【關(guān)鍵詞】 傳統(tǒng)藥物知識；知識產(chǎn)權(quán)；保護研究；現(xiàn)狀分析

隨著知識經(jīng)濟的凸起以及我國加入WTO后與國外在許多領(lǐng)域頻繁發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，我國政府、學(xué)術(shù)界和企業(yè)界正以前所未有的程度關(guān)注著我國傳統(tǒng)藥物知識的保護，并在諸多方面進行了努力探索和實踐。但由于傳統(tǒng)知識的內(nèi)在屬性(如在現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度看來，受保護的客體已處于公有領(lǐng)域，屬于“人人都可自由使用的對象”；其成果屬于群體智慧與貢獻的結(jié)晶；超越了知識產(chǎn)權(quán)保護所關(guān)注的個人智力成果的范圍等)同樣也體現(xiàn)在我國傳統(tǒng)藥物知識當(dāng)中，因此，在現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度框架下，無論是從學(xué)術(shù)研究、立法探索，還是司法實踐，對保護我國傳統(tǒng)藥物知識都遇到不少困難，有些甚至是難以逾越的障礙。如何在不傾覆現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度的基礎(chǔ)上有效保護我國傳統(tǒng)藥物知識，是我國目前迫切需要解決的難題。筆者現(xiàn)從下述3個方面加以總結(jié)和分析。

1 學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域

由于傳統(tǒng)藥物知識與其他類別的傳統(tǒng)知識(如民間文藝、農(nóng)作物知識等)具有共性，是傳統(tǒng)知識的組成部分，因而迄今為止，國內(nèi)外學(xué)術(shù)界大多依然將其納入傳統(tǒng)知識保護的領(lǐng)域。 國外在傳統(tǒng)知識保護研究方面，學(xué)術(shù)界盡管有不同的觀點，但其重點一般集中在是否將傳統(tǒng)知識納入現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護體系中。如有些研究著眼于傳統(tǒng)知識保護理論架構(gòu)的建立，而有些學(xué)者則將其研究重點放在探討傳統(tǒng)知識與現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度的不適應(yīng)方面。另外，有些學(xué)者的研究盡管是傳統(tǒng)知識保護已有爭論的延伸，但其中也還是專門探討了傳統(tǒng)藥物知識的保護問題，只是贊成用知識產(chǎn)權(quán)制度保護傳統(tǒng)知識的理論還不夠明晰，其中一個原因是對保護概念有多種理解。一些人按照知識產(chǎn)權(quán)理解這個概念，認(rèn)為保護主要意味著排除第三方的未經(jīng)授權(quán)的使用；而另外一些人則將這種保護看作是一種防止傳統(tǒng)知識被不當(dāng)使用的工具，使該使用不給那些產(chǎn)生和使用該傳統(tǒng)知識的社會生活和文化帶來負(fù)面影響。而對類似于傳統(tǒng)藥物知識這種技術(shù)知識的保護方法，贊同采用知識產(chǎn)權(quán)保護傳統(tǒng)知識的學(xué)者們提出類似現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的替代方案。主要包括以下幾個方面：①傳統(tǒng)知識不應(yīng)當(dāng)視為公共領(lǐng)域的公開技術(shù)；②應(yīng)當(dāng)拋棄所謂現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法上的個人主義觀念，建立集體產(chǎn)權(quán)制度，確認(rèn)傳統(tǒng)社區(qū)對傳統(tǒng)知識的所有權(quán)；③適當(dāng)變通專利法的相關(guān)要件，對傳統(tǒng)知識提供專利保護；④強調(diào)傳統(tǒng)知識對于現(xiàn)代科技進步的重要作用，要求從產(chǎn)權(quán)歸屬上確認(rèn)傳統(tǒng)社區(qū)對于后續(xù)技術(shù)的所有權(quán)或者利益分享權(quán)[1-2]。 Trtti[3]認(rèn)為，傳統(tǒng)藥物知識的利用與深海開采有相似之處，傳統(tǒng)藥物知識可以作為所謂“人類共同遺產(chǎn)”加以保護。這種機制可以在聯(lián)合國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)組織授權(quán)的委員會下運作，要求企業(yè)在研究中使用傳統(tǒng)藥物知識時支付初始費用。費用征收包括：①利用傳統(tǒng)藥物知識進行藥物研究并在其中發(fā)現(xiàn)化合物的企業(yè)必須支付初始費用，以認(rèn)可傳統(tǒng)藥物知識使他們節(jié)省時間和成本。與專利使用費不同，這種費用不是由藥品投放市場所帶來的。②企業(yè)必須為任何通過使用傳統(tǒng)藥用植物中發(fā)現(xiàn)的化合物而成功市場化的藥品支付使用費。這種費用是固定的，其支付在包含這種化合物的藥品成功市場化的20年后終止，但當(dāng)同一種化合物用于生產(chǎn)不同藥品時，各種藥品的使用費期限則分別計算。然而，Trtti所設(shè)計的上述架構(gòu)卻存在明顯的前提錯誤，即把傳統(tǒng)藥物知識當(dāng)作“人類共同遺產(chǎn)”，至少絕大多數(shù)的發(fā)展中國家是不會接受這一觀點；另外，這種機制為傳統(tǒng)藥物知識的利用者設(shè)定了許多義務(wù)，而利用者大多數(shù)是隸屬于發(fā)達(dá)國家的制藥企業(yè)。這一機制的實施無異于是要剝奪發(fā)達(dá)國家的現(xiàn)實利益，因此，在沒有任何強有力的國際約束機制為保障的前提下，沒有任何發(fā)達(dá)國家會愿意主動承擔(dān)這些義務(wù)。而在目前由發(fā)達(dá)國家所主導(dǎo)的國際政治經(jīng)濟秩序條件下，要使國際社會采納Trtti所設(shè)計的制度，將是一個漫長的過程。

Grethel Aguilar[4]認(rèn)為傳統(tǒng)藥物知識是不能出售的，而只能留在土著人當(dāng)中，能出售的只是對該知識的使用和創(chuàng)新。其宗旨是土著人將永遠(yuǎn)不放棄對創(chuàng)新或知識的排他權(quán)。這主要考慮到需要為后代保留繼續(xù)利用這些創(chuàng)新并可以在兩代人之間轉(zhuǎn)讓知識的權(quán)利。Quinn[5]設(shè)計了一種特殊權(quán)利制度。該制度引入了專利制度中的發(fā)明人和強制許可等概念，并規(guī)定了傳統(tǒng)藥物知識的永久保護期。Jacoby等[6]提議建立“有效特殊權(quán)利制度”。其中，關(guān)于權(quán)利范圍，權(quán)利人享有當(dāng)企業(yè)利用其所有的傳統(tǒng)藥物知識開發(fā)產(chǎn)品時要求補償?shù)臋?quán)利。該制度設(shè)有兩種機制，以確保相應(yīng)權(quán)利的有效實施。即：①通過強制許可制度，當(dāng)企業(yè)使用傳統(tǒng)藥物知識開發(fā)產(chǎn)品時，權(quán)利人有獲得使用費的權(quán)利。②權(quán)利人可以得到阻止使用其傳統(tǒng)藥物知識開發(fā)產(chǎn)品的權(quán)利。關(guān)于權(quán)利人的身份，可以是一個人、一個家庭、一個部落、一個醫(yī)療行會或一群商人；在某些情況下，一群村落也可以擁有財產(chǎn)權(quán)。權(quán)利的期限為50年。該制度還規(guī)定，新的財產(chǎn)權(quán)體制只是前瞻性的，不矯正過去占有所造成的不公平等。

上述觀點是在國內(nèi)有完善權(quán)利人權(quán)利保障的法律前提下才能夠得以實施；另外，隨著國際社會有關(guān)突發(fā)公共衛(wèi)生事件頻繁發(fā)生，如何在維護傳統(tǒng)藥物知識權(quán)利人的同時，有效地保障公眾利益和國家利益，也依然沒有得到體現(xiàn)。

在國內(nèi)，隨著學(xué)術(shù)界對傳統(tǒng)知識保護問題愈來愈關(guān)注，與傳統(tǒng)藥物知識保護有關(guān)的研究也在逐漸深入。在傳統(tǒng)知識的保護模式問題上，學(xué)術(shù)界存在較大的爭議，其焦點目前主要集中在是否應(yīng)采用知識產(chǎn)權(quán)保護傳統(tǒng)知識。贊同者認(rèn)為，可以利用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)體系來保護傳統(tǒng)知識，或只需對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系的某些方面稍加修改來保護傳統(tǒng)知識。理由是：①知識產(chǎn)權(quán)保護延及傳統(tǒng)知識將促使這些知識在現(xiàn)代經(jīng)濟領(lǐng)域的傳播和發(fā)展，起到提升技術(shù)革新的積極作用；②對傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)認(rèn)同將激發(fā)當(dāng)?shù)睾屯林用癖Ｗo環(huán)境和管理生物多樣性的積極性，有利于弘揚民族文化，保持世界的多元性；③利用知識產(chǎn)權(quán)保護傳統(tǒng)知識，可以借助發(fā)達(dá)國家法律上的義務(wù)確保傳統(tǒng)知識的持有者獲得一個公平和相當(dāng)?shù)睦娣峙洌虎茉谥R產(chǎn)權(quán)模式下，可以采取擴大現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度保護范圍的方式，解決傳統(tǒng)知識的全面保護問題。批評者則強調(diào)，現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)體系不適合用來保護傳統(tǒng)知識。他們認(rèn)為：①利用知識產(chǎn)權(quán)保護實際上會破壞產(chǎn)生和管理這種知識的基礎(chǔ)；②通常，傳統(tǒng)知識是一個社區(qū)的共同財產(chǎn)，代代相傳，如果用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法保護，它就會被私有化——這可能否決了擁有傳統(tǒng)知識的后代們和工業(yè)上使用這種知識；③將土著社區(qū)及其資源引入市場經(jīng)濟的框架最終會導(dǎo)致這些社區(qū)的顛覆和毀滅；④西方知識產(chǎn)權(quán)概念與土著和傳統(tǒng)社區(qū)的實踐和文化不相容，而且價值取向也不符[7]。有學(xué)者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法的目的在于將知識轉(zhuǎn)換為適于市場的商品，而不是在于按照知識最合適的文化內(nèi)容來保護，這個目的必然切分這種知識，使之成為能被知識產(chǎn)權(quán)法保護的可鑒別和可管理的碎片。而傳統(tǒng)知識的本質(zhì)是具有整體性和協(xié)調(diào)作用[8]。

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域占據(jù)絕對優(yōu)勢的發(fā)達(dá)國家之所以同意參與有關(guān)傳統(tǒng)知識問題的國際研討，關(guān)鍵原因在于他們已經(jīng)清楚地認(rèn)識到，傳統(tǒng)知識是現(xiàn)代技術(shù)與知識創(chuàng)新的基礎(chǔ)和源泉；而過去一味強調(diào)保護創(chuàng)新，忽視傳統(tǒng)知識保護的結(jié)果就是造成了大量傳統(tǒng)知識的破壞甚至滅絕，這也使創(chuàng)新失去了基礎(chǔ)。因此，在迄今為止的討論中，發(fā)達(dá)國家一直在強調(diào)：任何對傳統(tǒng)知識的保護都不應(yīng)妨礙相關(guān)知識和資源的正常流動與獲取，也不應(yīng)該阻止對相關(guān)知識和資源的合理開發(fā)與可持續(xù)利用。基于這方面的考慮，發(fā)達(dá)國家堅決反對向傳統(tǒng)知識和資源授予壟斷性的私權(quán)。為此，國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，從一定意義上講，保護傳統(tǒng)知識的目的就是要與現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)保護相抗衡；并建議設(shè)計一種機制，使那些技術(shù)與知識創(chuàng)新能力較弱，但在保護與可持續(xù)利用傳統(tǒng)知識方面擁有相對優(yōu)勢的群體獲得合理而有效的保護；另一方面，通過完善知識產(chǎn)權(quán)的授權(quán)體系，防止那些本應(yīng)屬于全體社會公眾的知識與資源被少數(shù)人通過知識產(chǎn)權(quán)而壟斷[9]。當(dāng)然，就我國傳統(tǒng)藥物知識而言，其保護的目的并非完全要與現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)保護相抗衡，而是應(yīng)在劇烈國際競爭中維護本應(yīng)屬于我國自己的國家利益。

盡管有些學(xué)者主張大多是對現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度尤其是專利法上一些重要制度和原則的變通，但在現(xiàn)行法律法規(guī)框架內(nèi)實施這些主張，的確存在一系列疑問。如這些主張是否能夠處理好圍繞知識利用和技術(shù)進步而發(fā)生的一系列主體之間的利益關(guān)系、是否具備制度上的可操作性、是否真的能夠?qū)崿F(xiàn)其所預(yù)期的立法目標(biāo)等。對此，有學(xué)者認(rèn)為，這些問題顯然不是國際社會上的投票表決能夠解決的；如果不能明確這些問題的答案，發(fā)展中國家即使真的能夠游說西方社會從政治上接受保護傳統(tǒng)知識的觀點，恐怕也難以從制度上落實這些保護主張。并進一步指出，傳統(tǒng)知識的保護與否，在政治或者政策層面的復(fù)雜程度可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及制度規(guī)則建設(shè)層面的復(fù)雜程度。因此，建議保護傳統(tǒng)知識首要的努力方向應(yīng)該是研究制定可操作及能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)期目標(biāo)的制度規(guī)則的可行性，然后再去決定是否應(yīng)該對傳統(tǒng)知識提供保護[10]。

另外，國內(nèi)有些學(xué)者根據(jù)我國傳統(tǒng)藥物知識的特殊情況及目前的現(xiàn)狀，認(rèn)為應(yīng)該有針對性地提供不同方式的保護。其中包括：①對國家和社會公眾有重大意義，非少數(shù)民族持有并且還未廣為人知的傳統(tǒng)知識，應(yīng)認(rèn)定為國家所有，由中央政府有關(guān)部門代表國家行使權(quán)力。②對明顯具有少數(shù)民族特色的傳統(tǒng)知識，由民族自治機關(guān)或者其他組織行使權(quán)力。③對尚未公開的傳統(tǒng)知識(如祖?zhèn)魉幏?，由其持有者行使權(quán)利，對這類知識的使用要經(jīng)過持有者同意。④對廣為流傳實際上已經(jīng)處于公有領(lǐng)域的傳統(tǒng)知識(如有記載且早已公開的大量處方)，為其設(shè)定任何權(quán)利都存在很大的難度，而且在實踐中由任何組織行使這種權(quán)利也不切實際。所以，對此類傳統(tǒng)知識任何人都可以無償?shù)厥褂茫瑢@類知識“保護”的出發(fā)點主要是防止他人尤其是外國人將其申請為專利或者在其身上獲得知識產(chǎn)權(quán)[11]。

2 立法探索

1994年，第三世界網(wǎng)絡(luò)提出制定社區(qū)知識產(chǎn)權(quán)法(the Community Intellectual Property Rights Act)，建議保護地方社區(qū)與植物品種有關(guān)的創(chuàng)新和知識。其中涉及的內(nèi)容包括社區(qū)之間的自由貿(mào)易、地方社區(qū)的登記、創(chuàng)新的登記、共有者的權(quán)利、監(jiān)督者的權(quán)利以及對創(chuàng)新的評價。該法建議創(chuàng)新和知識的報酬可以不是金錢，但必須由地方社區(qū)根據(jù)其習(xí)慣決定[12]。 在區(qū)域立法方面，安第斯共同體(由玻利維亞、哥倫比亞、厄瓜多爾、秘魯和委內(nèi)瑞拉5國組成)關(guān)于遺傳資源獲取共同制度的第391號決議建立了獲取遺傳資源的共同體制，于1996年7月在該共同體的5個成員國內(nèi)生效。該制度的作用在于承認(rèn)土著人和社區(qū)對生物多樣性的歷史貢獻，保障安第斯共同體成員國公平和平等地分享使用該國遺傳資源獲得的利益。根據(jù)這一制度，安第斯共同體成員國對他們的資源享有主權(quán)，那些希望使用成員國的植物和微生物活性成分的組織和個人必須獲得必要的授權(quán)并與成員國簽訂獲取合同。該制度確立的原則包括：對遺傳資源及其副產(chǎn)品的主權(quán)；對技術(shù)訣竅、創(chuàng)新和傳統(tǒng)做法的承認(rèn)；培訓(xùn)、科研、開發(fā)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓；亞區(qū)域合作；國民待遇和互惠；亞區(qū)域生物資源自由貿(mào)易；司法保障和透明度等。另外，安第斯共同體的第486號決議建立了共同知識產(chǎn)權(quán)體制，于2000年12月1日生效。該決議旨在改進安第斯共同體的知識產(chǎn)權(quán)程序，同時也給予地方社區(qū)充分保護，并明確保護與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的生物資源和知識。東盟(the Association of South East Asian Nations，ASEAN)由于認(rèn)識到各成員國擁有世界上最具多樣性的生態(tài)，認(rèn)識到保護這種生態(tài)是東盟各國的共同利益，同時認(rèn)識到生物和遺傳資源在開發(fā)藥物及其他工農(nóng)業(yè)相關(guān)產(chǎn)品方面的價值，于2000年2月24日制定了《生物與遺傳資源獲取框架協(xié)定(草案)》。該協(xié)議框架覆蓋所有生物和遺傳資源，包括與之相關(guān)的傳統(tǒng)知識。但獲取生物和遺傳資源并不意味著當(dāng)然獲取與該資源相關(guān)的傳統(tǒng)知識，獲取這種傳統(tǒng)知識應(yīng)在獲取申請中明確表示；另外，在采納CBD之前收集的來自東盟地區(qū)的外生境物質(zhì)應(yīng)為人類利益而持有，從而應(yīng)不允許獲得知識產(chǎn)權(quán)；不應(yīng)允許對植物、動物、微生物或其任何部分，以及傳統(tǒng)和土著知識的專利等。2000年，非洲聯(lián)盟組織(OAU)制定了《關(guān)于保護當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)、農(nóng)民與育種者權(quán)利、管理生物資源獲取的示范法》，該示范法中規(guī)定了社區(qū)權(quán)利、針對生物資源及傳統(tǒng)知識的獲取和利益分享機制等，并強調(diào)社區(qū)權(quán)和對控制生物多樣性以及傳統(tǒng)知識、革新和與他們有關(guān)的實踐的利用、管理和發(fā)展的責(zé)任，早在對生物多樣性產(chǎn)生私權(quán)之前，早在個人所有權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的概念出現(xiàn)之前，就已存在。因此，社區(qū)權(quán)應(yīng)視為是自然的、不能讓與的、早已存在的或基本的權(quán)利。

在國家立法方面，菲律賓傳統(tǒng)知識立法值得特別關(guān)注。主要基于兩點原因：其一，它是國際上第一個針對傳統(tǒng)知識進行專門立法保護的國家；其二，它首創(chuàng)了在傳統(tǒng)知識立法過程中與傳統(tǒng)社區(qū)部落和民間團體磋商對話的互動模式。菲律賓傳統(tǒng)知識保護法是一個法律體系，由三部分組成：①第247號法令：《保護為科學(xué)、商業(yè)利用或其他目的被利用的生物與遺傳資源及其副產(chǎn)品與衍生物的規(guī)則框架》(1995)；②第247號法令《實施細(xì)則》(1996)；③《原住民權(quán)利法案》(1997)。

哥斯達(dá)黎加傳統(tǒng)知識保護具有如下特征：①該國于1998年通過的《生物多樣性法》清晰顯示，哥斯達(dá)黎加意圖通過CBD公約，與其承擔(dān)的TRIPS義務(wù)相適應(yīng)。②該法意在填補在此之前國內(nèi)法僅能保護自然資源(如野生動植物等)，而未對生物與遺傳資源相關(guān)的對象加以保護，并提供利益分享的規(guī)則空白。③哥斯達(dá)黎加承襲了菲律賓模式，即在立法階段邀請傳統(tǒng)社區(qū)部落代表參與意愿表達(dá)。盡管哥斯達(dá)黎加的《生物多樣性法》受到一些批評，但迄今為止，各國為實施CBD制定的國內(nèi)法中，各項條款仍被認(rèn)為是最雄心勃勃和詳盡的。值得一提的是，在1996年6月該法起草之前，在沒有任何法律框架保護下，哥斯達(dá)黎加曾就生物多樣性開發(fā)與跨國公司簽定過6項合同。而自該法起草以來，基于上述法律條款前提下，未能就生物多樣性開發(fā)利用與任何外國公司簽定合同。

印度作為歷史悠久、資源豐富的發(fā)展中國家，也是國際論壇中對遺傳資源、傳統(tǒng)知識保護呼聲最高的國家之一。其《生物多樣性法》(Draft Indian Biological Diversity Bill，2002年)和2004年4月15日生效的《生物多樣性法細(xì)則》都是很重要的法律。根據(jù)印度法律規(guī)定，當(dāng)同意批準(zhǔn)任何人對研究成果的獲取或轉(zhuǎn)讓、專利和知識產(chǎn)權(quán)的申請或者對第三方就所獲得的生物資源與相關(guān)知識的轉(zhuǎn)讓時，政府主管部門可規(guī)定期限和條件以確保所獲得的生物資源與相關(guān)知識轉(zhuǎn)讓所產(chǎn)生利益的公平分享。另外，2002年，印度還對其1970年的專利法進行了一次新的修訂，其中修正案涉及遺傳資源、傳統(tǒng)知識的保護。

泰國依據(jù)1997年《憲法》第6條的規(guī)定制訂了《傳統(tǒng)泰醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護法》(Thai Traditional Thai Medicinal Intelligence Act)，專門為其傳統(tǒng)泰醫(yī)藥處方提供保護。該法區(qū)別了國家處方(National Formulae)、私人處方(Private Formulae)和普通處方(General Formulae)三種不同種類的“傳統(tǒng)處方”，以采取不同的措施加以保護。

厄瓜多爾1998年《憲法》第84條承認(rèn)社區(qū)祖?zhèn)髦R的“集體知識產(chǎn)權(quán)”，其1989年的《知識產(chǎn)權(quán)法》第377條也為本土社區(qū)的集體知識產(chǎn)權(quán)保護構(gòu)建一種特別法體系。

2000年12月21日，巴西2.052-6號《暫行辦法》規(guī)定：國家承認(rèn)土著和本土社區(qū)有權(quán)決定與遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識的使用。該知識不得被“非法使用”和其他未經(jīng)授權(quán)的利用[第8條(1)和(2)]。該辦法后被“巴西執(zhí)行權(quán)利”法更新，以及部分修正(2.216-11號《暫行辦法》，2001年4月26日)。2001年8月30日，巴西頒布“第2186-16號臨時措施”(Provisional Measure No.2186-16)，提供了對已取得遺傳資源有關(guān)之傳統(tǒng)知識的保護。

2000年6月26日，巴拿馬立法院頒布了《為保護其文化認(rèn)同與傳統(tǒng)知識而制訂之規(guī)范原住民族集體權(quán)利之特別知識產(chǎn)權(quán)法》，設(shè)立了一種關(guān)于本土居民集體權(quán)利的特別知識產(chǎn)權(quán)制度，以保護本土居民的文化身份和傳統(tǒng)知識。該法案主要是通過特別登記體系(a special registration system)保護原住民社群(indigenous communities)的集體知識權(quán)利(the collective rights of intellectual property)與傳統(tǒng)知識，除了賦予登記所有人特別權(quán)利，包括許可他人或為排除他人對傳統(tǒng)知識的商業(yè)利用及對于原住民傳統(tǒng)藝術(shù)作品或手工藝品等文化表達(dá)證明的同意權(quán)外，尚確保原住民社群對傳統(tǒng)知識的權(quán)利，規(guī)定僅能由原住民社群或授權(quán)他人為申請，排除未經(jīng)授權(quán)的第三人取得知識產(chǎn)權(quán)，如著作權(quán)、工業(yè)發(fā)明、商標(biāo)、地理標(biāo)示等的排他權(quán)。

2002年4月20日，葡萄牙頒布判例法第118/2002號(Portugal’s Decree-Law No.118/2002)，目的是為具有潛在和現(xiàn)實利益的土著植物原料的登記、保存和轉(zhuǎn)讓等建立法律保障機制。值得注意的是，葡萄牙的這部法律明確規(guī)定，傳統(tǒng)知識之注冊自申請日起有50年之保護期間，期滿得申請延展。 相對于國外的立法現(xiàn)狀，我國目前與傳統(tǒng)藥物知識保護有關(guān)的法律法規(guī)十分有限，僅包括：《反不正當(dāng)競爭法》、《保守國家秘密法》及《保守國家秘密法實施辦法》、《商標(biāo)法》、《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》、《原產(chǎn)地標(biāo)記管理規(guī)定》和《原產(chǎn)地標(biāo)記管理規(guī)定實施辦法》、《專利法》、《藥品注冊管理辦法》及《中藥品種保護條例》等。

3 司法實踐 盡管國內(nèi)外出臺了一系列的法律法規(guī)，但由于立法上的缺陷，在保護傳統(tǒng)藥物知識的司法實踐中，并未取得應(yīng)有的社會效果。例如，菲律賓第247號法令在實施過程中遭遇到諸多困難。就傳統(tǒng)知識開發(fā)而言，自1995年第247號法令實施以來，菲律賓僅簽發(fā)了兩份研發(fā)許可。但該法案規(guī)則過于復(fù)雜且官僚化，以致實施起來極為困難。哥斯達(dá)黎加于1998年通過的《生物多樣性法》，在各國為實施CBD公約制定的國內(nèi)法中曾被認(rèn)為是最雄心勃勃和詳盡的，但由于該法對獲取生物多樣性資源設(shè)置過多障礙以及原住民未能從中獲得利益等原因，所以，1996年6月該法起草之前，在沒有任何法律框架保護下，哥斯達(dá)黎加曾就生物多樣性開發(fā)與跨國公司簽定過6項合同。而自該法起草以來，基于上述法律條款前提下，未能就生物多樣性開發(fā)利用與任何外國公司簽定合同。 而在我國，由于相關(guān)立法的不足以及某些法律法規(guī)之間的不協(xié)調(diào)，以致司法有時陷入尷尬境地。例如，《中藥品種保護條例》(以下簡稱《條例》)與《專利法》之間的協(xié)調(diào)問題。《條例》第二條第二款規(guī)定，申請專利的中藥品種依照專利法的規(guī)定辦理，不適用本條例。但此款規(guī)定，因為《條例》沒有規(guī)定專利檢索條款，對申請專利各階段的中藥品種和公告專利權(quán)后的中藥品種專利的各種法律狀態(tài)如何辦理未作具體規(guī)定，在實踐中無法實施第二條第二款規(guī)定。中藥品種申請專利后按專利法的規(guī)定程序要經(jīng)過初審、公開、實審、公告專利權(quán)、宣告無效(2001年7月1日之前還有撤消程序)的階段；初審、實審階段申請人隨時可以撤回專利申請；專利局審查部門對申請專利進行初審、實審后如果不符合專利法的規(guī)定會依法駁回專利申請；獲得專利權(quán)后專利權(quán)人也可自動聲明放棄專利權(quán)和因未按規(guī)定繳納專利年費而終止專利權(quán)；專利權(quán)期限屆滿而終止專利權(quán)；因撤消程序(2001年7月1日之前的專利)或宣告無效程序被取消專利權(quán)等情況，《條例》都未作具體規(guī)定。因此，在實踐中無法操作而導(dǎo)致申請專利的中藥也得到中藥品種保護。如1985年申請專利(1985年4月1日申請發(fā)明專利，1991年3月6日被正式授權(quán)，專利號為ZL85100957.3)的中藥“新清寧片”由中國中醫(yī)研究院實驗藥廠獲得《中藥品種保護證書》(ZYB2071996045)和營口市中藥廠獲得同品種《中藥品種保護證書》(ZYB2071996045-1)并生產(chǎn)；1991年申請專利的中藥“急支糖漿”(專利號ZL911072586)由太極集團浙江東方制藥有限公司獲得《中藥品種保護證書》(ZYB2071995043)和由太極集團涪陵制藥廠獲得同品種《中藥品種保護證書》(ZYB2071995043-1)并生產(chǎn)；福建匯天生物藥業(yè)有限公司1992年獲得專利權(quán)的中藥“山楂精”(專利號為ZL87107880.1)，2002年4月17日獲得《中藥品種保護證書》(ZYB2072002058)。所以，《條例》第二條第二款“申請專利的中藥品種，依照專利法的規(guī)定辦理，不適用本條例”的規(guī)定形同虛設(shè)，未能施行，應(yīng)與專利法協(xié)調(diào)解決。 另外，某些企業(yè)利用《條例》第十八條的規(guī)定抑制競爭對手，以達(dá)到控制市場的目的。例如，刊登于2005年8月29日某專業(yè)媒體的一則由萬榮三九藥業(yè)有限公司發(fā)布的題為“未獲得《中藥保護品種證書》舒血寧注射液生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)停止生產(chǎn)銷售”的廣告，正是整個事件的導(dǎo)火索。國家食品藥品監(jiān)督管理局(SFDA)的確于2005年1月24日發(fā)布了第40號《中藥保護品種公告》，公告中，萬榮三九藥業(yè)有限公司的舒血寧注射液首家列為中藥保護品種，至2005年8月11日，已有萬榮三九藥業(yè)有限公司、大同市惠達(dá)藥業(yè)有限公司、北京雙鶴天然高科制藥有限公司3家企業(yè)獲得了舒血寧注射液《中藥保護品種證書》。盡管所述內(nèi)容均符合事實，但這則廣告容易讓人誤解為國家公告，其矛頭實際上直指神威藥業(yè)等幾家正在申報舒血寧《中藥保護品種證書》的企業(yè)，認(rèn)定他們不能繼續(xù)生產(chǎn)和銷售舒血寧。據(jù)2004年醫(yī)院臨床用藥市場調(diào)查顯示，舒血寧注射液排在中成藥銷售排行榜的前3位，巨大的市場潛力也使得競爭更為激烈。在已經(jīng)獲得《中藥保護品種證書》的企業(yè)看來，神威藥業(yè)等企業(yè)是不能繼續(xù)生產(chǎn)的，因為“被批準(zhǔn)保護的中藥品種，在保護期內(nèi)限于由獲得《中藥保護品種證書》的企業(yè)生產(chǎn)”，而對于申報期間的生產(chǎn)問題，條例中并未作出明確規(guī)定。盡管雙方企業(yè)的行為都是合法的，但廣告的無形效應(yīng)已經(jīng)使得暫時未獲《中藥保護品種證書》企業(yè)的市場丟失殆盡[13]。 《條例》有些規(guī)定具體操作困難。如《條例》第九條第二款規(guī)定，國家中藥品種保護審評委員會應(yīng)當(dāng)自接到申請報告書之日起6個月內(nèi)作出審評結(jié)論，但實際操作中有時6個月內(nèi)作不出審評結(jié)論，給生產(chǎn)企業(yè)造成停產(chǎn)停銷的經(jīng)濟損失和帶來不必要的麻煩。例如，“回生第一丹膠囊”是《衛(wèi)生部藥品標(biāo)準(zhǔn)》1994年第九冊收載的中藥品種。該藥原由內(nèi)蒙古自治區(qū)扎蘭屯松鹿制藥廠、內(nèi)蒙古自治區(qū)庫倫蒙藥廠生產(chǎn)。庫倫蒙藥廠生產(chǎn)的“回生第一丹膠囊”(ZZ-3720-國藥準(zhǔn)字[1998]ZF-180號)于2000年批準(zhǔn)為“國家中藥保護品種”(ZYB2072000083)，保護期自2000年8月17日至2007年8月17日。扎蘭屯松鹿制藥廠于2000年4月6日向中藥品種保護辦公室申報該廠生產(chǎn)的“回生第一丹膠囊”(ZZ-3720-內(nèi)衛(wèi)藥準(zhǔn)字[1995]0739)中藥品種保護。2001年6月22日中藥品種保護審評委員會向內(nèi)蒙古自治區(qū)藥品監(jiān)督管理局發(fā)出《關(guān)于請核查你區(qū)有關(guān)企業(yè)違法生產(chǎn)回生第一丹膠囊問題的函》，“經(jīng)我會核查，扎蘭屯松鹿制藥廠生產(chǎn)的回生第一丹膠囊已于2000年4月6日向我會申報同品種保護，根據(jù)《條例》及有關(guān)文件規(guī)定，在該企業(yè)獲得《中藥品種保護證書》以前應(yīng)停止該品種的生產(chǎn)和銷售”。中藥品種保護審評委員會接到扎蘭屯松鹿制藥廠申報“回生第一丹膠囊”同品種保護申請已14個月，仍未做出審評結(jié)論，導(dǎo)致扎蘭屯松鹿制藥廠生產(chǎn)多年的“回生第一丹膠囊”成了違法生產(chǎn)[14]。

4 結(jié)語 隨著傳統(tǒng)知識的潛在價值被國際社會的喚醒，發(fā)展中國家希望參與知識產(chǎn)權(quán)制度變革的強烈愿望愈來愈強烈，尤其是Bellagio宣言的結(jié)束語則淋漓盡致地表達(dá)了這種愿望：“我們認(rèn)為，在信息成為最為重要的資源的時代，知識產(chǎn)權(quán)制度不應(yīng)該由少數(shù)人制定后向大多數(shù)人推廣。這種制度不能當(dāng)然地忽略其他族群對于世界文化的貢獻。我們必須重新設(shè)想我們的知識產(chǎn)權(quán)制度。”然而，盡管國際社會和一些國家政府為保護傳統(tǒng)知識作出了許多努力，但效果及其有限，我國也同樣面臨類似的問題，在遇到具體的立法和司法實踐時， 時常因為立法上的缺陷以及法律法規(guī)之間甚至部門之間利益的不一致而遭遇尷尬的局面。對我國而言，傳統(tǒng)藥物知識屬于一種特殊的知識存量，它不是知識增量所能代替的。我國目前在國際知識(增量)生產(chǎn)分工中處于明顯的劣勢，而傳統(tǒng)藥物知識是有可能使我國在國際競爭中保持一席之地的少數(shù)底牌之一。如果我們自己不注意傳統(tǒng)知識的開發(fā)和保護，就將喪失寶貴的資源。因此，為了國家的整體利益，我國應(yīng)該摒棄一些學(xué)究式的爭論，避免部門之間集團利益的紛擾，以有效保護為核心，以國家利益為最高原則，統(tǒng)一各相關(guān)部門的優(yōu)勢資源，積極為我國傳統(tǒng)藥物知識的相關(guān)立法和司法保駕護航。