：2017年6月12日，上海市食品藥品監(jiān)督管理局(以下簡稱“市食藥監(jiān)局”)f發(fā)布了《上海市網(wǎng)絡餐飲服務監(jiān)督管理辦法(征求意見稿)》(以下簡稱“《辦法》”)，該《辦法》進一步細化了網(wǎng)絡餐飲服務各方應盡之法律責任，在現(xiàn)有商業(yè)模式下，具有一定的實際監(jiān)管意義，但同時仍有需要加強完善之處，本文將進行相應闡述。

一、調(diào)整對象

《辦法》明確了調(diào)整的對象為網(wǎng)絡餐飲服務提供者和網(wǎng)絡食品交易第三方平臺，囊括了通過互聯(lián)網(wǎng)端口實現(xiàn)食品經(jīng)營的全部主體。

二、行政監(jiān)管

(一)食品安全監(jiān)管

1、統(tǒng)籌：市食藥監(jiān)局負責；2、屬地化管理：區(qū)食藥監(jiān)局負責。

(二)電信與信息服務監(jiān)管

1、市通信局負責。

三、網(wǎng)絡餐飲服務提供者的義務

(一)應具有實體店鋪之強制性要求

《辦法》的最大亮點就是明確了利用互聯(lián)網(wǎng)提供餐飲服務的，應當具有實體店鋪并依法取得食品經(jīng)營許可或者小型餐飲服務提供者臨時備案，并同時要求網(wǎng)絡餐飲服務提供者的實際經(jīng)營地址、經(jīng)營項目等應當與其取得的食品經(jīng)營許可一致。

該條款的設立目的即是基于保障食品安全的目的提出的，設置實體店是行業(yè)監(jiān)管的實際要求，因為取得食品經(jīng)營許可的前提條件即具有實體店鋪這一現(xiàn)實要求，對消費者來說這是追溯根源，查明責任主體的唯一稻草。

但是，《辦法》仍有需要細化之處，目前市面上的網(wǎng)絡餐飲服務主要分為自營、加盟和個人商販為主的小型食品加工商。《辦法》對于最為常見的自營模式的調(diào)控顯而易見，而對于一些加盟模式和個人商販則需要進一步細化。比如通過加盟模式對外經(jīng)營的餐飲服務提供者，其自身不社有任何實體門店，而是通過一定標準和要求吸引具有實體店的成員加盟進行利潤分配，該種模式其實是一種加盟平臺搭建在網(wǎng)絡食品交易第三方平臺的特殊商業(yè)模式，該模式是否符合《辦法》的規(guī)定，目前沒有確切答案。但是筆者相信該模式不會受到《辦法》的沖擊，因為以加盟形式經(jīng)營市場的，仍有非常大的存量，只要在嚴格保障加盟商資質(zhì)審核的基礎上，不逾越法律的強制性規(guī)定，則行政監(jiān)管部門不會采取簡單粗暴的一刀切來處理該問題。

《辦法》對于個人商販的處理也是較為“寬容”的，其沒有完全扼殺個人商販的網(wǎng)絡餐飲服務提供權(quán)限，但是需要根據(jù)上海市制定的食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販等具體管理辦法執(zhí)行，在獲取了臨時備案后，仍可以對外開展網(wǎng)絡餐飲服務。另外，在責任承擔問題上需要注意的是，發(fā)生侵權(quán)損害行為的，與企業(yè)不同，商販個人需要承擔無限連帶責任。

(二)嚴格送餐標準

1、送餐人員應當取得健康證明；

2、對配送箱的溫度要求、使用要求、餐具包裝要求進行了明確規(guī)定。

四、網(wǎng)絡食品交易第三方平臺的義務

(一)準入標準的建立

不單單要求平臺建立嚴格的準入制度(該制度可以高于法律規(guī)定，比如規(guī)定只能具有一定資質(zhì)的企業(yè)入駐等，由企業(yè)自身經(jīng)營所決定)，還包括對餐飲服務提供者強制簽約的義務。

筆者對入網(wǎng)協(xié)議的簽訂有一定研究，也處理過多起類似法律事務。入網(wǎng)協(xié)議并非一個形式要件，有些企業(yè)對于入網(wǎng)協(xié)議的簽訂非常隨意，這是一種錯誤的觀點。因為入網(wǎng)協(xié)議是直接規(guī)定當事人雙方權(quán)利義務的第一要素，一旦發(fā)生糾紛，協(xié)議的約定往往能起到至關重要的作用。所以，第三方平臺提供的入網(wǎng)協(xié)議需認真對待，切不能妄圖方便及追求最佳客戶體驗，最后導致企業(yè)風險的徒增。

(二)實名認證

《辦法》的實名認證要求和剛剛于6月1日生效的《網(wǎng)絡安全法》遵循一致意見，即提供信息發(fā)布的主體均需對注冊用戶進行實名認證。留心的讀者可能已經(jīng)留意，最近第三方信息發(fā)布平臺例如百度、微博、搜狐等均以強制要求手機認證，甚至有些企業(yè)早在一年前就已經(jīng)開始實名認證，實名認證的目的也是為了更好的追源問責，這是保障公共利益的最為行之有效的手段。

(三)資質(zhì)審查

第三方平臺對于入網(wǎng)用戶需要通過信息比對、現(xiàn)場勘查等一系列手段進行資質(zhì)核查。實務中，建議留有核查記錄，以供監(jiān)管部門審查。對于信息更新的注冊用戶，也應當及時更新相應數(shù)據(jù)。

(四)建立安全信用評價體系，并定期抽查、檢測食品，結(jié)果予以公示

第三方平臺應當建立平臺內(nèi)網(wǎng)絡餐飲服務提供者食品安全信用評價體系，并在網(wǎng)上公示其真實的食品安全信用評價狀況。對于食品安全，第三方平臺應當自行或者委托第三方對平臺上經(jīng)營的食品進行抽樣檢驗，并公布檢查結(jié)果。

五、修改意見

國家食品藥品監(jiān)管總局(以下簡稱“國家食藥總局”)曾于2017年2月10日，發(fā)布總局關于《網(wǎng)絡餐飲服務監(jiān)督管理辦法(征求意見稿)》公開征求意見的通知，其中第19條明確規(guī)定：“消費者通過網(wǎng)絡食品交易第三方平臺訂餐，其合法權(quán)益受到損害的，可以向入網(wǎng)餐飲服務提供者要求賠償。網(wǎng)絡交易第三方平臺提供者不能提供入網(wǎng)餐飲服務提供者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，由網(wǎng)絡交易第三方平臺提供者賠償。網(wǎng)絡食品交易第三方平臺提供者賠償后，有權(quán)向入網(wǎng)餐飲服務提供者追償。”設立該條款的目的在于確立先行賠付制度，更好的保障消費者的合法權(quán)益，明確平臺的責任范圍，該舉措是對平臺實名認證的有效監(jiān)督和鞭策。

上海市食藥監(jiān)局作為國家食藥總局下設行政機關，雖然國家食藥總局發(fā)布的《網(wǎng)絡餐飲服務監(jiān)督管理辦法(征求意見稿)》暫未生效，但是其保障消費者合法權(quán)益的意思較為明確，上海市食藥監(jiān)局發(fā)布的《監(jiān)管辦法》應在該部門規(guī)章層面予以細化，盡量避免通過地方政府規(guī)章的制定對部門規(guī)章進行刪減，該做法略有不妥，建議修改。

附：《立法法》第九十五條：“地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關機關依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：(三)部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決。”

作者簡介：

作者為中國電子商務研究中心特約研究員、上海漢盛律師事務所高級合伙人，英國赫特福德大學互聯(lián)網(wǎng)及電子商務法法學碩士，中共黨員，中國電子商務研究中心特約研究員、浦東律師青聯(lián)委員、浦東律師團委委員、浦東特邀律師調(diào)解員、漢盛所團總支書記。專注于互聯(lián)網(wǎng)及電子商務法、企業(yè)法律風控、企業(yè)商事糾紛處理等領域法律服務，是多家世界百強企業(yè)的常年法律顧問。