從西方廣泛引進(jìn)了一些先進(jìn)法律制度和原則，如自由心證、無罪推定、公開審制、律師制度等。雖然在國民黨統(tǒng)治下建立的法律體系具有明顯的法西斯主義色彩，但其不再只是停留在人們的觀念和書面文字，而是在一定程度上付諸了實(shí)施。這使得外國法律真正對(duì)中國司法實(shí)踐及人們根據(jù)對(duì)實(shí)在法的預(yù)期而采取的行為模式施加影響。

二、植入的西方法律融入中國的法律文化傳統(tǒng)

中西方法律文化傳統(tǒng)存在著極大的差異。在法的形成上，中國古代“刑起于兵”，而古希臘、古羅馬的法律從產(chǎn)生之初即是社會(huì)妥協(xié)的結(jié)果；在法的本位上，由于中國古代法律是經(jīng)由氏族（部落）發(fā)展至宗教習(xí)慣，最后形成于國家（社會(huì)）中，日益集團(tuán)化，而西方法律從一開始即與個(gè)人相聯(lián)系；在法的文化屬性上，中西方法律文化傳統(tǒng)分別體現(xiàn)為公法文化和私法文化；在法的精神上，分別是人治與法治；以及在法律文化價(jià)值取向上，分別追求無訴與正義等[8]。總體上，中國法律文化傳統(tǒng)中比較強(qiáng)調(diào)法律的強(qiáng)制、制裁功能，偏重于集體利益而忽視個(gè)人利益，并長期實(shí)行人治而非法治，與西方法律文化傳統(tǒng)更接近于現(xiàn)代法治社會(huì)相比，有些方面的確比較滯后。然而“法治”并非是僅存于西方國度，而是必須深植于“公民社會(huì)”。“公民社會(huì)”是法治社會(huì)的前提和基礎(chǔ)。傳統(tǒng)中國從來就沒有“法治”的觀念及事實(shí)，究其原因，就是因?yàn)橹袊鴱膩頉]有作為法治前提的“公民社會(huì)”[9]。從清末法律改革至今的一百多年里，雖然文化深層的沖突使得“公民社會(huì)”的建立歷經(jīng)艱難曲折，但隨著外國法的植入和中國社會(huì)內(nèi)在進(jìn)步因素的不斷積淀，法治的土壤已日漸深厚，甚至西方法律的制度和觀念已經(jīng)被內(nèi)化為中國法律文化傳統(tǒng)的有機(jī)元素。以下?lián)駧讉€(gè)要點(diǎn)分析。

（一） 西方的市民法倫理與中國的家族法傳統(tǒng)

在儒家學(xué)說的深刻影響下，家族法在中國封建時(shí)代地法律體系中占有十分重要的地位。從宋朝以后，隨著階級(jí)矛盾的不斷深化，統(tǒng)治者更加重視通過穩(wěn)定國家內(nèi)部的秩序，來鞏固國家統(tǒng)治。宋以后，元、明、清三朝都出現(xiàn)了適用于的家族內(nèi)的家族法，家長所擁有的管理、監(jiān)督生產(chǎn)和支配家庭財(cái)產(chǎn)的權(quán)力，恰是封建小生產(chǎn)經(jīng)濟(jì)存在和發(fā)展的要求[10]。而西方法律注重個(gè)人權(quán)利，并將法律作為維護(hù)個(gè)人權(quán)利的手段。與此相對(duì)應(yīng)的是廣為流行的“契約觀念”，即市民倫理，強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由、平等和個(gè)性解放，甚至認(rèn)為國家、家庭也是“契約”的產(chǎn)物。其植入中國之后，對(duì)中國傳統(tǒng)法律文化中的“親親尊尊”、“三綱五常”等很快予以致命地摧毀。一方面是由于西方的民主、自由觀念日益深入中國人心，另一方面也是中國社會(huì)向著市民社會(huì)邁進(jìn)的結(jié)果。正如西方“契約”觀念并不一定全部是精華一樣，中國傳統(tǒng)的親屬觀念也并非都是糟粕。中國的傳統(tǒng)親屬倫理重視親情、家庭、和諧，強(qiáng)調(diào)親屬之間無私的愛和溫情，向來為人們所珍視，絕不會(huì)斷然予以拋棄。因而，植入中國的市民法倫理，絕不是與中國親屬法觀念的徹底決裂，而是吸收其中的平等、自由、民主等進(jìn)步觀念，代替具有濃厚封建色彩的宗法等級(jí)觀念。所以中國的親屬法文化傳統(tǒng)已具有不同的內(nèi)容，建立在既注重人情，又講究平等的法律文化觀念上的其他法律制度也更符合中國的實(shí)際。

（二）、西方法律與中國近代法律體系

清代沿襲歷代以來的“諸法合體”的法典偏篆體例，因而主要的法律也只是《大清律例》。到了清末，內(nèi)憂外患加上社會(huì)發(fā)展，舊律的刪改和新律的制定已是迫在眉捷。1902年，清政府任命沈家本、伍廷芳二人為修律大臣，1904年修訂法律館正式運(yùn)作，開始修律。1905年，刪除舊律，廢除重刑完成。至1909年，舊律改造過程基本結(jié)束。在修訂舊律的過程中，沈家本也開始著手制訂新刑法。1907年編成《修正刑律草案》，引來守舊勢力的反駁，并隨后出現(xiàn)了著名的“禮法之爭”。沈家本等欲大量吸收西方國家最新刑法理論，這一思想主要體現(xiàn)于《大清新刑律》中。因?yàn)樗鼰o論是在形式上還是內(nèi)容上，都體現(xiàn)修律者采用西方近代刑法原則與制度的極大努力。形式上分總則與分則兩編，采用編、章、條的編撰體制，其篇章排列不再以原六部職掌為順序，完全是現(xiàn)代刑法典的結(jié)構(gòu)；內(nèi)容上，建立了以自由刑為主要新刑罰體系，實(shí)行罰刑法定主義，酌減死刑并在一定程度上體現(xiàn)了法律需前人人平等的精神。雖然從這部法典頒布到清朝滅亡前后不過9個(gè)月，已足顯沈家本等人移植外國法律的努力。但由于守舊勢力的反對(duì)，在當(dāng)時(shí)還難以真正植入中國的法律體系，卻對(duì)以后中國刑法的發(fā)展卻有至為深遠(yuǎn)的影響。隨后的中華民國臨時(shí)政府和中華民國南京國民政府的刑法即為例證。

除了近代刑法典的制定外，近代民法與商法、刑事訴訟法與民事訴訟法，近代行政法等也在清末修律中相繼產(chǎn)生。雖大多未及正式頒行，但一些西方法律制度已深深地植入人們的觀念，近代中國法律體系也由此開始形成。

三、如何繼承和改造傳統(tǒng)——關(guān)于法律本土化的幾點(diǎn)反思

法律的生成方式無外乎兩種：一是完全依靠本地區(qū)、本民族的自發(fā)培育，即完全建立在“本土資源”上的法律；二是法律移植。無論是哪種，都不可能忽視一個(gè)十分重要的問題，即國際化與本土化的關(guān)系。自發(fā)生長的法律如果不關(guān)注別國法律的進(jìn)展，不借鑒一切有用的制度文明，必將走向保守和落后；移植的法律如果不注重結(jié)合本國國情加以重塑和改造，則必將與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，至多停留于紙上的文字。

近代中國的特殊國情，決定了中國近代的法律改革和建設(shè)不可能像西方法律的近代化那樣，為保障資產(chǎn)階級(jí)的自由和民主。而是為了國家富強(qiáng)，擺脫外國侵略者的壓迫，以恢復(fù)中國作為一個(gè)泱泱大國的尊嚴(yán)。在清末修律中，修律者的美好愿望最初是從收回治外法權(quán)開始，而所有這一切的根本目的，只是為了維護(hù)搖搖欲墜的清朝統(tǒng)治。因而，中國法律的近代化，表現(xiàn)出極為明顯的功利性格[11]。

清末法律改革，引進(jìn)在大量的西方法律觀念和制度，在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下是十分必要的，而且符合歷史發(fā)展的趨勢。一方面，改革打破了固有的中華法系傳統(tǒng)，吸收了世界先進(jìn)法律文化成果；另一方面制定出來大量的法律在一定程度上與當(dāng)時(shí)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，廣大民眾還未受到近代法律觀念的啟蒙，統(tǒng)治階層也只是將改革法律作為茍延殘喘的不得已手段，且其內(nèi)部也充滿激烈的斗爭和矛盾。在當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化條件下，無論是多么先進(jìn)的法律制度移植到中國都難以“存活”。為此，筆者提出以下幾點(diǎn)反思：

1、晚清的法律改革總體上說反映了一種歷史發(fā)展的必然趨勢，外國法律的植入帶來的積極因素占主導(dǎo)地位。但是，此種評(píng)價(jià)不能離開當(dāng)時(shí)的客觀現(xiàn)實(shí)背景。“禮法之爭”、現(xiàn)實(shí)頒行中的有限作用、法律改革的實(shí)質(zhì)目的等使得其意義多存在于對(duì)觀念的層面。這對(duì)于我國現(xiàn)階段法律現(xiàn)代化的模式選擇，即究竟是政府領(lǐng)導(dǎo)自上而下，還是由社會(huì)下層變革帶動(dòng)上層建筑變革，究竟是采用漸進(jìn)式還是激進(jìn)方式進(jìn)行改革，究竟是由經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶動(dòng)文化進(jìn)步還是先發(fā)展文化再促進(jìn)經(jīng)濟(jì)，提供了一種參照。

2、法學(xué)教育和法律文化觀念的形成不能僅僅是“西洋化”，中國傳統(tǒng)法律精神和法律原則及其現(xiàn)代價(jià)值是使中國法律文化延續(xù)傳承和立足于世界強(qiáng)國之林的歷史根基。不加改造地吸收外國法律，倡導(dǎo)“全盤西化”，“植入”就很可能會(huì)轉(zhuǎn)化為一種“侵入”，使中國法律的發(fā)展迷失方向。

3、法律的現(xiàn)代化，離不開中國整個(gè)系統(tǒng)，包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化、教育、科技等的現(xiàn)代化。按照馬克思主義的經(jīng)典理論，經(jīng)濟(jì)發(fā)展才是一切制度變革的最終動(dòng)因。與之相適應(yīng)的政治、文化則是重要的本土資源。法律的移植不能脫離中國的現(xiàn)實(shí)，任何急功近利的加速現(xiàn)代化，都必將使法律與社會(huì)之間產(chǎn)生“落差”。

4、究竟何為法治的本土資源？西方法律的植入不僅是西方法律對(duì)中國法律文化傳統(tǒng)的改造，也使得相當(dāng)多的西方法律制度作為世界共同的先進(jìn)文化被中國法律文化傳統(tǒng)所吸納。中國的鄉(xiāng)土已不再是從前的鄉(xiāng)土，中國的現(xiàn)實(shí)也在不斷變化。對(duì)中國法律文化傳統(tǒng)的繼承與改造，應(yīng)當(dāng)在民族性和本土化、全球性和國際化中尋求平衡。

【注釋】

[1]沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社，第667頁。

[2]何勤華：《法的移植和法的本土化》，載北京大學(xué)法學(xué)院編《程序的正統(tǒng)性》，法律出版社2003年版，第44頁。

[3]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊(cè)），商務(wù)印書館1961年版，第6頁。

[4]張中秋：《比較視野中的法律文化》，法律出版社2003年版，第26頁。

[5]何勤華、李秀清：《外國法與中國法——20世紀(jì)中國移植外國法反思》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第17頁。

[6]公丕祥：《當(dāng)代中國的法律革命》，法律出版社1999年版，第32頁。

[7]夏勇：《法治源流——東方與西方》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第181頁。

[8]參見張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社1991年版。

[9]范忠信：《中西法文化的暗合與差異》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第287頁。

[10]張晉藩：《中國法系綜論》，載朱勇主編《〈崇德會(huì)典〉、〈戶部側(cè)例〉及其他》，法律出版社2003年版，第160頁。

[11]曹全來：《國際化與本土化——中國近代法律體系的形成》，北京大學(xué)出版社2005年版，第184頁。