內(nèi)容提要: 一、 經(jīng)濟(jì)全球化與代理法律制度的發(fā)展 （一）經(jīng)濟(jì)全球化與法律的趨同化（二）代理法律制度的趨同與融合二、我國(guó)現(xiàn)行代理法律制度存在的問(wèn)題（一）我國(guó)代理法律制度的立法現(xiàn)狀（二）我國(guó)現(xiàn)行代理法律制度存在的問(wèn)題三、完善我國(guó)代理法律制度的指導(dǎo)思想四、完善我國(guó)代理法律制度的具體建議（一）關(guān)于代理權(quán)規(guī)定的建議（二）關(guān)于代理行為規(guī)定的建議（三）關(guān)于表見(jiàn)代理與無(wú)權(quán)代理規(guī)定的建議 四、完善我國(guó)代理法律制度的具體建議

（一）關(guān)于代理權(quán)規(guī)定的建議

1、代理權(quán)的產(chǎn)生。代理權(quán)有法定代理權(quán)與意定代理權(quán)之分，前者基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，后者基于當(dāng)事人的授權(quán)意思表示而產(chǎn)生。

（1）法定代理權(quán)的產(chǎn)生。依照我國(guó)現(xiàn)行立法的規(guī)定，法定代理權(quán)的產(chǎn)生有以下情形：第一，監(jiān)護(hù)人的代理權(quán)。最高法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第10條作了規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)包括：保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康，照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動(dòng)，對(duì)被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育，在被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，代理其進(jìn)行訴訟”。第二，財(cái)產(chǎn)代管人的代理權(quán)。《民法通則》第21條規(guī)定：“失蹤人的財(cái)產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭(zhēng)議的，沒(méi)有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無(wú)能力代管的，由人民法院指定的人代管”。第三，破產(chǎn)管理人的代理權(quán)。《破產(chǎn)法》第25條第（六）項(xiàng)規(guī)定，破產(chǎn)管理人履行下列職責(zé)，“管理和處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)”。

除了上述三種類型的法定代理權(quán)外，我國(guó)還應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)的法律中規(guī)定以下兩種法定代理權(quán)：一是夫妻日常家事代理權(quán)，即夫妻就日常生活事項(xiàng)互相享有代理權(quán)。對(duì)此，兩大法系國(guó)家的立法均予以明確規(guī)定，我國(guó)也應(yīng)在《婚姻法》中增加規(guī)定：“夫妻對(duì)于日常生活事項(xiàng)，互為代理人”。二是遺產(chǎn)管理人的代理權(quán)。我國(guó)現(xiàn)行《繼承法》對(duì)此未做任何規(guī)定，應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定：“遺產(chǎn)管理人有權(quán)占有并處分遺產(chǎn)”。

（2）意定代理權(quán)的產(chǎn)生。

第一，應(yīng)當(dāng)規(guī)定代理權(quán)授予的方法。意定代理權(quán)是基于當(dāng)事人的授權(quán)行為產(chǎn)生的，該授權(quán)行為有單獨(dú)行為說(shuō)與雙方合意說(shuō)兩種觀點(diǎn)，我國(guó)《民法通則》在第65條第2、3款規(guī)定：“民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或者蓋章”。依此規(guī)定，委托人的授權(quán)意思表示，無(wú)須代理人或相對(duì)人表示同意，因而解釋上應(yīng)以單獨(dú)行為說(shuō)為宜。至于授權(quán)行為應(yīng)向何人為之，參照大陸法系國(guó)家的立法，應(yīng)該明確規(guī)定：“代理權(quán)的授予，應(yīng)向代理人或向其為代理行為的第三人以意思表示為之”。

第二，應(yīng)當(dāng)增設(shè)代理權(quán)授予形式的規(guī)定。意定代理權(quán)的授予形式，大陸法系各國(guó)有自由形式和限定形式兩種立法例，自由形式是指對(duì)授權(quán)意思表示的形式不作任何強(qiáng)行規(guī)定，明示的或默示的均可；限定形式是指法律強(qiáng)行規(guī)定授權(quán)意思表示應(yīng)當(dāng)采用與代理實(shí)施的法律行為的相同方式，否則授權(quán)無(wú)效。其實(shí)，法律不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)行規(guī)定授予代理權(quán)的意思表示與代理人實(shí)施法律行為所采取的方式相同，因?yàn)檫@是兩個(gè)不同性質(zhì)的行為，前者是產(chǎn)生代理權(quán)的行為，后者是與第三人實(shí)施的法律行為，只要能夠證明代理權(quán)的存在，不論代理權(quán)的授予采用何種形式，都應(yīng)當(dāng)是被允許的。也就是說(shuō)，無(wú)論明示或默示的方式均可。對(duì)此，《國(guó)際貨物銷售代理公約》第10條、《國(guó)際商事合同通則》第2.2.2條第（1）項(xiàng)以及《歐洲合同法原則》第3.201條第1款均作出了明確的規(guī)定。但依照我國(guó)《民法通則》第65條的規(guī)定，似乎只承認(rèn)口頭形式和書面形式，這些都是明示的形式，至于默示形式未予規(guī)定，所以，應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定：“授予代理權(quán)的意思表示，可以是明示的，也可以是默示的”。

2、代理權(quán)的范圍。法定代理權(quán)的范圍，一般有法律的明確規(guī)定。但是，意定代理權(quán)需要在以下兩個(gè)方面進(jìn)行完善：

第一，應(yīng)增設(shè)關(guān)于授權(quán)意思表示不明時(shí)的補(bǔ)充性規(guī)定。對(duì)于代理權(quán)的權(quán)限范圍，如果被代理人的授權(quán)意思表示不明時(shí)，大陸法系各國(guó)的立法通常都設(shè)一些補(bǔ)充性規(guī)定，用以解釋或補(bǔ)充被代理人的授權(quán)意思，以防止當(dāng)事人或法官作出任意解釋，從而破壞意思自治。這些補(bǔ)充性的規(guī)定，分為兩種情形，一是在概括代理的情況下，如無(wú)明確的約定，僅對(duì)管理行為具有代理權(quán)，具體包括保存行為、利用行為及改良行為；二是在特別代理的情況下，除明示授予的權(quán)限外，代理人可以實(shí)施完成受托事務(wù)所需要的一切必要行為。所以，我國(guó)的現(xiàn)行立法對(duì)此沒(méi)有作相應(yīng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定：“除法律規(guī)定或者當(dāng)事人明確約定外，概括代理權(quán)只包括對(duì)管理行為的代理，處分行為不包括在內(nèi)。但是，如果授予特別代理權(quán)者，代理人可以實(shí)施完成受托事務(wù)的一切必要行為，包括處分行為在內(nèi)”。

第二，應(yīng)當(dāng)廢止《民法通則》第65條第3款的規(guī)定。該條規(guī)定：“委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。”該條規(guī)定存在諸多不合理之處，應(yīng)當(dāng)廢止，理由在于：（1）授權(quán)不明的問(wèn)題完全可以通過(guò)對(duì)授權(quán)意思表示的解釋來(lái)解決，解釋為有權(quán)代理時(shí)，則由被代理人承擔(dān)責(zé)任；解釋為無(wú)權(quán)代理時(shí)，如果既不構(gòu)成表見(jiàn)代理，也沒(méi)有經(jīng)過(guò)被代理人的追認(rèn)的，則應(yīng)當(dāng)由代理人對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任，被代理人不負(fù)任何責(zé)任。（2）在授權(quán)不明下，既然被代理人對(duì)代理人的行為后果向第三人承擔(dān)責(zé)任，即可推定代理人的行為屬于有權(quán)代理，如果此時(shí)再要求代理人也對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任，說(shuō)明代理人的行為又是無(wú)權(quán)代理，這樣就產(chǎn)生了邏輯上的矛盾。（3）授權(quán)行為是單方法律行為，因而授權(quán)不明只能是授權(quán)人單方面的過(guò)錯(cuò)造成的，如果代理人因此而承擔(dān)連帶責(zé)任，就是代人受過(guò)，顯然是不公平的。

3、代理權(quán)行使之限制。代理權(quán)行使之限制有兩種，一種是針對(duì)所有代理權(quán)而進(jìn)行的限制，另一種是針對(duì)特別代理權(quán)所進(jìn)行的特殊限制。前者屬于代理法的一般規(guī)定的問(wèn)題，后者則屬于特別法的問(wèn)題。本文所討論者只限于前者。

（1）應(yīng)當(dāng)增設(shè)限制自我行為的規(guī)定。代理人行使代理權(quán)完全是為了被代理人的利益，如果在代理過(guò)程中代理人的利益與被代理人的利益發(fā)生了沖突，或者根本沒(méi)有體現(xiàn)被代理人的意愿，法律為了保護(hù)被代理人的利益不受損害，往往限制這種代理人與自己進(jìn)行交易的行為。實(shí)踐中，自我行為表現(xiàn)為兩類，一是代理人以被代理人的名義與自己或者與自己存在利益關(guān)系的他人從事交易行為，即自己代理；二是代理人同時(shí)代表本人和相對(duì)人為同一法律行為，即雙方代理。對(duì)此，兩大法系國(guó)家的立法以及國(guó)際或區(qū)域性的代理立法中普遍作了禁止性規(guī)定，而我國(guó)《民法通則》和《合同法》對(duì)此均沒(méi)有任何規(guī)定。所以，參照上述立法，建議我國(guó)未來(lái)民法典中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定：“代理人非經(jīng)本人的許諾，不得為本人與自己實(shí)施法律行為，或就同一法律行為代理雙方當(dāng)事人。但其法律行為系專屬履行債務(wù)，或者使本人純獲利益者除外”。之所以要規(guī)定除外情形，是因?yàn)榇砣讼虮救寺男袀鶆?wù)的行為，或者使本人純獲利益的行為，與本人的利益不發(fā)生沖突。當(dāng)然，即使發(fā)生沖突，如果本人允許這樣做，或者知道代理人實(shí)施了自我行為而不表示反對(duì)者，也不屬于禁止之列。

（2）建議明確規(guī)定共同代理。共同代理，是指兩個(gè)以上的代理人共同行使一項(xiàng)代理權(quán)的代理。所以，本人向數(shù)個(gè)代理人同時(shí)授予一項(xiàng)代理權(quán)，如果明確約定必須由數(shù)人共同行使時(shí)，任何一個(gè)代理人擅自單獨(dú)行使代理權(quán)者，則為無(wú)權(quán)代理。我國(guó)《民法通則》未規(guī)定共同代理，后來(lái)在《合同法》第409條規(guī)定：“兩個(gè)以上的受托人共同處理委托事務(wù)的，對(duì)委托人承擔(dān)連帶責(zé)任”。最高院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第79條第1款規(guī)定：“數(shù)個(gè)委托代理人共同行使代理權(quán)的，如果其中一人或者數(shù)人未與其他委托代理人協(xié)商，所實(shí)施的行為侵害被代理人權(quán)益的，由實(shí)施行為的委托代理人承擔(dān)民事責(zé)任”。這些規(guī)定，均沒(méi)有明確在共同代理的情況下，如果代理人中的一人或數(shù)人單獨(dú)行使代理權(quán)時(shí)，其效力如何。另外，如果代理人有數(shù)人時(shí)，究竟是共同代理還是單獨(dú)代理不明確時(shí)，代理人如何行使代理權(quán)？國(guó)外立法例中，有推定為單獨(dú)代理者，也有推定為共同代理者，我國(guó)現(xiàn)行立法中對(duì)此也沒(méi)有任何規(guī)定。參考有關(guān)國(guó)家的立法，我國(guó)應(yīng)該明確規(guī)定：“代理人有數(shù)人時(shí)，除非有明確約定，否則任何一個(gè)代理人均可單獨(dú)為之。如果約定為共同行使者，任何一個(gè)代理人均無(wú)權(quán)單獨(dú)實(shí)施代理行為”。按照這一規(guī)定，如果約定為共同代理時(shí)，任何一個(gè)代理人的單獨(dú)行為均是無(wú)權(quán)代理；如果沒(méi)有明確約定共同代理時(shí)，一律推定為單獨(dú)代理。之所以這樣規(guī)定，一方面，共同代理實(shí)質(zhì)上是對(duì)代理權(quán)之限制，如果法律強(qiáng)行推定之，可能會(huì)違背本人的意愿；另一方面，如果規(guī)定為共同代理，不僅會(huì)增加相對(duì)人調(diào)查的難度，費(fèi)時(shí)費(fèi)力，而且數(shù)代理人之間不免彼此扯皮，貽誤事功，甚至容易產(chǎn)生糾紛。

（3）進(jìn)一步完善復(fù)代理的建議。

第一，應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定委托代理人選任復(fù)代理人責(zé)任的免責(zé)事由。我國(guó)《民法通則》第68條與《合同法》第400條規(guī)定了委托代理中的復(fù)代理，即委托代理人經(jīng)過(guò)委托人的同意，可以直接將受托事務(wù)轉(zhuǎn)委托給第三人完成，第三人的行為后果由委托人承受，委托代理人不再對(duì)第三人的行為承擔(dān)責(zé)任，但是，應(yīng)對(duì)第三人的選任或者指示向委托人負(fù)責(zé)，此種責(zé)任就是委托代理人選任復(fù)代理人的責(zé)任。這一規(guī)定無(wú)疑是正確的。存在的問(wèn)題是，如果第三人是委托代理人按照委托人的指名而任命的，此時(shí)委托代理人是否應(yīng)對(duì)第三人的選任向委托人負(fù)責(zé)？我國(guó)的現(xiàn)行立法缺乏相應(yīng)的規(guī)定。依照日本民法典第105條第2款的規(guī)定，委托代理人不承擔(dān)選任復(fù)代理人的責(zé)任，但是，如果委托代理人知道該第三人不勝任而不及時(shí)將其解任，或者得知該第三人不誠(chéng)實(shí)而怠于向委托人通知的，仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。顯然日本的規(guī)定是合理的，因?yàn)椋谌税凑瘴腥说闹该x任，實(shí)際等同于委托人親自選任，委托代理人當(dāng)然不應(yīng)對(duì)委托人的選任而負(fù)責(zé)。不過(guò)，選任復(fù)代理人后，委托代理人并不當(dāng)然喪失代理人資格，他對(duì)第三人完成受托事務(wù)仍負(fù)有監(jiān)督義務(wù)，否則也應(yīng)對(duì)委托人承擔(dān)責(zé)任。所以，我國(guó)應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定：“如果委托代理人按照委托人的指名選任第三人的，不再對(duì)委托人承擔(dān)選任責(zé)任。但是，如果委托代理人知道第三人不勝任或不誠(chéng)實(shí)，而沒(méi)有及時(shí)解任或通知委托人的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。

第二，應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定法定代理中的復(fù)代理。我國(guó)的現(xiàn)行立法只是就委托代理中的復(fù)代理問(wèn)題作了規(guī)定，而對(duì)法定代理中的復(fù)代理問(wèn)題沒(méi)有規(guī)定。事實(shí)上，法定代理比委托代理更需要規(guī)定復(fù)代理。因?yàn)椋写硎腔诋?dāng)事人之間的信任關(guān)系而產(chǎn)生的，正是因?yàn)樾湃危俏腥送猓瓌t上不允許代理人轉(zhuǎn)委托，否則就破壞了信任關(guān)系。但是，法定代理則是基于當(dāng)事人之間的身份關(guān)系而產(chǎn)生的，并且其代理權(quán)屬于概括代理權(quán)，事務(wù)廣泛而繁雜，法定代理人的精力與知識(shí)又有限，加之法定代理人行使其代理權(quán)往往屬于其履行職責(zé)的行為，不能隨意辭任。因此，如果不允許其選任復(fù)代理人，勢(shì)必不利于本人利益的保護(hù)。所以，日本民法典第106條規(guī)定：“法定代理人可以以其責(zé)任選任復(fù)代理人。但是，有不得已事由時(shí)，只負(fù)前條第（一）款所定的責(zé)任”。由于法定代理人選任復(fù)代理人未經(jīng)本人的同意，所以其選任復(fù)代理人的責(zé)任較委托代理情形下的選任責(zé)任為重，即以自己的責(zé)任向本人負(fù)選任責(zé)任。具體言之，只要是因?yàn)閺?fù)代理人的行為給本人造成損失的，即使法定代理人的選任、監(jiān)督或指示不存在任何過(guò)失，也要向本人承擔(dān)責(zé)任。唯有如此，才能使法定代理人盡心盡力地為本人履行代理職責(zé)。但是，如果法定代理人是在不得已的情況下選任復(fù)代理人的，那么其選任責(zé)任與委托代理情形下的責(zé)任相同，即只就選任、監(jiān)督或指示過(guò)失向本人承擔(dān)責(zé)任。鑒于上述理由，我國(guó)也應(yīng)規(guī)定：“法定代理人可以以自己的責(zé)任選任復(fù)代理人，但有不得已事由時(shí)，只就復(fù)代理人的選任、監(jiān)督或指示過(guò)失承擔(dān)其責(zé)任”。

4、代理權(quán)的消滅。

（1）應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定代理權(quán)的兩項(xiàng)消滅原因。代理權(quán)有共同消滅原因，也有特別消滅原因。在前者，如本人或代理人死亡、破產(chǎn)或喪失行為能力，導(dǎo)致代理權(quán)的消滅；在后者，如代理事務(wù)的完成、期限屆滿、代理行為在事實(shí)上或法律上已不可能、未成年人已成年、夫妻關(guān)系已解除等，當(dāng)然導(dǎo)致代理權(quán)的消滅。我國(guó)《民法通則》（第69條、第70條）、《合同法》（第411條）以及其他相關(guān)法律對(duì)上述消滅原因均有規(guī)定。除此之外，還應(yīng)該規(guī)定以下兩種消滅原因：

第一，意定代理權(quán)基礎(chǔ)關(guān)系的消滅導(dǎo)致代理權(quán)的消滅。前已述及，代理權(quán)的授予行為是否受到基礎(chǔ)法律關(guān)系效力的影響，有無(wú)因說(shuō)與有因說(shuō)兩種觀點(diǎn)。所以在邏輯上講，依無(wú)因說(shuō)，基礎(chǔ)法律關(guān)系的消滅并不導(dǎo)致代理權(quán)的消滅，依有因說(shuō)，基礎(chǔ)法律關(guān)系的消滅必然導(dǎo)致代理權(quán)的消滅。但在各國(guó)的立法中，即使采無(wú)因說(shuō)的國(guó)家，也把基礎(chǔ)關(guān)系的消滅作為代理權(quán)消滅的原因加以規(guī)定。比如，德國(guó)民法典第168條規(guī)定：“代理權(quán)之消滅，依其所由授予之法律關(guān)系定之”。臺(tái)灣地區(qū)民法典第108條第1項(xiàng)也作了相同的規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行立法中對(duì)此未作規(guī)定。由于本文主張有因說(shuō)，因而基礎(chǔ)法律關(guān)系的消滅將導(dǎo)致代理權(quán)的消滅。所以，建議我國(guó)未來(lái)民法典應(yīng)當(dāng)規(guī)定：“因委任而產(chǎn)生的代理權(quán)，因委任終止而消滅”。

第二，意定代理權(quán)因本人的撤回而消滅。意定代理權(quán)的產(chǎn)生如果有基礎(chǔ)法律關(guān)系存在時(shí)，當(dāng)基礎(chǔ)法律關(guān)系消滅時(shí)意定代理權(quán)隨之消滅，但是在基礎(chǔ)法律關(guān)系存續(xù)中，如有必要，授權(quán)人也可以通過(guò)撤回代理權(quán)而使之消滅。究其原因，一方面，代理關(guān)系是以本人對(duì)代理人的高度信任為基礎(chǔ)的，如果這種信任不存在了，再要求被代理人接受代理結(jié)果而等到代理事項(xiàng)完成，將不符合代理制度的基本價(jià)值[15]；另一方面，代理效果只歸屬于本人，與代理人沒(méi)有任何利害關(guān)系，因而允許本人撤回代理權(quán)，對(duì)代理人而言并無(wú)任何不利益。對(duì)此，兩大法系的國(guó)家大多規(guī)定意定代理權(quán)可因本人的撤回而消滅。然而，代理權(quán)的撤回是被代理人的單方行為，如果當(dāng)事人預(yù)先約定了不得撤回，或者代理權(quán)的撤回?fù)p害代理人或第三人利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)不允許撤回[16]。我國(guó)現(xiàn)行立法尚未規(guī)定代理權(quán)的撤回，參考國(guó)外立法，也應(yīng)作如下規(guī)定：“除當(dāng)事人另有約定外，委托人可以隨時(shí)撤回代理權(quán)。如果代理權(quán)的撤回有損于代理人或第三人利益時(shí)，不得撤回”。

（2）應(yīng)當(dāng)規(guī)定代理人返還授權(quán)書的義務(wù)。代理權(quán)消滅后，對(duì)外部關(guān)系產(chǎn)生的法律效果主要涉及到的是如何保護(hù)第三人的利益，此即表見(jiàn)代理問(wèn)題，在此不贅。代理權(quán)的消滅原則上并不影響代理的內(nèi)部關(guān)系，只是與代理權(quán)相關(guān)的事項(xiàng)受到影響，這些事項(xiàng)主要包括代理人對(duì)被代理人的報(bào)酬請(qǐng)求、無(wú)權(quán)代理時(shí)對(duì)被代理人的損害賠償以及授權(quán)書的返還。其中，對(duì)于前兩項(xiàng)當(dāng)事人一般有約定，無(wú)須法律特別規(guī)定，而對(duì)于代理權(quán)證書的返還，通常需要法律作出規(guī)定。因?yàn)椋跈?quán)書的作用在于證明代理人代理權(quán)的存在，尤其是對(duì)于第三人來(lái)講，容易使其相信有代理權(quán)，如不返還，有時(shí)會(huì)依表見(jiàn)代理制度，使本人負(fù)有權(quán)代理的責(zé)任。所以，為了保護(hù)本人的利益，代理人于代理權(quán)消滅后，應(yīng)負(fù)返還授權(quán)書的義務(wù)，即使因費(fèi)用的墊支或其他情事，代理人對(duì)于授權(quán)書擁有留置權(quán)者，也不得留置，以避免權(quán)利義務(wù)關(guān)系更加復(fù)雜化[17]。所以，大陸法系各國(guó)都有明確規(guī)定，如《德國(guó)民法典》第175條規(guī)定：“意定代理人于代理權(quán)消滅后，應(yīng)將授權(quán)書交還于代理權(quán)授予人，意定代理人無(wú)留置權(quán)”。我國(guó)立法對(duì)授權(quán)書的返還未作任何規(guī)定。所以，建議未來(lái)民法典仿照臺(tái)灣民法典第109條規(guī)定：“代理權(quán)消滅或撤回時(shí)，代理人須將授權(quán)書交還于授權(quán)者，不得留置” 。

（二）關(guān)于代理行為規(guī)定的建議

1、對(duì)《合同法》第402條、第403條的修改建議

（1）應(yīng)將《合同法》第402條、第403條移入《民法通則》或者未來(lái)民法典總則中。理由是：

第一，我國(guó)《合同法》借鑒《國(guó)際貨物銷售代理公約》第12條、第13條的規(guī)定，在第402條規(guī)定了隱名代理，在第403條規(guī)定了本人身份不公開(kāi)的代理。這一規(guī)定改變了我國(guó)代理類型的格局，至此我國(guó)現(xiàn)行立法中規(guī)定的代理有三種，一是顯名代理（即《民法通則》第63條第2款的規(guī)定），二是隱名代理，三是本人身份不公開(kāi)的代理。其中，前兩種屬于公開(kāi)本人身份的代理，在大陸法系的德國(guó)、日本、瑞士等均有明確規(guī)定，在英美法中也有該種代理，稱之為本人身份公開(kāi)但姓名不公開(kāi)的代理或者本人身份不明的代理。后一種則屬于英美代理法中特有的類型，我國(guó)《合同法》也進(jìn)行了大膽移植。由于代理的類型發(fā)生了重大變化，但《民法通則》中關(guān)于代理制度的一般規(guī)定中只承認(rèn)顯名代理，而隱名代理與本人身份不公開(kāi)的代理卻規(guī)定在《合同法》的“委托合同”一章中，不僅規(guī)定零散，而且在立法體系上形成邏輯矛盾，即代理制度的一般規(guī)定中既然只承認(rèn)顯名代理，那么《合同法》中規(guī)定隱名代理與本人身份不公開(kāi)的代理就缺乏立法依據(jù)。所以，如果將《合同法》第402條、第403條移入《民法通則》或者未來(lái)民法典總則中，不僅可以消除這一矛盾，而且也使得我國(guó)關(guān)于代理類型的規(guī)定系統(tǒng)化和統(tǒng)一化。

第二，將隱名代理和不公開(kāi)本人身份的代理規(guī)定于《合同法》的“委托合同”一章中，容易使人誤解我國(guó)的代理混同于基礎(chǔ)法律關(guān)系。如前所述，關(guān)于代理與委任的關(guān)系，大陸法堅(jiān)持“獨(dú)立說(shuō)”，英美法堅(jiān)持 “混同說(shuō)”，我國(guó)繼承大陸法系的傳統(tǒng)將代理與委任分別規(guī)定，如果將隱名代理與本人身份不公開(kāi)的代理繼續(xù)保留在《合同法》中，顯然與我國(guó)代理法的傳統(tǒng)相違背。

第三，《合同法》第402條規(guī)定的隱名代理，如果第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人；《合同法》第403條規(guī)定的本人身份不公開(kāi)的代理，如果本人行使介入權(quán)或者第三人行使選擇權(quán)的情況下，該合同也是直接約束委托人和第三人。所以，這兩種代理與行紀(jì)合同是截然不同的，一方面，行紀(jì)合同無(wú)須授予代理權(quán)，因?yàn)樾屑o(jì)人是以自己名義簽訂合同；另一方面，行紀(jì)合同直接在行紀(jì)人與第三人之間產(chǎn)生效力，委托人不受該合同的約束。不過(guò)，行紀(jì)合同也是建立在委托的基礎(chǔ)上，屬于特殊的委托合同，因此，我國(guó)《合同法》第423條規(guī)定：“本章沒(méi)有規(guī)定的，適用委托合同的有關(guān)規(guī)定”，但由于第402條、第403條關(guān)于隱名代理和本人身份不公開(kāi)的代理屬于本法委托合同的規(guī)定，如果行紀(jì)合同轉(zhuǎn)致適用委托合同的規(guī)定時(shí)，就有可能發(fā)生行紀(jì)合同也適用關(guān)于隱名代理或本人身份不公開(kāi)的代理的規(guī)定，由此便發(fā)生了沖突。基于上述理由，建議將《合同法》第402條、第403條移入《民法通則》或者未來(lái)民法典總則中，《合同法》不再對(duì)隱名代理和本人身份不公開(kāi)的代理進(jìn)行規(guī)定。

（2）應(yīng)將第402條中使用的“受托人以自己的名義”一語(yǔ)修改為“受托人非以委托人的名義”。第402條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外”。該條是關(guān)于隱名代理的規(guī)定。之所以建議將“受托人以自己的名義”修改為“受托人非以委托人的名義”，理由在于：

其一，從理論上看，隱名代理無(wú)須是“受托人以自己的名義”為之。所謂隱名代理是指代理人所為的意思表示，即使未明示為本人為之，如相對(duì)人明知或可得而知其為本人為之，也直接對(duì)本人發(fā)生效力之代理也。隱名代理的特征是，代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)非以本人的名義簽訂合同，立法之所以認(rèn)可這種代理，是因?yàn)椤耙员救说拿x”只是告知相對(duì)人將來(lái)承受合同后果的是本人，而不是代理人，相對(duì)人據(jù)此可知道自己的交易對(duì)象以及因此決定采取的措施，一句話是為了保護(hù)相對(duì)人的利益。但是，如果代理人沒(méi)有以本人的名義，但相對(duì)人根據(jù)情況已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方當(dāng)事人是誰(shuí)，或者對(duì)方當(dāng)事人是誰(shuí)對(duì)他來(lái)講并不重要時(shí)，該合同同樣在本人與相對(duì)人之間產(chǎn)生效力。

其二，從規(guī)定隱名代理的大陸法系國(guó)家的立法來(lái)看，也沒(méi)有強(qiáng)調(diào)必須是“受托人以自己的名義”進(jìn)行。比如，德國(guó)民法典第164條第1款后段規(guī)定：“其意思表示無(wú)論系明示以被代理人名義而為之者，或按情況可斷定系以被代理人名義而為之者，并無(wú)區(qū)別。”瑞士債法典第32條第2款規(guī)定：“代理人在訂立合同時(shí)未公開(kāi)代理關(guān)系的，則合同對(duì)委托人不具有法律約束力。但依據(jù)客觀情況合同的另一方當(dāng)事人默示已知代理關(guān)系的存在或者訂立合同當(dāng)事人的身份對(duì)其沒(méi)有影響的除外”。日本民法典第100條也規(guī)定：“代理人未明示為本人而進(jìn)行的意思表示，視為為自己所為。但是，相對(duì)人已知其為本人或可得而知其為本人時(shí)，準(zhǔn)用前條第（一）款的規(guī)定”。上述規(guī)定都是關(guān)于隱名代理的規(guī)定，但并沒(méi)有強(qiáng)調(diào)是“受托人以自己的名義”，只要是“非以委托人的名義為之”即可。

其三，從立法淵源上看，我國(guó)《合同法》第402條的規(guī)定是直接來(lái)源于《國(guó)際貨物銷售代理公約》第12條，該條規(guī)定：“代理人于其權(quán)限范圍內(nèi)代理本人實(shí)施行為，而且第三人知道或理應(yīng)知道代理人是以代理身份實(shí)施行為時(shí)，代理人的行為直接約束本人與第三人，但代理人實(shí)施該行為時(shí)只對(duì)自己發(fā)生拘束力時(shí)，不在此限。”該條既包括顯名代理，也包括隱名代理，都沒(méi)有要求必須是“受托人以自己的名義”為之。

其四，從隱名代理的實(shí)踐來(lái)看，受托人（代理人）可能會(huì)直接以自己的名義（如張某某）進(jìn)行，也可能只表明自己的代理身份（如代理人張某某），但不公開(kāi)被代理人的具體姓名，還有可能是張某某直接聲稱自己就是被代理人王某某[18]，這三種情形都會(huì)產(chǎn)生隱名代理的效果。如果立法上必須強(qiáng)調(diào)“受托人以自己的名義”，將會(huì)使后兩種情形排除在外。基于上述考慮，建議將該條的“受托人以自己的名義”一語(yǔ)修改為“受托人非以委托人的名義”。

（3）對(duì)第403條的修改意見(jiàn)。

第403條規(guī)定：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對(duì)人。委托人行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對(duì)受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對(duì)人的，委托人可以向第三人主張其對(duì)受托人的抗辯以及受托人對(duì)第三人的抗辯”。該條規(guī)定的是本人身份不公開(kāi)的代理。具體修改意見(jiàn)是：

第一，應(yīng)將第403條中使用的“受托人以自己的名義”一語(yǔ)修改為“在代理權(quán)限范圍內(nèi)非以委托人的名義”。理由在于：首先，英美代理法中本人身份不公開(kāi)的代理，并不要求“受托人以自己的名義”為之，無(wú)論以何種方式實(shí)施，只要本人的身份沒(méi)有公開(kāi)，而且第三人無(wú)從得知其真實(shí)身份的，就可以適用本人身份不公開(kāi)的代理規(guī)則；其次，我國(guó)《合同法》第403條直接來(lái)源于《國(guó)際貨物銷售代理公約》第13條的規(guī)定，而該規(guī)定也沒(méi)有要求“受托人以自己的名義”為之，只要代理人于其權(quán)限范圍內(nèi)代理本人實(shí)施行為，第三人不知道、亦無(wú)從知道代理人是以代理人身份實(shí)施行為的，或者代理人實(shí)施該行為只對(duì)自己發(fā)生拘束力（例如所涉及的是行紀(jì)合同）的，都有可能產(chǎn)生本人身份不公開(kāi)的代理的效果；再次，《歐洲合同法原則》在第3:301條規(guī)定的本人身份不公開(kāi)的代理中，也只是要求“基于委托人的指令和為了委托人的利益，但并非以委托人的名義”即可；最后，如果只強(qiáng)調(diào)“受托人以自己的名義”訂立合同，將會(huì)限制這一代理現(xiàn)象的適用范圍。所以，應(yīng)將第403條中使用的“受托人以自己的名義”一語(yǔ)修改為“在代理權(quán)限范圍內(nèi)非以委托人的名義”。

第二，應(yīng)當(dāng)修改委托人行使介入權(quán)或第三人行使選擇權(quán)的法定條件。關(guān)于委托人行使介入權(quán)或第三人行使選擇權(quán)的法定條件，目前有五種立法模式：其一，英美代理法的模式，按照英美代理法的規(guī)定，委托人行使介入權(quán)或第三人行使選擇權(quán)沒(méi)有任何條件限制；其二，《國(guó)際貨物銷售代理公約》模式，根據(jù)該《公約》第13條的規(guī)定，委托人行使介入權(quán)的前提條件是，代理人因第三人不履行義務(wù)或是因其它理由而未履行或無(wú)法履行其對(duì)委托人的義務(wù)。第三人行使選擇權(quán)的前提條件是，代理人未履行或無(wú)法履行其對(duì)第三人的義務(wù)；其三，《荷蘭民法典》模式，依據(jù)該法典第7:420條、第7:421條的規(guī)定，委托人行使介入權(quán)或第三人行使選擇權(quán)的條件是相同的，即受托人沒(méi)有履行義務(wù)或者陷入破產(chǎn)；其四，《歐洲合同法原則》模式，依據(jù)該《原則》第3:302條、第3:303條的規(guī)定，委托人行使介入權(quán)或第三人行使選擇權(quán)的條件均為受托人破產(chǎn)，或者根本不履行，或者在履行期到來(lái)之前情況表明將會(huì)發(fā)生根本不履行；其五，我國(guó)《合同法》的模式，依據(jù)第403條的規(guī)定，委托人行使介入權(quán)或第三人行使選擇權(quán)的條件均為因?qū)Ψ降脑驅(qū)е率芡腥瞬宦男辛x務(wù)。五種模式各有特點(diǎn)，英美法較為自由，荷蘭法較為寬松，《歐洲合同法原則》較為嚴(yán)格，中國(guó)法偏向于代理人，《公約》則區(qū)別對(duì)待，差別如此之大，不是孰優(yōu)孰劣的問(wèn)題，而是立法價(jià)值的取向問(wèn)題。在本人身份不公開(kāi)的代理中，無(wú)論是委托人行使介入權(quán)，還是第三人行使選擇權(quán)，其實(shí)真正發(fā)生利益沖突的是在委托人與第三人之間，代理人的利益只是過(guò)渡利益，法律無(wú)需專為保護(hù)代理人的利益而設(shè)置委托人的介入權(quán)或第三人的選擇權(quán)，我國(guó)《合同法》的規(guī)定就是為了保護(hù)具有外貿(mào)代理權(quán)的企業(yè)專門設(shè)立的，這是基于部門利益的考慮而設(shè)置的不合理制度。本人身份不公開(kāi)的代理，多數(shù)情形是由于本人不愿意公開(kāi)的原因而引發(fā)的，這樣在對(duì)交易信息的獲取上二者是不平等的，本人是知情者，第三人則是不知情者，前者處于暗處，后者則在明處。信息獲取上的不平等，就意味著交易地位的不平等，法律為了體現(xiàn)公平正義，應(yīng)當(dāng)將保護(hù)的重心放在不知情的第三人身上。所以，參考《公約》與《荷蘭民法典》的規(guī)定，提出如下修改意見(jiàn)：委托人行使介入權(quán)的條件是，受托人破產(chǎn)或因第三人的原因不能向委托人履行義務(wù)；第三人選擇權(quán)行使的條件是，受托人破產(chǎn)或者未履行或無(wú)法履行其對(duì)第三人的義務(wù)。理由在于：破產(chǎn)作為行使兩項(xiàng)權(quán)利的共同條件，是因?yàn)槭芡腥酥皇侵虚g人，不是最終利益的享有者，受托人破產(chǎn)后，允許委托人或第三人越過(guò)受托人向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利，就是要貫徹利益與風(fēng)險(xiǎn)相一致的原則。除此之外，委托人必須在受托人因第三人的原因不能向自己履行義務(wù)時(shí)方可行使介入權(quán)，因?yàn)橐l(fā)本人身份不公開(kāi)代理的是委托人自己，如果無(wú)條件地允許委托人行使介入權(quán)，將會(huì)使不知情的第三人有更多的機(jī)會(huì)遭到委托人的突然襲擊，所以，應(yīng)限制在因第三人的原因不能向委托人履行義務(wù)時(shí)，才能行使介入權(quán)。至于第三人的選擇權(quán)，其行使條件應(yīng)當(dāng)寬松，因?yàn)樗翘幱诿魈幍模容^被動(dòng)，只要是受托人不能向自己履行義務(wù)時(shí)，均可直接行使選擇權(quán)，向委托人主張權(quán)利。

第三，應(yīng)當(dāng)修改委托人行使介入權(quán)的除外情形。在本人身份不公開(kāi)的代理中，第三人是不知情的，如果委托人在具備法定條件的情況下，突然對(duì)第三人行使介入權(quán)時(shí)，法律為了保護(hù)第三人的利益，通常為其提供兩種救濟(jì)渠道，一是第三人可以向委托人主張自己對(duì)受托人的抗辯權(quán)，二是第三人可提出委托人行使介入權(quán)的除外事由作為抗辯。對(duì)于前者，我國(guó)《合同法》第403條第3款參照《國(guó)際貨物銷售代理公約》作出了正確的規(guī)定。但對(duì)于后者，我國(guó)的《合同法》第403條第1款的“但書”規(guī)定：“但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外”。考察英美代理法規(guī)定，委托人行使介入權(quán)的除外情形有三種：一是當(dāng)事人在合同中明示或默示地排除了委托人的介入權(quán)；二是第三人特別看重代理人的個(gè)人因素，需要代理人親自履行合同的；三是第三人對(duì)身份不公開(kāi)的委托人特別反感，如果知道其身份就絕對(duì)不愿與其訂立合同。根據(jù)《國(guó)際貨物銷售代理公約》第13條第6款、第7款的規(guī)定，在兩種情形下委托人不得行使介入權(quán)，即第三人若知道本人的身份就不會(huì)訂立合同以及代理人與第三人在合同中明示或默示排除了委托人的介入權(quán)。相比之下，我國(guó)的規(guī)定較為單一，應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定其他事由，具體條文應(yīng)為：“但下列情形例外：（1）代理人與第三人在合同中明示或默示地排除了委托人的介入權(quán)的；（2）第三人特別看重代理人的個(gè)人因素，需要代理人親自履行合同的；（3）第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的”。

綜上所述，《合同法》第402條應(yīng)當(dāng)修改為：“受托人非以委托人的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外”。第403條應(yīng)當(dāng)修改為：“受托人在代理權(quán)限范圍內(nèi)非以委托人的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人破產(chǎn)或因第三人的原因不能向委托人履行義務(wù)時(shí)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利，但下列情形例外：（1）代理人與第三人在合同中明示或默示地排除了委托人的介入權(quán)的；（2）第三人特別看重代理人的個(gè)人因素，需要代理人親自履行合同的；（3）第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的。受托人破產(chǎn)或者未履行或無(wú)法履行其對(duì)第三人的義務(wù)時(shí)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對(duì)人。委托人行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對(duì)受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對(duì)人的，委托人可以向第三人主張其對(duì)受托人的抗辯以及受托人對(duì)第三人的抗辯”。

2、對(duì)代理人行為能力要求的建議

代理行為就是代他人為意思表示或受意思表示，所以代理人必須具有意思能力。由于無(wú)行為能力人不具有意思能力，因而不能擔(dān)任代理人。法定代理人必須是具有完全行為能力的，這是由其監(jiān)護(hù)職責(zé)決定的，對(duì)此沒(méi)有問(wèn)題。有問(wèn)題的是，限制行為能力人可否擔(dān)任意定代理人？大陸法系國(guó)家的立法，比如德國(guó)、法國(guó)、荷蘭、意大利、日本等民法典均規(guī)定，代理行為不因代理人為限制行為能力人而受影響，或者代理人無(wú)須為完全行為能力人。英美代理法的規(guī)定更為寬松，依據(jù)《美國(guó)代理法重述（第三次）》第3.05條的規(guī)定，任何人都可以接受授權(quán)實(shí)施代理行為，并以此影響他人的法律關(guān)系，行為能力只是對(duì)委托人或第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任有影響。可見(jiàn)，兩大法系的立法都允許限制行為能力人擔(dān)任意定代理人。對(duì)此，我國(guó)《民法通則》沒(méi)有明確規(guī)定，只是在第69條、第70條規(guī)定，代理人喪失民事行為能力導(dǎo)致代理關(guān)系的終止。所以，建議我國(guó)未來(lái)民法典仿照德國(guó)民法典第165條規(guī)定如下：“代理行為的效力，不因代理人為限制行為能力人而受影響”。

3、對(duì)代理行為中意思表示瑕疵或是否知情的判斷標(biāo)準(zhǔn)的建議

代理行為由代理人實(shí)施，但代理行為的后果卻歸屬于被代理人，如果因?yàn)榇硇袨橹械囊馑急硎居星啡被蛘呤欠裆埔舛鴮?dǎo)致其效力受影響時(shí)，究竟以代理人為判斷還是以被代理人為判斷？前已述及，代理行為在性質(zhì)上是代理人的行為，代理人根據(jù)自己的利益分析自行作出意思表示，因此，原則上應(yīng)以代理人為判斷。兩大法系國(guó)家的立法大都規(guī)定，根據(jù)代理人的自身情況來(lái)判斷其是否具有瑕疵或是否知情。但是，如果代理人在實(shí)施代理行為時(shí)遵循了被代理人的意思，那么，被代理人為惡意時(shí)，就不得以代理人是善意的為理由，主張自己也是善意的。因?yàn)椋热淮硇袨槭前凑毡淮砣说闹甘径鵀椋砣藥缀跖c使者相同，不能自為意思表示，所以，對(duì)是否知情，應(yīng)以被代理人為判斷，法律不允許惡意被代理人主張代理人的善意。我國(guó)現(xiàn)行立法中對(duì)于代理行為中意思表示瑕疵或是否知情的判斷未作任何規(guī)定，建議參照《德國(guó)民法典》第166條規(guī)定如下：“代理行為因意思表示的瑕疵或是否知情而受有影響時(shí)，應(yīng)以代理人的情況進(jìn)行判斷。但是，如果該行為是受被代理人指示的意思而為時(shí)，應(yīng)以被代理人的情況為判斷”。

（三）關(guān)于表見(jiàn)代理與無(wú)權(quán)代理規(guī)定的建議

1、完善表見(jiàn)代理規(guī)定的建議。

我國(guó)《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。這是我國(guó)關(guān)于表見(jiàn)代理的規(guī)定。該條存在的問(wèn)題有以下三個(gè)方面：

一是在表見(jiàn)代理的構(gòu)成上，沒(méi)有顯示出被代理人的言行具有可歸責(zé)性這一要件。表見(jiàn)代理制度是在無(wú)權(quán)代理的情況下，權(quán)衡被代理人與第三人利益的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的，其功能在于協(xié)調(diào)個(gè)人的靜的安全與社會(huì)的動(dòng)的安全，也就是既要保護(hù)善意第三人的利益，也要顧及到被代理人的利益，二者不能偏廢。所以，嚴(yán)格表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件，不使被代理人在任何情況下承擔(dān)責(zé)任，目的是為了保護(hù)被代理人的利益，而在構(gòu)成表見(jiàn)代理的情形下，由被代理人向第三人承擔(dān)表見(jiàn)代理責(zé)任，其目的是為了保護(hù)第三人的利益。如前所述，表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件有三個(gè)，一是須有代理權(quán)的外部表象，二是第三人合理信賴，三是被代理人的行為具有可歸責(zé)性。其中，被代理人的行為具有可歸責(zé)性是指代理權(quán)的外部表象是因被代理人的行為所引起，該行為可以是積極的行為，也可以是消極的行為。如果沒(méi)有這一要件的要求，一方面讓本人承擔(dān)授權(quán)人的責(zé)任缺乏正當(dāng)性，另一方面將會(huì)使第三人獲得不應(yīng)該獲得的利益。所以，兩大法系國(guó)家的立法都強(qiáng)調(diào)第三人基于被代理人的行為相信無(wú)權(quán)代理人具有代理權(quán)，《國(guó)際貨物銷售代理公約》、《國(guó)際商事合同通則》以及《歐洲合同法原則》等均有相似的規(guī)定。但是，依據(jù)我國(guó)《合同法》第49條的規(guī)定，只要相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的就可以構(gòu)成表見(jiàn)代理，而不論是否因被代理人的行為引起，這樣規(guī)定顯然是不合理的，對(duì)被代理人的利益保護(hù)不夠。

二是在表見(jiàn)代理的后果上，沒(méi)有與有權(quán)代理行為的后果區(qū)別開(kāi)來(lái)。表見(jiàn)代理在本質(zhì)上是無(wú)權(quán)代理，本應(yīng)產(chǎn)生無(wú)權(quán)代理的后果，只是法律為了保護(hù)善意第三人的利益，使之產(chǎn)生與有權(quán)代理相同的后果，但畢竟不等于有權(quán)代理的效果。表見(jiàn)代理后果的特征在于：第一，表見(jiàn)代理的后果是被代理人向第三人承擔(dān)的責(zé)任，是自己違反注意義務(wù)而對(duì)代理人的行為所承擔(dān)的責(zé)任，該責(zé)任的承擔(dān)對(duì)于第三人而言，在客觀結(jié)果上如同在有權(quán)代理情形下獲得的。從這一意義上看，表見(jiàn)代理產(chǎn)生了與有權(quán)代理形同的后果。而在有權(quán)代理，被代理人只是按照合同的約定享有權(quán)利、負(fù)擔(dān)義務(wù)，并無(wú)責(zé)任可言；第二，既然表見(jiàn)代理的后果是被代理人對(duì)第三人承擔(dān)的責(zé)任，那么該后果是否產(chǎn)生則取決于第三人的主張，如果第三人放棄權(quán)利時(shí)，被代理人不得主動(dòng)要求對(duì)第三人承擔(dān)這一責(zé)任。而在有權(quán)代理情形下，任何一方均可直接依據(jù)合同的約定向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利。所以，在表見(jiàn)代理的后果上，除《德國(guó)民法典》規(guī)定“代理權(quán)有效”外，大多數(shù)的立法包括國(guó)際代理立法，一般規(guī)定為本人“對(duì)于第三人應(yīng)負(fù)授權(quán)人責(zé)任”，或者“本人不得以代理人無(wú)代理權(quán)而對(duì)抗第三人”。然而，我國(guó)《合同法》在第49條卻直接規(guī)定為“該代理行為有效”，是錯(cuò)誤的。

三是《民法通則》第66條的規(guī)定與《合同法》第48條第2款的規(guī)定相矛盾。按照《民法通則》第66條的規(guī)定，本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。但是，按照《合同法》第48條第2款的規(guī)定，在無(wú)權(quán)代理下，相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)，被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。同樣都是未作表示，前者視為同意，構(gòu)成容忍授權(quán)型的表見(jiàn)代理；后者視為拒絕，構(gòu)成狹義無(wú)權(quán)代理。如此一來(lái)，在實(shí)踐中將會(huì)無(wú)所適從。

因此，參照多數(shù)國(guó)家的立法，《合同法》第49條應(yīng)規(guī)定為：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人基于被代理人的行為有理由相信行為人有代理權(quán)的，被代理人應(yīng)負(fù)授權(quán)人責(zé)任”。此外，由于該條目前是《合同法》的規(guī)定，建議我國(guó)在制定民法典時(shí)將其置于民法典總則中，以維護(hù)代理法律制度的統(tǒng)一性和完整性。

2、完善無(wú)權(quán)代理規(guī)定的建議。

（1）本人對(duì)無(wú)權(quán)代理行為的追認(rèn)。

第一，應(yīng)當(dāng)規(guī)定追認(rèn)的方式。追認(rèn)就是將無(wú)權(quán)代理行為的后果歸屬于自己的意思表示，追認(rèn)的意思表示一經(jīng)作出，無(wú)需相對(duì)方同意即可發(fā)生法律效力。追認(rèn)既為意思表示，當(dāng)然可以是明示的，也可以是默示的。所以，《美國(guó)代理法重述（第三次）》第4.01條第2款明確規(guī)定：“本人追認(rèn)的方式：（a）明確同意該行為對(duì)其產(chǎn)生法律效果；（b）通過(guò)本人的行為，有理由推定本人是同意的”。《國(guó)際貨物銷售代理公約》也規(guī)定，本人追認(rèn)的形式不受任何限制，它可以由委托人明確表示，也可以由其行為作出推斷（第15條第8款）。之所以不對(duì)追認(rèn)的方式進(jìn)行限制，主要是為了方便本人行使追認(rèn)權(quán)。我國(guó)《民法通則》和《合同法》對(duì)追認(rèn)的方式?jīng)]有作出規(guī)定，只是最高院在《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋》（二）第12條規(guī)定：“無(wú)權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開(kāi)始履行合同義務(wù)的，視為對(duì)合同的追認(rèn)”。履行義務(wù)是默示追認(rèn)的一種形式，但不是全部，因而有必要作概括性規(guī)定。所以，建議我國(guó)民法典應(yīng)當(dāng)規(guī)定：“追認(rèn)既可以是明示的，也可以是通過(guò)當(dāng)事人的行為推定的”。

第二，應(yīng)當(dāng)規(guī)定追認(rèn)的形式。無(wú)權(quán)代理行為經(jīng)過(guò)本人的追認(rèn)后，就產(chǎn)生了有權(quán)代理的后果，所以，追認(rèn)行為在本質(zhì)上是對(duì)無(wú)權(quán)代理人的事后授權(quán)[19]。追認(rèn)的形式，一般應(yīng)與代理權(quán)授予的形式相同。如葡萄牙民法典第268條第2款規(guī)定：“追認(rèn)須以就授權(quán)所要求之方式作出，且具有追溯效力，但不影響第三人之權(quán)利”。荷蘭民法典第69條第2款也規(guī)定：“對(duì)實(shí)施法律行為的代理權(quán)的授予有特定形式要求的，也適用于追認(rèn)的情形”。我國(guó)《民法通則》和《合同法》對(duì)追認(rèn)的形式?jīng)]有相應(yīng)的規(guī)定，為了避免產(chǎn)生糾紛，我國(guó)未來(lái)民法典應(yīng)當(dāng)規(guī)定：“追認(rèn)應(yīng)當(dāng)采用與授予代理權(quán)相同的形式作出”。

第三，應(yīng)當(dāng)禁止對(duì)無(wú)權(quán)代理行為的部分追認(rèn)。追認(rèn)不得僅就契約的一部分為之，凡追認(rèn)一種行為，即有追認(rèn)其行為全體之效力，一部之追認(rèn)，通常可視為追認(rèn)之拒絕。換言之，追認(rèn)某一行為，必須就其全部予以概括的追認(rèn)，不能只就其中有利于自己的部分予以追認(rèn)，其余部分則不予追認(rèn)。對(duì)此，荷蘭民法典第69條第4款后句規(guī)定：“該直接利害關(guān)系人（即第三人，筆者注）不必接受部分的或附條件的追認(rèn)”。《美國(guó)代理法重述（第三次）》第4.07條規(guī)定：“除非對(duì)整個(gè)行為、合同或其他單獨(dú)交易行為進(jìn)行追認(rèn)，否則追認(rèn)無(wú)效”。《國(guó)際貨物銷售代理公約》第15條第4款規(guī)定：“第三人可拒絕接受部分追認(rèn)”。因?yàn)樵试S部分追認(rèn)，無(wú)疑是肯定本人有權(quán)修改代理人與第三人已經(jīng)簽訂好的合同。我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)此未設(shè)規(guī)定，建議未來(lái)民法典應(yīng)規(guī)定：“追認(rèn)必須是對(duì)全部行為的承認(rèn)，對(duì)部分的追認(rèn)無(wú)效”。

第四，應(yīng)當(dāng)規(guī)定單方法律行為不適用追認(rèn)。追認(rèn)通常只適用于契約行為，對(duì)于單方法律行為則不予適用。因?yàn)椋瑹o(wú)代理權(quán)人所為的單方法律行為，對(duì)于第三人而言是毫無(wú)抵御能力的[20]，即沒(méi)有任何救濟(jì)渠道。如果允許被代理人追認(rèn)，將使第三人處于更加危險(xiǎn)的狀態(tài)。如果被代理人希望得到其效果，應(yīng)當(dāng)重新為之。所以，德國(guó)民法典第180條、日本民法典第118條原則上不允許追認(rèn)單方的無(wú)權(quán)代理行為。但是，相對(duì)人在無(wú)權(quán)代理人為單方行為時(shí)，對(duì)其所主張的代理權(quán)表示同意或者沒(méi)有提出異議，或者同意代理人為無(wú)權(quán)代理的行為，則可以進(jìn)行追認(rèn)。因?yàn)椋绻麩o(wú)權(quán)代理人聲稱自己具有代理權(quán)，而第三人對(duì)此沒(méi)有提出異議，甚至同意與無(wú)權(quán)代理人從事交易，則應(yīng)當(dāng)由第三人承受由被代理人之追認(rèn)權(quán)所產(chǎn)生的不確定的后果。參照德國(guó)和日本的立法，我國(guó)也應(yīng)當(dāng)規(guī)定：“對(duì)于單方的法律行為，不允許無(wú)代理權(quán)的代理。在為單方法律行為的當(dāng)時(shí)，如果相對(duì)人對(duì)代理人所主張的代理權(quán)沒(méi)有提出異議，或同意代理人為無(wú)代理權(quán)的行為，則可以由本人追認(rèn)。在對(duì)無(wú)代理權(quán)的代理人為得到其許諾的單方法律行為時(shí)，亦同”。

第五，應(yīng)當(dāng)規(guī)定追認(rèn)不得有損于他人的利益。法律賦予委托人以追認(rèn)權(quán)只是為了保護(hù)他的利益，如果追認(rèn)權(quán)的行使損害了他人的利益時(shí)，該權(quán)利的行使就要受到限制。《美國(guó)代理法重述（第三次）》第4.05條規(guī)定，追認(rèn)必須是在不損害第三人利益的前提下進(jìn)行，任何因?yàn)橥涎悠谙迣?dǎo)致對(duì)第三人的權(quán)利產(chǎn)生不利或不公平后果的情形而實(shí)施的追認(rèn)都將是不被允許的。《歐洲合同法原則》第3:207條第2款也規(guī)定：“基于追認(rèn)，在不使他人的權(quán)利受有損害的情況下，代理人的行為即被認(rèn)為是已經(jīng)授權(quán)了的”。我國(guó)應(yīng)當(dāng)參照《歐洲合同法原則》進(jìn)行如下規(guī)定：“追認(rèn)只在不損害他人利益的前提下才能產(chǎn)生效力”。

第六，應(yīng)當(dāng)規(guī)定追認(rèn)一經(jīng)作出不得撤銷。無(wú)權(quán)代理行為一經(jīng)追認(rèn)，除非第三人同意或者第三人并沒(méi)有因此而采取行動(dòng)，被代理人不得撤銷其追認(rèn)。如果允許其撤銷追認(rèn)，一方面，將會(huì)使該行為重新回到效力不確定狀態(tài)，另一方面，將會(huì)使已經(jīng)確信追認(rèn)并采取了相應(yīng)措施的第三人利益受到損害。對(duì)此，《美國(guó)代理法重述（第三次）》第4.08條明確規(guī)定：“如果當(dāng)事人對(duì)另一方的行為作出了追認(rèn)的意思表示，并且第三人基于對(duì)該意思表示的合理理解，對(duì)其法律處境作出了不利改變的，禁止前述當(dāng)事人撤銷其追認(rèn)”。我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)之缺乏相應(yīng)規(guī)定，可參照《美國(guó)代理法重述（第三次）》作出如下規(guī)定：“無(wú)權(quán)代理行為一經(jīng)本人追認(rèn)，除非第三人同意，否則不得撤銷”。

（2）無(wú)權(quán)代理人對(duì)第三人的責(zé)任。

在無(wú)權(quán)代理，如果第三人明知代理人是未獲得授權(quán)或者超越代理權(quán)的，本人拒絕追認(rèn)或視為拒絕追認(rèn)無(wú)權(quán)代理行為時(shí)，盡管對(duì)第三人造成了損害，法律也不給予保護(hù)，此乃咎由自取。但如果第三人對(duì)于行為人的無(wú)權(quán)代理并不知情，在本人拒絕追認(rèn)時(shí)，該善意的第三人就非常被動(dòng)，并有可能造成損失，此時(shí)應(yīng)為其提供救濟(jì)渠道。對(duì)此，大陸法系各國(guó)普遍確立了代理人對(duì)第三人的無(wú)權(quán)代理責(zé)任，英美法系國(guó)家規(guī)定了代理人違反代理權(quán)限默示保證義務(wù)的責(zé)任。我國(guó)《合同法》第48條規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任”。該條規(guī)定與《民法通則》第66條的規(guī)定一致，與兩大法系國(guó)家的立法和國(guó)際代理法中的規(guī)定相比，我國(guó)現(xiàn)行立法中的無(wú)權(quán)代理人責(zé)任的規(guī)定極為粗糙。主要存在以下問(wèn)題：第一，責(zé)任內(nèi)容不明。《民法通則》第66條和《合同法》第48條均規(guī)定“由行為人承擔(dān)（民事）責(zé)任”，至于承擔(dān)何種內(nèi)容的責(zé)任，是履行合同的責(zé)任，還是損害賠償?shù)呢?zé)任，缺乏明確的規(guī)定。是可以在二者之間自由選擇，還是不可選擇的單一的責(zé)任，其義不明。如果屬于損害賠償?shù)呢?zé)任，其賠償?shù)姆秶切刨嚴(yán)鎿p失，還是履行利益損失，更是無(wú)從得知。第二，缺乏免責(zé)事由的規(guī)定。世界各國(guó)的立法普遍規(guī)定，如果第三人知道或應(yīng)當(dāng)知道欠缺代理權(quán)時(shí)，無(wú)權(quán)代理人不承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)椋阑驊?yīng)當(dāng)知道代理權(quán)有欠缺時(shí)，就一定能夠預(yù)料到將來(lái)被代理人不會(huì)追認(rèn)的風(fēng)險(xiǎn)，然而在此情形下，仍然與無(wú)權(quán)代理人進(jìn)行交易，屬于自甘冒險(xiǎn)。我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)此沒(méi)有任何規(guī)定。

針對(duì)上述問(wèn)題，建議對(duì)《合同法》第48條和《民法通則》第66條中關(guān)于無(wú)權(quán)代理人責(zé)任的規(guī)定修改如下：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，除非第三人已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道行為人欠缺代理權(quán)，否則應(yīng)由行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，以使第三人處于如同代理人有權(quán)行為一樣。但是，如果行為人不知自己為無(wú)代理權(quán)時(shí)，僅對(duì)因信其有代理權(quán)而受損害的第三人負(fù)賠償責(zé)任，但其賠償額不得超過(guò)第三人在合同有效時(shí)可得到的利益”。

對(duì)上述建議，需要說(shuō)明如下三點(diǎn)：第一，無(wú)權(quán)代理人所承擔(dān)的責(zé)任既不是履行合同的責(zé)任，也不是在履行合同和損害賠償之間進(jìn)行選擇，而是單一的損害賠償責(zé)任。這是因?yàn)椋环矫妫@一責(zé)任形式是大陸法系多數(shù)國(guó)家和英美法系國(guó)家普遍采行的責(zé)任形式，我國(guó)應(yīng)順應(yīng)這一發(fā)展趨勢(shì)；另一方面，責(zé)令承擔(dān)履行合同的責(zé)任也是不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)闊o(wú)權(quán)代理人通常并不從事該種業(yè)務(wù)。第二，所謂“以使第三人處于如同代理人有權(quán)行為一樣”，是指損害賠償?shù)姆秶月男欣鏋橄蓿瑢?duì)此主要參考了《國(guó)際貨物銷售代理公約》第16條第1款和《國(guó)際商事合同通則》第2.2.6條第1款的規(guī)定。但是，如果無(wú)權(quán)代理人在行為時(shí)對(duì)自己的代理權(quán)瑕疵并不知情，則只就第三人信其合同有效成立所產(chǎn)生的損失予以賠償，即信賴?yán)鎿p失的賠償。第三，無(wú)權(quán)代理人的責(zé)任只是針對(duì)善意第三人而言的，是為了保護(hù)交易安全才設(shè)置的，如果第三人已知或應(yīng)當(dāng)知道行為人缺乏代理權(quán)時(shí)仍然與之訂立合同，則屬于惡意第三人，對(duì)此法律無(wú)進(jìn)一步保護(hù)的必要，因而無(wú)權(quán)代理人免于承擔(dān)責(zé)任。 注釋: [1] Joseph E Stiglitz，Globalization and its Disconents，Norton＆Company，2002，pp.9－10. 轉(zhuǎn)引自沈四寶、盛建明：“經(jīng)濟(jì)全球化與國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的新發(fā)展”，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第3期。 [2] 陶廣峰：《經(jīng)濟(jì)全球化與中國(guó)經(jīng)濟(jì)法》，中國(guó)檢察出版社2006年版，第4~5頁(yè)。 [3] 江平：“經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化與法律全球化、現(xiàn)代化、本土化”，載http://www.cdams.kobe-u.ac.jp/archive，登陸時(shí)間：2008-02-13。 [4] 鄭自文：《國(guó)際代理法研究》，法律出版社1998年版，第128頁(yè)。 [5] 施米托夫：“國(guó)際貿(mào)易代理：比較法研究”，載【英】施米托夫：《國(guó)際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第365~459頁(yè)。 [6] 鄭自文：《國(guó)際代理法研究》，法律出版社1998年版，第149頁(yè)。 [7] 張玉卿主編：《國(guó)際私法統(tǒng)一協(xié)會(huì)UNIDROIT——國(guó)際商事合同通則2004》，中國(guó)商務(wù)出版社2005年版，第47頁(yè)。 [8] 張?jiān)聥桑骸爸形淖g本序言”，載對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部條約法律司編譯：《國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)：國(guó)際商事合同通則》，法律出版社1996年版，第1頁(yè)。 [9] 于丹：“歐洲商事代理法律制度評(píng)介”，載《商場(chǎng)現(xiàn)代化》2005年第1期。 [10] 條文引自韓世遠(yuǎn)譯：“歐洲合同法原則”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第12卷，法律出版社1999年版，第831~866頁(yè)。 [11] 傅俊偉：“歐盟民法典草案之述評(píng)”，載于梁慧星主編《民商法論叢》（第43卷），法律出版社2009年版，第447~500頁(yè)。 [12] 條文引自唐超、鄒雙衛(wèi)等譯：“歐洲私法：原則、定義和示范規(guī)則”，載梁慧星主編《民商法論叢》（第43卷），法律出版社2009年版，第501~713頁(yè)。 [13] [美]M.A.格倫頓等：“比較法律傳統(tǒng)序論”，載于《法學(xué)譯叢》1987年第2期。 [14] 轉(zhuǎn)引自施米托夫：《國(guó)際貿(mào)易代理：比較法研究》，載【英】施米托夫：《國(guó)際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第365~459頁(yè)。 [15] 李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第694頁(yè)。 [16] 意大利民法典第1723條規(guī)定：“委任人得撤回委任，但是如果約定是不可撤回的，則要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，有正當(dāng)理由撤回的除外。當(dāng)委任涉及受任人或第三人利益時(shí)，委任人將委任撤回并不使委任契約消滅，除非有不同的規(guī)定或有可撤回的正當(dāng)理由；因委任人的死亡或突然發(fā)生的無(wú)能力不導(dǎo)致撤回”。 [17] 胡長(zhǎng)清：《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第317頁(yè)。 [18]《國(guó)際商事合同通則》第2.2.4條第2款規(guī)定：“代理人當(dāng)代表一個(gè)商業(yè)與第三方達(dá)成合同時(shí)，聲稱是該商業(yè)的所有人，則第三方在發(fā)現(xiàn)該商業(yè)的真實(shí)所有者后，可以向后者行使其對(duì)代理人的權(quán)利”。 [19] 史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第53頁(yè)。 [20] 【德】迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第741頁(yè)。