關(guān)鍵詞: 問責制/角色承擔/說明回應/違法責任/經(jīng)濟法

內(nèi)容提要: “問責制”是一種超越“違法責任”的責任機制，代表著現(xiàn)代社會經(jīng)濟條件下“責任”作為一種系統(tǒng)性的制度結(jié)構(gòu)所具有的整合和調(diào)節(jié)功能。“問責制”的要義在于每一個扮演一定角色的社會成員都承擔相應的義務和權(quán)責，并加以常規(guī)化的督促，若有違背或落空則必當追究，不允許“脫法”。“問責制”是《法國民法典》確立的過失責任的高級發(fā)展，并經(jīng)由社會契約和公共選擇理論的深化而獲得了普適性意義。“問責制”的制度結(jié)構(gòu)由角色承擔、說明回應和違法責任的三段式構(gòu)成。在政府對經(jīng)濟的調(diào)控監(jiān)管、國有財產(chǎn)管理經(jīng)營等諸多領(lǐng)域，問責制對中國經(jīng)濟法的制度完善和創(chuàng)新均具有重要意義。

隨著近年政府公共管理改革的深化，塑造“可問責政府”、弘揚“問責制”作為一個可欲的目標引起了各方重視。但目前對“問責”的理解主要針對政府，而且局限于黨政體系內(nèi)的責任追究，比如“可問責政府”被理解為對政府追究法律責任、地方行政長官被中央或上級免職以對其“問責”等。這樣理解雖然并非謬誤，但卻削弱了問責制的應有功能。實際上，“問責制”是一種超越“違法責任”的高級的管理機制，它代表著現(xiàn)代社會經(jīng)濟條件下“責任”作為一種系統(tǒng)性的制度結(jié)構(gòu)所具有的整合和調(diào)節(jié)功能。問責制不限于違法責任，也不局限于政府等公共主體，而具有廣泛的應用空間。在現(xiàn)代法治社會，人人皆可問責是一個基本理念，在政治、經(jīng)濟和社會各領(lǐng)域，都可以也需要適用問責制。本文擬對“問責制”的概念、理論基礎(chǔ)、制度結(jié)構(gòu)以及實踐應用等作一探討。

一、問責制的含義和意義

（一）問責制的含義

在漢語中，問責制的“責”與一般所稱責任的“責”相同，但是“責”的含義比較復雜，漢語的“責”已不敷現(xiàn)代公共管理和法治發(fā)展的實際所需。在英語中，有眾多的“責”或“責任”概念。比如表示問責制或問責的accountability，具有全權(quán)負責、可問責、對問責應予說明回應之意；有時也被譯為“問責”的answerability，則是指問責和回應的過程或者具體的可問責、可回應性。Responsibility 是指相對具體的角色及其權(quán)義設(shè)置、承擔，既可以是某種法律上的義務、職責職權(quán)，也包括倫理或道德范疇的義務或角色定位，如企業(yè)社會責任（CSR）[1]、政治人物宣稱對人民“有承擔”（responsible for people）。duty 更為具體，也有職責、義務、負擔的意思。而liability對于國人來說較為熟悉，意指違法責任及其追究。另外還有obligation，在債務、義務的意義上也被稱為“責”或“責任”。概念的區(qū)分并不僅出于研究的謹慎，不同的概念也指代不同的事物，當概念與其所指事物或具體的制度相聯(lián)系，產(chǎn)生的差異就不容忽視了。

再看問責的“問”。所謂“問”，英文中常用ask，與之對應的是answer。有問有答、一問一答顯示出“問責”的關(guān)鍵在于構(gòu)建一種動態(tài)的督促和回應機制。缺少常規(guī)性、制度性的監(jiān)督，正是政府公共管理中種種問題的癥結(jié)所在。在不乏法律規(guī)定的情況下，角色錯位、越位、缺位、從利益沖突中牟利、貪腐依然普遍存在，人們習慣性地將其歸結(jié)于執(zhí)法和司法不力，即liability 不落實，而殊不知，accountability、responsibility 與liability 之間的銜接并非易事。近年來，民眾和輿論監(jiān)督對政府公共管理的透明、公正、到位發(fā)揮了重要作用，實際上就是“問”的具體表現(xiàn)。而且不僅對于政府公共管理，在社會性甚至私人領(lǐng)域如私人投資經(jīng)營中的股東、董事等角色的擔當和實現(xiàn)，都離不開“問”責。

綜上，問責制（accountability）是將概括的和具體的角色擔當、問和責結(jié)合在一起的一個概念，它強調(diào)現(xiàn)代社會中的角色及其義務，在其位謀其政、不在其位不謀其政，并施以有效的經(jīng)常性督促，若有違背或落空則必當追究責任，不允許其“脫法”。

（二）問責制的理論與實踐意義

法學界長期以來流行的一個觀點，就是把法律責任與部門法的獨立性掛鉤。民法對應民事責任，刑法對應刑事責任，行政法對應行政責任，在這種理解之下，經(jīng)濟法務必要造出一個“經(jīng)濟責任”，才能證成其是一個法律部門。其實所謂的民事、刑事和行政責任，僅僅是liability 而已，以此劃分法律部門，忽略了責任的其他重要含義。部門法的劃分及其“獨立性”，本來就是主客觀結(jié)合的產(chǎn)物，三大法律責任的劃分也是一樣。比如美國，在法的民刑兩分法之下，罰款等我們所謂的行政責任也歸屬于民事法范疇。現(xiàn)代社會關(guān)系的實體內(nèi)容愈益復雜多樣，包括經(jīng)濟法在內(nèi)的新興法律部門層出不窮，一定要用性質(zhì)、種類有限的liability 形式來限定法律部門的種類和數(shù)量，削足適履，連傳統(tǒng)的“六法”都囊括不了，遑論涵蓋今日豐富多采、日新月異的各種法律制度，從而會對當今的法學、法制和法治產(chǎn)生負面影響。從邏輯上說，民事責任、刑事責任和行政責任也不乏相通之處。民法上的懲罰性違約金、行政法上的罰款、刑法上的罰金在“成因上具有可分性”，而就“經(jīng)濟實質(zhì)”而言則不易區(qū)分。[2]所謂其性質(zhì)不同，實際上是先驗地認為三法的性質(zhì)不同而反推出來的。本來將法律責任狹隘地理解為違法責任已不盡科學，還要在此基礎(chǔ)上將其與部門法劃分掛鉤，就更經(jīng)不起推敲了。

將責任、法律責任限定于違法責任，在深層次上反映了一種靜態(tài)、狹隘的法律觀。這種法律觀將法律理解為一種外在于經(jīng)濟和社會生活的“外生變量”，僅代表國家公權(quán)力的意志對違法行為進行懲戒和制裁。這種法律觀反映了“公私對峙”時代的傳統(tǒng)法律生態(tài)，當國家僅作為“守夜人”提供“警察”和司法服務時，這種法律觀的形成是必然的，至于經(jīng)濟和社會實踐，則與法律責任沒有必然關(guān)系。但在現(xiàn)代社會，一方面“公私融合”已經(jīng)成為新的時代背景，國家作為一股強大的力量參與到經(jīng)濟和社會的運行中去，“當代國家和法承受空前的經(jīng)濟暨公共職能，日益體現(xiàn)社會的意志和利益及其與社會的高度合作”，[3]從而形成“經(jīng)濟國家”，國家職能不能再局限于追究違法責任；另一方面法律也高度“社會化”，回應經(jīng)濟和社會實踐的客觀需要，法律的經(jīng)濟性、社會性日益增強，從注重違法責任的“外生變量”轉(zhuǎn)變?yōu)椤扒丁痹诮?jīng)濟和社會實踐之中、整合與調(diào)節(jié)經(jīng)濟和社會發(fā)展的“內(nèi)生因子”。這樣一來，傳統(tǒng)的法律觀也就必然要讓位了。法律是實踐的產(chǎn)物，法律的生命力和解釋力在根本上取決于能否回應經(jīng)濟和社會實踐的需要。比如經(jīng)濟法就是典型的現(xiàn)代法，經(jīng)濟法的公私交融特性導致了經(jīng)濟法律責任的特殊性。[4]問責制對于經(jīng)濟法尤為重要，因為在經(jīng)濟法中沒有天然的利益主體，無論是公共經(jīng)濟管理、國有財產(chǎn)管理經(jīng)營還是政府參與交易，無不依賴角色的設(shè)置或模擬，由此也決定了責權(quán)利相統(tǒng)一成為經(jīng)濟法的關(guān)鍵性基本原則之一。經(jīng)濟法的責任機制與問責制是高度契合的，它超越傳統(tǒng)的違法責任而具有更加深刻的含義。問責制的精髓，就是將責任和法律責任轉(zhuǎn)化為上述“內(nèi)生因子”，有效銜接accountability、responsibility與liability，促進經(jīng)濟和社會的改革與發(fā)展。通過對問責制的研究，可以證明“責任”具有跨法律部門的法治一般性質(zhì)，也可見任何部門法的實體關(guān)系都不惟一對應于一類或一種性質(zhì)的違法責任。所以，研究問責制首先可以使我們在理論上重新認識責任和法律責任，特別對基于現(xiàn)代社會的背景來體認在“公私融合”的時代大勢下問責制具有的重要意義。

此外，問責制還具有重要的實踐意義。這一點從政府公共管理的改革和進步中，已經(jīng)可以窺見其一斑了。從根本上說，責任——從角色義務到說明回應再到違法追究——貫穿于人類政治、經(jīng)濟和法律文明的各個環(huán)節(jié)，貫穿于政治制度、經(jīng)濟制度和法律制度的基本邏輯之中。如果把法律責任等同于liability，則責任必然是殘缺不全的，責任缺失會使法律喪失其最重要的社會功能，社會也會因為“脫法”而丟卻基本的秩序。正是由于角色義務不清，主體行為的可問責和可回應性不明，導致轉(zhuǎn)型期在調(diào)控監(jiān)管、國資利用、政府合同等方面出現(xiàn)諸多問題，相關(guān)法律的責任追究條款總是流于紙面上的條文，無法發(fā)揮切實功效。凡此種種，無一不凸顯問責制之于實踐的重要意義和價值。

二、問責制的理論基礎(chǔ)和制度結(jié)構(gòu)

（一）問責制的理論基礎(chǔ)

就邏輯和歷史發(fā)展而言，問責制是《法國民法典》確立的過失責任原則在當代的高級發(fā)展。《法國民法典》確立了三大法律原則：財產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過失責任。二百余年來，這三大原則在世界各地獲得廣泛推崇，上升為法治的基本原則。在我國修憲保護私人財產(chǎn)權(quán)、《物權(quán)法》制訂以及改革開放以來交易大發(fā)展和《合同法》立法過程中，人們對前兩大原則已給予充分關(guān)注，認可了其超越民法和法制的普適價值，在實踐中也起到了喜人的積極作用。相比之下，由《法國民法典》1382條集中表達的過失責任——“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致使行為發(fā)生之人對該他人負賠償?shù)呢熑巍盵5]——似乎被國人有意無意地忽略了。從客觀上說，正在走出熟人、鄉(xiāng)土社會的中國，社會成員普遍還不習慣于在個體自主、自立、自強，以及契約、承諾（信用）、明辨是非曲直基礎(chǔ)上的擔當，責任意識淡薄。從主觀上說，在市場經(jīng)濟的大潮洶涌而來，在無數(shù)人的矛盾沖突、博弈形成信用的過程中，對每一個理性的個體而言，敢為敢當在短期內(nèi)并不能為其帶來利益，有過失就承擔責任反而會減損其既得利益，于是人人都隨時會萌發(fā)損人利己、損人不利己，或者為官等閑、“胡來”或貪腐的沖動，而在信用、監(jiān)管、法治不彰的條件下，有過失通常也不必承擔責任，把后果推給他人和社會了之。最近三聚氰胺問題引發(fā)的奶粉事件就是一個典型案例。售鮮奶時悄悄地加點水和蛋白精，多得幾個小錢，哪管之后“洪水滔滔”，社會付出萬千倍的外部成本來解決問題，到時也只能將極少數(shù)行為人繩之以法，絕大多數(shù)始作俑者不僅未對其行為承擔責任，反因自身不義、不法行為導致生活無著而脅迫政府不得不由納稅人買單給予其財政補貼。沒有過失責任，何來公平正義與和諧？所以，在當今中國，應當像曾經(jīng)對《法國民法典》的前兩大原則高度重視那樣，大力倡導過失責任、弘揚做人敢為敢當（responsiblepeople）。盡管過失責任在《法國民法典》中僅指違法責任，即liability，但其意義在于主張法律面前人人平等，人人可被問責，每個人都要對自己的行為承擔責任，無論王公貴族或黎民百姓，國家、政府、官員、普通公務員、國企抑或私人，毫無例外。這也正是“問責制”的精髓所在。問責制的發(fā)展，是把過失責任從個體拉向公共領(lǐng)域和公私組織內(nèi)部，譬如在私人企業(yè)和政府內(nèi)部強調(diào)領(lǐng)導崗位的accountability 和具體崗位的responsibility，并適應經(jīng)濟社會的高度發(fā)展及其復雜性，使人們對過失的認定更趨科學、合理。

對于過失責任向公共領(lǐng)域的過渡，借助社會契約理論和公共選擇理論的基本精神，也可得到印證。

社會契約是一種傳統(tǒng)理論，有眾多派系，也始終是西方政治哲學的主流理論之一。從總體上而言，社會契約的理論本意是為國家尋求一種合法性的支持。隨著時代的發(fā)展，社會契約所主張的“主權(quán)在民”、“自由平等”等思想受到了越來越多的重視，其應用范圍也相應得到了很大的擴展。[6]總體而言，國家與人民、國家權(quán)力與人民權(quán)利始終是社會契約論的兩個最重要的維度，它的理論視角直指國家合法性這一根本性的問題，繞開眾多中間環(huán)節(jié)而將公民與國家直接聯(lián)系在一起，用權(quán)力與責任、權(quán)利和義務這樣的標準進行衡量和評價。社會契約論的基本精神在于將每個人視為獨立的個體，締約者即人民讓渡自己全部或部分的權(quán)利交由國家行使從而形成國家權(quán)力，人民則保留個人權(quán)利作為推翻違約國家或政府的基礎(chǔ)，“這個社會公約一旦遭到破壞，每個人就立刻恢復了他原來的權(quán)利，并在喪失約定的自由時，就又重新獲得了他為了約定的自由而放棄的天然的自由”。[7]社會契約論的基本價值判斷即在于，每個社會主體——個人、組織和國家都負有特定的角色，享有不同的權(quán)利或權(quán)力，負有不同的義務或職責，因此必須通過法律手段來監(jiān)督這些角色性的權(quán)力和職責、權(quán)利和義務等得到遵守。

社會契約論通過“公民—國家”的框架來解釋政府責任的基本法理，公共選擇理論則從國家內(nèi)部的行為邏輯出發(fā)闡釋同樣的機理。公共選擇是指對應于自由市場中的個人選擇，由政府機構(gòu)內(nèi)部的組成人員基于“公共利益”做出的行為。從個人選擇到公共選擇，主體的自然屬性并無不同，但是其政治屬性和社會屬性卻發(fā)生了根本性的變化。“假若國家作為一種類似于市場的制度而存在是為了提供公共物品和減少外部性的話，它就必須完成顯示公民對公共物品之偏好的工作，就如同市場顯示出消費者對私人物品之偏好一樣”。[8]因此問題就來了：同樣是兼有自利和利他本性的個人，如何在市場和政治結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)換中保持合法性與正當性？公共選擇理論給出的答案是，“政府似乎不僅僅是一種投票規(guī)則或把有關(guān)選民偏好的信息輸入其中的黑箱，而且還是由真實的人們——代理人、官僚以及選民組成的一種公共機構(gòu)，且每個人都有他們自己的目標和約束”，[9]從而關(guān)鍵就在于賦予代表公共利益行事的個人以明確的角色義務，并對其進行日常性、制度化的監(jiān)督，以保證違背角色要求的行為能夠得到及時糾正和解決。

綜上，《法國民法典》規(guī)定的過失責任主要針對個體，社會契約理論和公共選擇理論則針對公共領(lǐng)域，顯示出責任作為一種系統(tǒng)性的制度約束所具有的重要價值，特別是超越違法責任而對經(jīng)濟和社會實踐所具有的重大意義。

（二）問責制的制度結(jié)構(gòu)

從制度發(fā)生及演進的視角來看，問責制是伴隨著20 世紀后期西方國家開展的“新公共管理運動”而出現(xiàn)的。新公共管理的背景，是在公用事業(yè)市場化、國有企業(yè)民營化，乃至于政府管理向第三部門轉(zhuǎn)移的國際性浪潮下“公共權(quán)力的行使方式發(fā)生了很大的變化”。[10]在這種“公私融合”的時代背景下，傳統(tǒng)的公共管理與狹隘的違法責任都已經(jīng)不適應經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要，“不斷增長的公—私聯(lián)系，包括與非營利部門的社會服務之間的實體聯(lián)系，導致了部門之間界限的混亂，并且導致進一步區(qū)分公共責任和私人責任的困難”。[11]由此出現(xiàn)了accountability，即把簡單的責任上升為一種立體的結(jié)構(gòu)和多元的機制，顯示出實踐對于制度創(chuàng)新的要求。

對于究竟如何翻譯和界定accountability，有公共責任、受托責任、財務責任等提法，“問責制”則為人們越來越多地采用。它“是一種職責，負責任意味著具有高度的職責感和義務感——行為主體在行使權(quán)力之前就明確形成權(quán)力所追求的公共目標；在行為實施的過程中，公共責任表現(xiàn)為主動述職或自覺接受監(jiān)督，受外界評判機構(gòu)的控制并向其匯報、解釋、說明原因、反映情況、承擔義務和提供賬目；在行為實施之后，公共責任是一種評判并對不當行為承擔責任——撤銷或糾正錯誤的行為和決策，懲罰造成失誤的決策者和錯誤行為的執(zhí)行者，并對所造成的損失進行賠償”。[12] 需要補充的是，問責制的運用不限于公共領(lǐng)域，筆者就親見在美國的IT 私人企業(yè)和工程承包中，通過組織和工作規(guī)章，對accountability 和responsibility 的詳細說明及界定。

問責制應當是一個系統(tǒng)的構(gòu)成。就其內(nèi)容而言，除accountability 本身可以理解和界定為領(lǐng)導角色、全權(quán)擔當，如香港對特定高官實行的狹義問責制外，可將其看作由角色擔當（responsibility）、說明回應（answerability）和違法責任（liability）組成的“三段式”。

Responsibility，即角色擔當或承擔，是指角色義務的具體化、動態(tài)化和主體化。在現(xiàn)代社會中，每一個成員都扮演著不同的角色，要求其扮演每個角色時都忠實、適當?shù)芈男性撎囟ń巧N含的義務和要求，否則社會便無法順暢地運轉(zhuǎn)。Responsibility 要求各種角色、廣義上也包括領(lǐng)導或全權(quán)負責的角色及其權(quán)義的設(shè)置必須清晰、明確，不應混亂不明或交叉混同，角色扮演者則勇于擔當其專業(yè)、本份。當然，在問責制中，重點是那些具有公共性、社會性的responsibility，比如政府公共管理、公有企事業(yè)單位中的角色；至于私人領(lǐng)域的各種、各等角色及其擔當，可以主要通過契約、章程、習慣等加以解決。

Answerability，即說明回應，是指通過一種日常、動態(tài)、制度或非制度化的督促和監(jiān)管，來保障角色責任的實現(xiàn)。角色擔當具有動態(tài)的內(nèi)涵和維度，而不止于靜態(tài)的角色設(shè)置。在當代社會，對許多角色的要求既宏觀、復雜，又具體、多變，若不對其擔當施以日常的督促、權(quán)衡、調(diào)整，非要到釀成不良后果才啟動責任追究機制，則一方面已經(jīng)遲矣，另一方面事出匆忙，缺乏對特定角色擔當情形的信息累積，也勢必會增加責任追究的成本、難度，同時影響責任追究乃至法律實施的效果。

Liability，即違法責任及其追究，這是傳統(tǒng)法律責任最為看重的部分。作為法治秩序的底線，其重要性不言而喻。它保障事先確定的角色變成現(xiàn)實的消極而最后的約束。傳統(tǒng)的責任主要是事后追究，已不足以應付現(xiàn)代社會關(guān)系的普遍需求，而在引入了角色擔當和說明回應后，懲戒仍是不可或缺的。同時，liability 也是answerability 的自然延伸，從而將responsibility—answerability—liability 的三段式加以完整的演繹。

問責制是法治的一般性要求，社會關(guān)系的運行只有融入了“問責制”這個潤滑劑和粘合劑，才能在法治軌道上平穩(wěn)運行。當然，每個部門法的調(diào)整目標、對象各有不同，因此與問責制的契合方式和程度也不盡一致。比如民商法，“過失責任”以外的accountability、responsibility、answerability 甚至部分的liability，都不妨交由私人意思自治去實現(xiàn)；而憲法行政法、經(jīng)濟法與問責制的聯(lián)系要內(nèi)在、直接得多，因為公私融合的經(jīng)濟法特別需要強調(diào)責權(quán)利相統(tǒng)一。“公共性和私人性領(lǐng)域的融合，以及公共性責任和財產(chǎn)責任的融合，正是經(jīng)濟法始終強調(diào)的‘組織關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的融合’下的責任方式。”[13] 三、問責制與中國經(jīng)濟法的制度完善——以“國有資產(chǎn)法”為中心

經(jīng)濟法以公共經(jīng)濟管理為中心，以政府為主導，相關(guān)社會關(guān)系沒有天然的人格化主體，也沒有天然人格化的利益主體。這在調(diào)控、監(jiān)管和政府采購等交易中都是如此，而在國有財產(chǎn)關(guān)系中表現(xiàn)得尤為典型、明顯。國有財產(chǎn)屬于全民所有，在法律上由國家作為所有權(quán)人，其占有、利用、收益、處分、決策、監(jiān)管、保護等任何一個環(huán)節(jié)的主體都是通過法律或行政擬制的，不像自然人做股東或董事天然就是所有權(quán)人、做經(jīng)理天然就是“打工仔”，國務院和總理、各級地方政府及其首長、各級國資委、國有股股東、國有股東委派的董事、國有或國有控股企業(yè)的經(jīng)理等在國有財產(chǎn)體系中都只是模擬的所有權(quán)代表、所有權(quán)人或“打工仔”的角色，角色扮演均非當然，因而天然缺乏適當?shù)睦骝?qū)動和約束，要保證國家所有權(quán)的存續(xù)和有效實現(xiàn)，除社會對它的意義、作用和特性需有高度共識外，關(guān)鍵在于建立一套有效的責任機制。

我國國有財產(chǎn)在運用和管理中，問題和漏洞很多，根本原因就在于角色設(shè)置和問責方面的缺失。目前《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》已經(jīng)出臺，這是必要的，但總的來說，僅對已有的做法和制度進行總結(jié)是不夠的，尚需按照問責制原理加以審視、梳理，以與時俱進、有所進展。

（一）角色擔當

在國有財產(chǎn)的運用、管理中，角色擔當首先要求對國有財產(chǎn)所有權(quán)的抽象代表、具體出資人（股東）、國資實際占用者的角色予以界分，在此基礎(chǔ)上加以落實。《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的一大進步，是明確國務院和地方政府都有權(quán)代表國家履行國有財產(chǎn)出資人的職責，邏輯上無需再自上而下層層授權(quán)，以免國資則在等待授權(quán)和授權(quán)不明中一點點流失。但在立法過程中，對代表國家所有權(quán)的監(jiān)督管理角色和代表具體國有資本的出資人角色始終有所混淆。從表面上看，確定國資委由本級政府授權(quán)、代表本級政府履行出資人職責，就理清了國資的代理鏈條，實際上卻使國有財產(chǎn)管理經(jīng)營的主體結(jié)構(gòu)更加混亂。因為所謂出資人就是對企業(yè)具體出資或投資的人，也就是股東，任何一級國資委都沒有能力也不可能在同級政權(quán)投資的各行各業(yè)范圍內(nèi)進行資本運作、當好具體老板，這樣還會架空國有或國有控股企業(yè)在工商局登記的出資人，使它們依公司法承擔的股東權(quán)利義務與責任相分離。設(shè)立國資委的初衷，是由它集中行使代表國家所有權(quán)的監(jiān)管職能，改變“九龍治水”的局面，但將它定位為具體“老板”或出資人的話，也會形成自己監(jiān)督自己的利益沖突。代表國家所有權(quán)的監(jiān)督管理職能是總老板職能，按照國際慣例，財政部門是專門承擔該職能的國家機關(guān)，根據(jù)實際需要，將對“經(jīng)營性國有資產(chǎn)”的監(jiān)管職能從中分出來由國資委行使，也未嘗不可，這樣的話，國資委也就不應做“出資人”了。也就是說，按照accountability、responsibility 的要求，國有財產(chǎn)的總“老板”角色和具體老板角色不能由同一個主體來承擔，否則就與法治背道而馳了。立法中幾經(jīng)反復和討論，現(xiàn)在人們終于認識到這個道理，于是確定由國資委專做出資人，不再承擔作為總“老板”的監(jiān)管職能，該職能仍回歸財政部門。但是這樣一來，從新加坡政府投資公司的成功經(jīng)驗和我國國資經(jīng)營的改革走向看，國資委這樣一個既不是政府也不可能是企業(yè)的“出資人”也就沒有必要存在了，由各級政權(quán)根據(jù)國有經(jīng)濟布局的需要設(shè)置若干集團公司或資產(chǎn)經(jīng)營公司，開展經(jīng)營和資本運作，代表國家所有權(quán)充當同級政權(quán)的最高一級出資人即可。在國有財產(chǎn)體系中，出資人角色在總所有人角色的監(jiān)督管理下從事活動，在轉(zhuǎn)投資條件下，出資人角色有權(quán)也有義務對所屬企業(yè)做出資人進行監(jiān)督管理，當然這種監(jiān)督管理不是依托公權(quán)力，而屬于私的企業(yè)和資本關(guān)系。

財政部門是專門代表國家所有權(quán)行使監(jiān)督管理職能的機關(guān)，但不限于此，如在我國，國土資源部承擔土地、礦產(chǎn)等資源型國有財產(chǎn)的總所有人職能，審計、檢察、公安、行政監(jiān)察等其他一些機關(guān)也在各自的職責范圍內(nèi)、一定程度上扮演著國資總所有人角色。總所有人角色所監(jiān)督管理的，也不限于投資經(jīng)營條件下出資者依法當好具體“老板”，更多地還要督促任何特定國有財產(chǎn)的占用者管好、用好國有財產(chǎn)，避免損毀、挪用侵占、受騙被盜、貪污浪費等。

只有區(qū)分并明確界定國有財產(chǎn)所有權(quán)的抽象代表、具體出資人（股東）、國有財產(chǎn)實際占用者這三種不同角色，才能形成科學、合理、規(guī)范、法治的國有財產(chǎn)和國有經(jīng)濟體系，使國家所有權(quán)有效行使和實現(xiàn)的多年追求變?yōu)楝F(xiàn)實。

國有財產(chǎn)所有權(quán)的抽象代表的職能就是國有資產(chǎn)總所有人的角色，其任務，是依照憲法、法律，制訂政策、規(guī)章，監(jiān)督好任何掌管著一定國有資產(chǎn)的主體，管好、用好國有資產(chǎn)，在其投資經(jīng)營的情況下則監(jiān)督其當好股東或出資人。明確由一定的機關(guān)扮演這種角色，將其區(qū)別于工商管理、藥品和食品監(jiān)管、礦山安全監(jiān)督、勞動監(jiān)察等承擔經(jīng)濟社會公共管理者角色的機關(guān)，也是“政資分離”，避免公共管理角色與投資經(jīng)營角色發(fā)生錯位和利益沖突的需要。具體出資人（股東）就是在工商局登記的作為企業(yè)股東或者出資人的主體，擔當該角色的主體既可以是企事業(yè)單位，也可以是國家機關(guān)。它們按照企業(yè)和公司法投資經(jīng)營，有義務在承擔總“老板”職能的機關(guān)的監(jiān)督管理之下，為國家（包括地方）當好股東，經(jīng)營好國有資本及企業(yè)。

國有財產(chǎn)的實際占用者十分廣泛，包括任何國家機關(guān)、國有或國有控股企業(yè)、以國有財產(chǎn)舉辦的事業(yè)單位和社會團體等。它們以國有財產(chǎn)為基礎(chǔ)從事行政、經(jīng)濟、立法、司法等活動，其角色范圍內(nèi)的活動受承擔相應公共職能的機關(guān)管理監(jiān)督，有關(guān)資產(chǎn)占用則受承擔國有資產(chǎn)總“老板”職能的機關(guān)監(jiān)管，企事業(yè)單位團體還要受制于其具體的出資人（股東）或舉辦者。

（二）說明回應

在國有財產(chǎn)體系中，為確認、落實、追究責任，說明和回應應當不拘一格，包括體制內(nèi)外的各種方式和機制。除了上述三種角色間的監(jiān)管和被監(jiān)管關(guān)系，它們各自也要受各級人大及其常委會、上級和同級政府、上級部門等的監(jiān)督。國有資產(chǎn)經(jīng)營管理中任何一個環(huán)節(jié)的角色扮演，都負有可問責并說明回應的責任。如國有財產(chǎn)實際占用者對承擔總“老板”和具體出資人職責者承擔說明責任，承擔具體出資人職責者對承擔總“老板”職責者承擔說明責任，承擔總“老板”職責者對同級政府及人民代表大會承擔說明責任，同時它們都應對公眾承擔說明責任，等等。

與私人領(lǐng)域不同，對私人企業(yè)和私人領(lǐng)域的其他主體來說，除涉嫌違法、犯罪外，他人無權(quán)就其財產(chǎn)占用、投資、企業(yè)經(jīng)營管理等加以干預或指責。國有財產(chǎn)、國有資本、國有及國有主體控制的企業(yè)則不同，其所有權(quán)人是國家，而每一個公民都是構(gòu)成所有權(quán)主體的一分子，這就決定了對于國有財產(chǎn)及其投資經(jīng)營、所派生的企業(yè)活動和日常占用、處分，公眾、職工等當然有權(quán)提出疑問、質(zhì)詢，表達期待，比如提出福利腐敗、高管薪酬等問題，相關(guān)角色及其承擔者有義務即時地作出回應。

總之，國資體系中的任何角色及扮演角色的人都是可問責的，應當受有權(quán)機關(guān)和公眾的監(jiān)督，作出解釋或說明，也可以主動匯報、反映情況，在說明回應的問責過程中接受評判。這樣就升華了對過失責任的判定，以行為的特定條件和背景來判斷其是否合理（也即行為人有無過失）成為常態(tài)；同時在answerability 之下，角色扮演者如有任何疏失、不軌，就難以遁形，角色扮演者為其行為承擔相應不利后果的幾率和程度大為提高，社會因此可望變得更公平也更有效率。

（三）違法責任

在國資體系中，承擔行為的不利后果主要涉及兩個問題。一是違反角色義務和說明責任應承擔哪些具體的不利后果。除了民事、行政和刑事責任外，作為具有顯著公共性的法律關(guān)系，在國有資產(chǎn)關(guān)系中，也應引入公共性、社會性責任，如重大決策失誤的引咎辭職、資格剝奪等。二是通過怎樣的途徑使具體的不利后果得以實現(xiàn)。民事、行政和刑事訴訟對國有財產(chǎn)保護一般而言都是適用的，但值得注意的是，由于國有財產(chǎn)的公共性和缺乏天然的人格化主體，在某個環(huán)節(jié)的角色模擬失效時，民事訴訟和行政訴訟都對原告資格有所限定，刑事公訴也有特定的條件限制，這就增加了國有財產(chǎn)遭受侵害而得不到救濟的風險。對此，首先，要建立、完善民事公訴制度，檢察機關(guān)對任何侵犯、損害國資的人和事負有總檢察職能，可代表國家對任何個人、企事業(yè)機關(guān)團體單位損害國有財產(chǎn)的行為提起民事訴訟。其次，任何依法占有、管轄、管理經(jīng)營著一定國有財產(chǎn)的主體，包括企事業(yè)機關(guān)團體等單位，均可就自身財產(chǎn)權(quán)益受損訴諸法院，其中國家機關(guān)提起訴訟的，是以自己的名義而不是國家的名義，所以它并非公訴，只是保護國有財產(chǎn)的一般民事訴訟。最后，法律上應當允許熱心正直的公民就國有財產(chǎn)受損害而提起訴訟，鼓勵公民關(guān)心全民、國家的利益，充當“檢察官”。當事單位、檢察機關(guān)應當就國有財產(chǎn)受損起訴而不起訴的，允許公民向人民法院起訴，這也是國有財產(chǎn)全民所有的要求和表現(xiàn)，是人民對國有財產(chǎn)的利用和保護實施監(jiān)督的一種必要形式。

除《企業(yè)國有資產(chǎn)法》外，問責制在經(jīng)濟法的制度完善和創(chuàng)新中具有廣闊的空間。比如《中華人民共和國反壟斷法》已經(jīng)實施，但關(guān)于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置仍不無存疑。現(xiàn)行的具體安排是：國家工商總局負責規(guī)制濫用市場支配地位，商務部負責審查經(jīng)營者集中，國家發(fā)改委則主要負責價格壟斷規(guī)制，三者在國務院反壟斷委員會的協(xié)調(diào)下開展工作，但不會采用聯(lián)合執(zhí)法或者部級會商機制。[15]應當說，它們的角色責任如何確定和落實是一大難題，如未達申報標準但結(jié)果可能足以誘致濫用優(yōu)勢的經(jīng)營者集中是由商務部還是工商總局負責、價格壟斷是濫用優(yōu)勢的結(jié)果之一時應由工商局抑或發(fā)改委來處理、對公用事業(yè)的設(shè)施和價格等壟斷問題不通過特定監(jiān)管機構(gòu)能否加以有效規(guī)制，等等。在accountability、responsibility 上的重疊和可能的推諉、扯皮，無疑會削弱《反壟斷法》的實施效果。再比如，近期引起關(guān)注的宏觀調(diào)控決策失誤的法律責任問題，強調(diào)宏觀調(diào)控決策失誤要承擔法律責任，顯示出對宏觀調(diào)控施行法治的期望，這一點無可厚非，但是宏觀調(diào)控法治絕不僅是追究違法責任這么簡單。復雜多變的經(jīng)濟形勢要求靈活應對的宏觀調(diào)控“，與反壟斷法一樣，合理的宏觀調(diào)控決定著它的正當、合法，而不是相反——宏觀調(diào)控的合理性和正當是不能用法條來證明的”。[16]對宏觀調(diào)控的“合理性”判斷，需要構(gòu)建完整的問責制及其三段式，并將業(yè)務判斷規(guī)則（business judgment rule）融入其中，增強其經(jīng)濟性、專業(yè)性和技術(shù)性，這樣“科學、穩(wěn)健、有效的宏觀調(diào)控就得以、也才能從根本上獲得可靠的法治保障”。[17]也惟有如此，探討宏觀調(diào)控的法律責任問題才具有實際意義。

注釋:

[1]史際春、肖竹、馮輝：《論公司社會責任：法律義務、道德責任及其他》，《首都師范大學學報（社會科學版）》2008 年第2 期。

[2]張守文：《經(jīng)濟法責任之拓補》，《中國法學》2003 年第4 期。

[3]史際春、陳岳琴：《論從市民社會和民商法到經(jīng)濟國家和經(jīng)濟法的時代跨越》，載史際春：《探究經(jīng)濟和法互動的真諦》，法律出版社2002 年版，第28 頁。

[4]、[10]、[13]鄧峰：《論經(jīng)濟法上的責任——公共責任與財務責任的融合》，《中國人民大學學報》2003年第3期。

[5]李浩培、吳傳頤、孫鳴崗譯：《拿破侖法典》，商務印書館1979 年版，第189 頁。

[6]江山：《廣義綜合契約論》，載梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000 年版，第76 頁。

[7][法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2003 年版，第19 頁。

[8]、[9][美]丹尼斯.C.繆勒：《公共選擇理論》，楊春學等譯，中國社會科學出版社1999 年版，第6 頁，第7 頁。

[11]Donald F. Kettl，Sharing Power：Public Governance and Private Markets Washington， D.C.， The Brookings Institution， 1993， pp13. 轉(zhuǎn)引自鄧峰：《論經(jīng)濟法上的責任——公共責任與財務責任的融合》，《中國人民大學學報》2003 年第3 期。

[12]周志忍、陳慶云：《自律與他律——第三部門監(jiān)督機制個案研究》，浙江人民出版社1999年版，第24頁。

[14]參見《大部制未涉國資委，〈國資法〉出臺意外加速》，《經(jīng)濟觀察報》2008 年3 月31 日，03 版。

[15] 參見《〈反壟斷法〉執(zhí)法機構(gòu)落定，實施細則或推遲出臺》，http：//www.zsr.cc/ExpertHome/Counselor/200807/210324.html，2008 年7 月24 日訪問。

[16]、[17]史際春、肖竹：《論分權(quán)、法治的宏觀調(diào)控》，《中國法學》2006 年第4 期。