：2017年6月12日，上海市食品藥品監(jiān)督管理局(以下簡稱“市食藥監(jiān)局”)f發(fā)布了《上海市網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)監(jiān)督管理辦法(征求意見稿)》(以下簡稱“《辦法》”)，該《辦法》進(jìn)一步細(xì)化了網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)各方應(yīng)盡之法律責(zé)任，在現(xiàn)有商業(yè)模式下，具有一定的實(shí)際監(jiān)管意義，但同時(shí)仍有需要加強(qiáng)完善之處，本文將進(jìn)行相應(yīng)闡述。

一、調(diào)整對(duì)象

《辦法》明確了調(diào)整的對(duì)象為網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)，囊括了通過互聯(lián)網(wǎng)端口實(shí)現(xiàn)食品經(jīng)營的全部主體。

二、行政監(jiān)管

(一)食品安全監(jiān)管

1、統(tǒng)籌：市食藥監(jiān)局負(fù)責(zé)；2、屬地化管理：區(qū)食藥監(jiān)局負(fù)責(zé)。

(二)電信與信息服務(wù)監(jiān)管

1、市通信局負(fù)責(zé)。

三、網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)提供者的義務(wù)

(一)應(yīng)具有實(shí)體店鋪之強(qiáng)制性要求

《辦法》的最大亮點(diǎn)就是明確了利用互聯(lián)網(wǎng)提供餐飲服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)具有實(shí)體店鋪并依法取得食品經(jīng)營許可或者小型餐飲服務(wù)提供者臨時(shí)備案，并同時(shí)要求網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)提供者的實(shí)際經(jīng)營地址、經(jīng)營項(xiàng)目等應(yīng)當(dāng)與其取得的食品經(jīng)營許可一致。

該條款的設(shè)立目的即是基于保障食品安全的目的提出的，設(shè)置實(shí)體店是行業(yè)監(jiān)管的實(shí)際要求，因?yàn)槿〉檬称方?jīng)營許可的前提條件即具有實(shí)體店鋪這一現(xiàn)實(shí)要求，對(duì)消費(fèi)者來說這是追溯根源，查明責(zé)任主體的唯一稻草。

但是，《辦法》仍有需要細(xì)化之處，目前市面上的網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)主要分為自營、加盟和個(gè)人商販為主的小型食品加工商。《辦法》對(duì)于最為常見的自營模式的調(diào)控顯而易見，而對(duì)于一些加盟模式和個(gè)人商販則需要進(jìn)一步細(xì)化。比如通過加盟模式對(duì)外經(jīng)營的餐飲服務(wù)提供者，其自身不社有任何實(shí)體門店，而是通過一定標(biāo)準(zhǔn)和要求吸引具有實(shí)體店的成員加盟進(jìn)行利潤分配，該種模式其實(shí)是一種加盟平臺(tái)搭建在網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)的特殊商業(yè)模式，該模式是否符合《辦法》的規(guī)定，目前沒有確切答案。但是筆者相信該模式不會(huì)受到《辦法》的沖擊，因?yàn)橐约用诵问浇?jīng)營市場(chǎng)的，仍有非常大的存量，只要在嚴(yán)格保障加盟商資質(zhì)審核的基礎(chǔ)上，不逾越法律的強(qiáng)制性規(guī)定，則行政監(jiān)管部門不會(huì)采取簡單粗暴的一刀切來處理該問題。

《辦法》對(duì)于個(gè)人商販的處理也是較為“寬容”的，其沒有完全扼殺個(gè)人商販的網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)提供權(quán)限，但是需要根據(jù)上海市制定的食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販等具體管理辦法執(zhí)行，在獲取了臨時(shí)備案后，仍可以對(duì)外開展網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)。另外，在責(zé)任承擔(dān)問題上需要注意的是，發(fā)生侵權(quán)損害行為的，與企業(yè)不同，商販個(gè)人需要承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

(二)嚴(yán)格送餐標(biāo)準(zhǔn)

1、送餐人員應(yīng)當(dāng)取得健康證明；

2、對(duì)配送箱的溫度要求、使用要求、餐具包裝要求進(jìn)行了明確規(guī)定。

四、網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)的義務(wù)

(一)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的建立

不單單要求平臺(tái)建立嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度(該制度可以高于法律規(guī)定，比如規(guī)定只能具有一定資質(zhì)的企業(yè)入駐等，由企業(yè)自身經(jīng)營所決定)，還包括對(duì)餐飲服務(wù)提供者強(qiáng)制簽約的義務(wù)。

筆者對(duì)入網(wǎng)協(xié)議的簽訂有一定研究，也處理過多起類似法律事務(wù)。入網(wǎng)協(xié)議并非一個(gè)形式要件，有些企業(yè)對(duì)于入網(wǎng)協(xié)議的簽訂非常隨意，這是一種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)。因?yàn)槿刖W(wǎng)協(xié)議是直接規(guī)定當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的第一要素，一旦發(fā)生糾紛，協(xié)議的約定往往能起到至關(guān)重要的作用。所以，第三方平臺(tái)提供的入網(wǎng)協(xié)議需認(rèn)真對(duì)待，切不能妄圖方便及追求最佳客戶體驗(yàn)，最后導(dǎo)致企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的徒增。

(二)實(shí)名認(rèn)證

《辦法》的實(shí)名認(rèn)證要求和剛剛于6月1日生效的《網(wǎng)絡(luò)安全法》遵循一致意見，即提供信息發(fā)布的主體均需對(duì)注冊(cè)用戶進(jìn)行實(shí)名認(rèn)證。留心的讀者可能已經(jīng)留意，最近第三方信息發(fā)布平臺(tái)例如百度、微博、搜狐等均以強(qiáng)制要求手機(jī)認(rèn)證，甚至有些企業(yè)早在一年前就已經(jīng)開始實(shí)名認(rèn)證，實(shí)名認(rèn)證的目的也是為了更好的追源問責(zé)，這是保障公共利益的最為行之有效的手段。

(三)資質(zhì)審查

第三方平臺(tái)對(duì)于入網(wǎng)用戶需要通過信息比對(duì)、現(xiàn)場(chǎng)勘查等一系列手段進(jìn)行資質(zhì)核查。實(shí)務(wù)中，建議留有核查記錄，以供監(jiān)管部門審查。對(duì)于信息更新的注冊(cè)用戶，也應(yīng)當(dāng)及時(shí)更新相應(yīng)數(shù)據(jù)。

(四)建立安全信用評(píng)價(jià)體系，并定期抽查、檢測(cè)食品，結(jié)果予以公示

第三方平臺(tái)應(yīng)當(dāng)建立平臺(tái)內(nèi)網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)提供者食品安全信用評(píng)價(jià)體系，并在網(wǎng)上公示其真實(shí)的食品安全信用評(píng)價(jià)狀況。對(duì)于食品安全，第三方平臺(tái)應(yīng)當(dāng)自行或者委托第三方對(duì)平臺(tái)上經(jīng)營的食品進(jìn)行抽樣檢驗(yàn)，并公布檢查結(jié)果。

五、修改意見

國家食品藥品監(jiān)管總局(以下簡稱“國家食藥總局”)曾于2017年2月10日，發(fā)布總局關(guān)于《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)監(jiān)督管理辦法(征求意見稿)》公開征求意見的通知，其中第19條明確規(guī)定：“消費(fèi)者通過網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)訂餐，其合法權(quán)益受到損害的，可以向入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者要求賠償。網(wǎng)絡(luò)交易第三方平臺(tái)提供者不能提供入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者的真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，由網(wǎng)絡(luò)交易第三方平臺(tái)提供者賠償。網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)提供者賠償后，有權(quán)向入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者追償。”設(shè)立該條款的目的在于確立先行賠付制度，更好的保障消費(fèi)者的合法權(quán)益，明確平臺(tái)的責(zé)任范圍，該舉措是對(duì)平臺(tái)實(shí)名認(rèn)證的有效監(jiān)督和鞭策。

上海市食藥監(jiān)局作為國家食藥總局下設(shè)行政機(jī)關(guān)，雖然國家食藥總局發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)監(jiān)督管理辦法(征求意見稿)》暫未生效，但是其保障消費(fèi)者合法權(quán)益的意思較為明確，上海市食藥監(jiān)局發(fā)布的《監(jiān)管辦法》應(yīng)在該部門規(guī)章層面予以細(xì)化，盡量避免通過地方政府規(guī)章的制定對(duì)部門規(guī)章進(jìn)行刪減，該做法略有不妥，建議修改。

附：《立法法》第九十五條：“地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時(shí)，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：(三)部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國務(wù)院裁決。”

作者簡介：

作者為中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、上海漢盛律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，英國赫特福德大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)及電子商務(wù)法法學(xué)碩士，中共黨員，中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、浦東律師青聯(lián)委員、浦東律師團(tuán)委委員、浦東特邀律師調(diào)解員、漢盛所團(tuán)總支書記。專注于互聯(lián)網(wǎng)及電子商務(wù)法、企業(yè)法律風(fēng)控、企業(yè)商事糾紛處理等領(lǐng)域法律服務(wù)，是多家世界百強(qiáng)企業(yè)的常年法律顧問。