關鍵詞: 水域所有權/漁業權/母權

內容提要: 水資源所有權極為抽象，而水域所有權相對具體;水資源所有權在我國現行法上是一個同一的、抽象的所有權，而水域所有權存在著若干個。漁業權客體上豎立的所有權為其母權，尋覓漁業權的母權可以先找漁業權的客體，爾后鎖定漁業權的母權。但漁船在專屬經濟區、暫定措施水域、過渡水域、公海海域、他國海域作業的情況下，尋覓漁業權的母權時需要稍微變通。

養殖權和捕撈權合稱為漁業權，已被《物權法》第123條所承認，意義重大。漁業權是如何設立的?涉及漁業權的母權問題。對這個問題的探討，有助于厘清水域所有權與養殖權、捕撈權之間的關系，漁業行政主管部門、海洋行政主管部門與漁民之間的關系，《漁業法》和《海域使用管理法》之間的關系，升華出他物權的母權理論。 筆者曾在《準物權研究》一書中討論過尋覓漁業權母權的路徑和方法，[1]其基本觀點仍未發覺有修正的必要，但原來的議論不夠細致，個別意見不夠準確，現在將已經擴展、深化和修正的論述呈現給大家，請批評指正。 一、 三個概念的辨析 尋覓和確定漁業權的母權，時常用到水資源所有權、水域所有權和海域所有權三個概念。它們具有相同點，也存在著差別，需要辨明。 精確地說，水資源與水域不同，前者系對液態水、固態水和氣態水，地表水和地下水的概括性稱謂，極為抽象，用“有體物”描述不盡妥當;后者則僅指液態水、固態水形成的區域，相對具體，可以人為地確定出四至范圍，稱之為“有體物”也勉強說得過去。由水資源和水域的區別所致，水資源所有權和水域所有權便呈現出差別。例如，水資源所有權極為抽象，而水域所有權相對具體;水資源所有權在我國現行法上是一個同一的、抽象的所有權，而水域所有權存在著若干個，按照《海域使用管理法》等法律的規定，至少存在著海域所有權、內陸水域的所有權。當然，在確定漁業權母權的問題上，這些差別似乎沒有影響，可以忽略不計。從這個意義上講，稱漁業權的母權為水資源所有權，或者水域所有權，都可以接受。不過，細細琢磨起來，這里仍然存在著更為貼切些、更為準確些、更為傳神些的問題。由于絕大多數的取水權不關心客體的特定與否，關注符合要求的水量勝于關注水域，稱水資源所有權為取水權的母權就更為貼切和傳神。 鑒于漁業權需要相對具體確定的水域，只有水量而無水域，難以實現漁業權的目的，稱水域所有權為漁業權的母權就更為準確和傳神。水域所有權和海域所有權之間的不同，比較明顯。(1)水域所有權包括海域使用權和內陸水域的所有權，外延較大;海域所有權是水域所有權的一種，外延較小。(2)海域所有權是海域使用權的母權，它能夠派生以養殖用海為內容的海域使用權、以拆船用海為內容的海域使用權、以旅游用海為內容的海域使用權、以娛樂用海為內容的海域使用權、以鹽業用海為內容的海域使用權、以礦業用海為內容的海域使用權、以公益事業用海為內容的海域使用權、以港口、修造船廠等建設工程用海為內容的海域使用權(《海域使用管理法》第25條)。在這些情況下不宜稱水域所有權是海域使用權的母權。但對于太湖、鄱陽湖、洪湖、陽澄湖等內陸水域的養殖權、捕撈權而言，稱水域所有權為母權則恰如其分。(3)雖然在我國現行法上，海域所有權、水域所有權都歸國家享有，由國務院代表國家行使，似乎沒有差別，但是在具體操作上，實際的執行部門是不同的。例如，海域養殖由海洋管理部門監管，內陸水域的養殖、捕撈由農業(包括狹義的農業和漁業)部門監管。 有鑒于此，下文尋覓和確定漁業權的母權時，原則上不將水資源所有權、水域所有權、海域所有權并列提及，而是統一使用水域所有權的概念，除非上下文需要使用水資源所有權的概念，或者海域所有權的用語。 二、 確定漁業權的母權的路徑 按照物權法原理，他物權必然產生于自物權，自物權是他物權的母權;無母權則無他物權。在整個物權體系中，漁業權屬于他物權的系列，也應該從其母權中派生出來。那么，漁業權的母權如何尋覓?仍然離不開物權法原理。眾所周知，所有權與他物權之所以兩立，他物權之所以從所有權中派生，是因為所有權人、他人都要使用、收益同一個所有物，雙方的利益又不相同。法律解決這個沖突的辦法是，使所有權人依其意思“讓出”其所有權中的若干權能，準確地說，是讓他人分享所有權的若干權能，該他人對分享的這部分利益具有法律上之力。該項法律上之力名叫他物權或稱定限物權或限制物權。這給我們以啟示，他物權與其母權(所有權)要分享同一個物上的利益，法律解決問題的辦法是使二權并存于該物之上，換言之，二權的客體是同一個物。從二權之間的關系角度表達這種現象，就形成這樣一個命題:他物權客體上豎立的所有權就是他物權的母權。循此思路，我們尋覓和確定漁業權的母權，最好首先確定漁業權的客體，然后考察該客體上豎立的所有權，至此，可以鎖定該所有權就是漁業權的母權。當然，在毗連區、專屬經濟區、大陸架、公海、他國海域從事漁業作業場合，尋覓漁業權的母權的路徑相對復雜些。[2] 按照漁業權屬于水權的觀點，水權從水資源所有權中派生出來，那么，漁業權自然系分離水資源所有權的部分權能而形成的他物權，水資源所有權為其母權。但是筆者堅持漁業權不同于水權的見解，意識到漁業權多了一個漁業因素，關注水域勝過水量及水所有權的移轉。這個差別是否影響到確定漁業權的母權呢?尤其比照礦業權由礦產資源所有權中派生而出的情況，這種疑慮就不是空穴來風。在礦業權的情況下存在著如下結構:土地———礦產資源，土地所有權———礦產資源所有權———礦業權。類似地，在漁業權場合存在著水域(包含海域，下同)———漁業資源，水域所有權(包含《海域使用管理法》規定的海域所有權。為了行文的方便，筆者根據上下文的需要，有時采用水域所有權的提法，有時使用海域所有權的稱謂)———漁業資源所有權———漁業權。可謂礦產資源之于土地資源，猶如漁業資源之于水域;礦業權之于礦產資源，猶如漁業權之于漁業資源。按照類比的方法，既然礦業權的客體不是土地，而是特定礦區或工作區內的地下土壤與其賦存的礦產資源，礦業權的母權是礦產資源所有權;那么漁業權的客體也就不是水域，而是特定水域與其中的漁業資源，漁業權的母權是漁業資源所有權。 但這樣一來，會遇到以下麻煩，難以妥善處理: (1)在養殖權的情況下，一般來說，權利人自己放養水生動植物，不涉及漁業資源，有時還需要捕盡野生魚類，以防止自己放養的水生動植物被野生魚類吃掉。既然于此場合漁業資源所有權不存在，那么養殖權當然不會從漁業資源所有權中派生出來。此其一。養殖權的目的有兩個，其直接目的在于利用特定的水域，終極目的在于使所養殖的動植物生存、成長，并保有這些水生動植物的所有權。這類似于水力水權的目的，其直接目的在于使用水流，終極目的在于發電，并保有電力的所有權。我們沒有因為發電并保有電力的所有權這一終極目的而把電的所有權作為水力水權產生的母權，同理，也不應該把漁業資源所有權作為漁業權派生的母權。此其二。養殖權也不會從放養的水生動植物所有權派生出來，因為不但養殖權先于權利人放養的水生動植物的所有權而產生，而且于此場合的水生動植物及其所有權必須依賴于養殖權才歸屬于養殖權人;沒有養殖權，水生動植物會成為水域的組成部分，歸屬于水域所有權人。養殖權未分離放養的水生動植物所有權中的什么權能，它分離的是水域所有權中的部分權能，故它系從水域所有權派生出來。此其三。(2)魚類大多游動無居，在內水，稱漁業資源歸特定的國家所有或者特定的土地所有權人所有，假如法律如此設計，盡管其缺點不少，但可勉強接受。當然，我國現行法沒有規定獨立于水域所有權的漁業資源所有權，而是將漁業資源作為水資源/水域的組成部分，成為水資源所有權/水域所有權的客體的組成部分。在海域就更是如此。海域中的魚類分為定居種、非定居種、溯河產卵種群和高度洄游種群，沿海國對前三種魚類的利用管理享有專屬權或者優先權，至于高度洄游種群的利用則由國際漁業組織加以規范。[3]其中，諸如高度洄游種群等，難說歸特定國家所有，若按共同所有，可能解釋起來更順暢些。(當然，如果一定要按照所有權的邏輯思考，可以基于水域及其所有權來確定包括高度洄游種群等在內的漁業資源的歸屬，即因漁業資源屬于特定水域的組成部分，故包括高度洄游種群等在內的漁業資源所處的水域歸誰所有，就可以說這些漁業資源就歸誰所有)而捕撈權屬于國內法上的權利，所以，在公海海域和在他國海域從事捕撈作業的情況下，若認為捕撈權從漁業資源所有權中派生出來，于理不通，于法無據。在只承認近海漁業存在漁業權或者沿岸漁業存在漁業權的立法例上，不存在這個困擾，但在我國則不如此簡單。 問題的癥結在哪里?第一，漁業權同礦業權在結構上并不存在上文所描述的那樣相似，而是具有實質的不同。第二，國內法與國際法之間的關系比較微妙，需要正確處理。對此，分析如下: “礦業權之于礦產資源，猶如漁業權之于漁業資源。按照類比的方法，既然礦業權的客體不是土地，而是特定礦區或工作區內的地下土壤與其賦存的礦產資源，礦業權的母權是礦產資源所有權;那么漁業權的客體就不是水域，而是特定水域與其中的漁業資源，漁業權的母權是漁業資源所有權。”這種類比是錯誤的，其原因在于，如同上文所述，海洋包含海洋資源，而海洋資源包括海洋動物、植物和微生物。眾所周知，漁業資源在公海捕撈的情況下談不上一個國內法上的所有權制度。而礦產資源卻存在著一個國內法上的所有權現象。這表明，把漁業權與礦業權的結構等同的觀點違反我國現行法的規定，也不符合通說。[4]

注釋: [1]參見崔建遠:《準物權研究》，法律出版社2003年版，第407~412頁。 [2]參見崔建遠:“準物權的理論問題”，《中國法學》2003年第3期，第81~82頁。 [3]參見陳荔彤:“國際漁業法律制度之研究”，《中興法學》第43期，第243頁。 [4]參見前注1，崔建遠書，第409頁。 [5]同上注。 [6]同上注。 [7]同上注。 [8]參見前注3，陳荔彤文，第218頁。