內容提要: 一、 經濟全球化與代理法律制度的發展 （一）經濟全球化與法律的趨同化（二）代理法律制度的趨同與融合二、我國現行代理法律制度存在的問題（一）我國代理法律制度的立法現狀（二）我國現行代理法律制度存在的問題三、完善我國代理法律制度的指導思想四、完善我國代理法律制度的具體建議（一）關于代理權規定的建議（二）關于代理行為規定的建議（三）關于表見代理與無權代理規定的建議 四、完善我國代理法律制度的具體建議

（一）關于代理權規定的建議

1、代理權的產生。代理權有法定代理權與意定代理權之分，前者基于法律的直接規定而產生，后者基于當事人的授權意思表示而產生。

（1）法定代理權的產生。依照我國現行立法的規定，法定代理權的產生有以下情形：第一，監護人的代理權。最高法院在《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第10條作了規定：“監護人的監護職責包括：保護被監護人的身體健康，照顧被監護人的生活，管理和保護被監護人的財產，代理被監護人進行民事活動，對被監護人進行管理和教育，在被監護人合法權益受到侵害或者與人發生爭議時，代理其進行訴訟”。第二，財產代管人的代理權?！睹穹ㄍ▌t》第21條規定：“失蹤人的財產由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，沒有以上規定的人或者以上規定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管”。第三，破產管理人的代理權。《破產法》第25條第（六）項規定，破產管理人履行下列職責，“管理和處分債務人的財產”。

除了上述三種類型的法定代理權外，我國還應當在相應的法律中規定以下兩種法定代理權：一是夫妻日常家事代理權，即夫妻就日常生活事項互相享有代理權。對此，兩大法系國家的立法均予以明確規定，我國也應在《婚姻法》中增加規定：“夫妻對于日常生活事項，互為代理人”。二是遺產管理人的代理權。我國現行《繼承法》對此未做任何規定，應當增加規定：“遺產管理人有權占有并處分遺產”。

（2）意定代理權的產生。

第一，應當規定代理權授予的方法。意定代理權是基于當事人的授權行為產生的，該授權行為有單獨行為說與雙方合意說兩種觀點，我國《民法通則》在第65條第2、3款規定：“民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規定用書面形式的，應當用書面形式。書面委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期間，并由委托人簽名或者蓋章”。依此規定，委托人的授權意思表示，無須代理人或相對人表示同意，因而解釋上應以單獨行為說為宜。至于授權行為應向何人為之，參照大陸法系國家的立法，應該明確規定：“代理權的授予，應向代理人或向其為代理行為的第三人以意思表示為之”。

第二，應當增設代理權授予形式的規定。意定代理權的授予形式，大陸法系各國有自由形式和限定形式兩種立法例，自由形式是指對授權意思表示的形式不作任何強行規定，明示的或默示的均可；限定形式是指法律強行規定授權意思表示應當采用與代理實施的法律行為的相同方式，否則授權無效。其實，法律不應當強行規定授予代理權的意思表示與代理人實施法律行為所采取的方式相同，因為這是兩個不同性質的行為，前者是產生代理權的行為，后者是與第三人實施的法律行為，只要能夠證明代理權的存在，不論代理權的授予采用何種形式，都應當是被允許的。也就是說，無論明示或默示的方式均可。對此，《國際貨物銷售代理公約》第10條、《國際商事合同通則》第2.2.2條第（1）項以及《歐洲合同法原則》第3.201條第1款均作出了明確的規定。但依照我國《民法通則》第65條的規定，似乎只承認口頭形式和書面形式，這些都是明示的形式，至于默示形式未予規定，所以，應當增加規定：“授予代理權的意思表示，可以是明示的，也可以是默示的”。

2、代理權的范圍。法定代理權的范圍，一般有法律的明確規定。但是，意定代理權需要在以下兩個方面進行完善：

第一，應增設關于授權意思表示不明時的補充性規定。對于代理權的權限范圍，如果被代理人的授權意思表示不明時，大陸法系各國的立法通常都設一些補充性規定，用以解釋或補充被代理人的授權意思，以防止當事人或法官作出任意解釋，從而破壞意思自治。這些補充性的規定，分為兩種情形，一是在概括代理的情況下，如無明確的約定，僅對管理行為具有代理權，具體包括保存行為、利用行為及改良行為；二是在特別代理的情況下，除明示授予的權限外，代理人可以實施完成受托事務所需要的一切必要行為。所以，我國的現行立法對此沒有作相應的規定，應當增加規定：“除法律規定或者當事人明確約定外，概括代理權只包括對管理行為的代理，處分行為不包括在內。但是，如果授予特別代理權者，代理人可以實施完成受托事務的一切必要行為，包括處分行為在內”。

第二，應當廢止《民法通則》第65條第3款的規定。該條規定：“委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任?！痹摋l規定存在諸多不合理之處，應當廢止，理由在于：（1）授權不明的問題完全可以通過對授權意思表示的解釋來解決，解釋為有權代理時，則由被代理人承擔責任；解釋為無權代理時，如果既不構成表見代理，也沒有經過被代理人的追認的，則應當由代理人對第三人承擔責任，被代理人不負任何責任。（2）在授權不明下，既然被代理人對代理人的行為后果向第三人承擔責任，即可推定代理人的行為屬于有權代理，如果此時再要求代理人也對此承擔連帶責任，說明代理人的行為又是無權代理，這樣就產生了邏輯上的矛盾。（3）授權行為是單方法律行為，因而授權不明只能是授權人單方面的過錯造成的，如果代理人因此而承擔連帶責任，就是代人受過，顯然是不公平的。

3、代理權行使之限制。代理權行使之限制有兩種，一種是針對所有代理權而進行的限制，另一種是針對特別代理權所進行的特殊限制。前者屬于代理法的一般規定的問題，后者則屬于特別法的問題。本文所討論者只限于前者。

（1）應當增設限制自我行為的規定。代理人行使代理權完全是為了被代理人的利益，如果在代理過程中代理人的利益與被代理人的利益發生了沖突，或者根本沒有體現被代理人的意愿，法律為了保護被代理人的利益不受損害，往往限制這種代理人與自己進行交易的行為。實踐中，自我行為表現為兩類，一是代理人以被代理人的名義與自己或者與自己存在利益關系的他人從事交易行為，即自己代理；二是代理人同時代表本人和相對人為同一法律行為，即雙方代理。對此，兩大法系國家的立法以及國際或區域性的代理立法中普遍作了禁止性規定，而我國《民法通則》和《合同法》對此均沒有任何規定。所以，參照上述立法，建議我國未來民法典中應當明確規定：“代理人非經本人的許諾，不得為本人與自己實施法律行為，或就同一法律行為代理雙方當事人。但其法律行為系專屬履行債務，或者使本人純獲利益者除外”。之所以要規定除外情形，是因為代理人向本人履行債務的行為，或者使本人純獲利益的行為，與本人的利益不發生沖突。當然，即使發生沖突，如果本人允許這樣做，或者知道代理人實施了自我行為而不表示反對者，也不屬于禁止之列。

（2）建議明確規定共同代理。共同代理，是指兩個以上的代理人共同行使一項代理權的代理。所以，本人向數個代理人同時授予一項代理權，如果明確約定必須由數人共同行使時，任何一個代理人擅自單獨行使代理權者，則為無權代理。我國《民法通則》未規定共同代理，后來在《合同法》第409條規定：“兩個以上的受托人共同處理委托事務的，對委托人承擔連帶責任”。最高院在《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第79條第1款規定：“數個委托代理人共同行使代理權的，如果其中一人或者數人未與其他委托代理人協商，所實施的行為侵害被代理人權益的，由實施行為的委托代理人承擔民事責任”。這些規定，均沒有明確在共同代理的情況下，如果代理人中的一人或數人單獨行使代理權時，其效力如何。另外，如果代理人有數人時，究竟是共同代理還是單獨代理不明確時，代理人如何行使代理權？國外立法例中，有推定為單獨代理者，也有推定為共同代理者，我國現行立法中對此也沒有任何規定。參考有關國家的立法，我國應該明確規定：“代理人有數人時，除非有明確約定，否則任何一個代理人均可單獨為之。如果約定為共同行使者，任何一個代理人均無權單獨實施代理行為”。按照這一規定，如果約定為共同代理時，任何一個代理人的單獨行為均是無權代理；如果沒有明確約定共同代理時，一律推定為單獨代理。之所以這樣規定，一方面，共同代理實質上是對代理權之限制，如果法律強行推定之，可能會違背本人的意愿；另一方面，如果規定為共同代理，不僅會增加相對人調查的難度，費時費力，而且數代理人之間不免彼此扯皮，貽誤事功，甚至容易產生糾紛。

（3）進一步完善復代理的建議。

第一，應當增加規定委托代理人選任復代理人責任的免責事由。我國《民法通則》第68條與《合同法》第400條規定了委托代理中的復代理，即委托代理人經過委托人的同意，可以直接將受托事務轉委托給第三人完成，第三人的行為后果由委托人承受，委托代理人不再對第三人的行為承擔責任，但是，應對第三人的選任或者指示向委托人負責，此種責任就是委托代理人選任復代理人的責任。這一規定無疑是正確的。存在的問題是，如果第三人是委托代理人按照委托人的指名而任命的，此時委托代理人是否應對第三人的選任向委托人負責？我國的現行立法缺乏相應的規定。依照日本民法典第105條第2款的規定，委托代理人不承擔選任復代理人的責任，但是，如果委托代理人知道該第三人不勝任而不及時將其解任，或者得知該第三人不誠實而怠于向委托人通知的，仍應承擔責任。顯然日本的規定是合理的，因為，第三人按照委托人的指名而選任，實際等同于委托人親自選任，委托代理人當然不應對委托人的選任而負責。不過，選任復代理人后，委托代理人并不當然喪失代理人資格，他對第三人完成受托事務仍負有監督義務，否則也應對委托人承擔責任。所以，我國應當增加規定：“如果委托代理人按照委托人的指名選任第三人的，不再對委托人承擔選任責任。但是，如果委托代理人知道第三人不勝任或不誠實，而沒有及時解任或通知委托人的，應承擔相應的責任”。

第二，應當增加規定法定代理中的復代理。我國的現行立法只是就委托代理中的復代理問題作了規定，而對法定代理中的復代理問題沒有規定。事實上，法定代理比委托代理更需要規定復代理。因為，委托代理是基于當事人之間的信任關系而產生的，正是因為信任，除非委托人同意，原則上不允許代理人轉委托，否則就破壞了信任關系。但是，法定代理則是基于當事人之間的身份關系而產生的，并且其代理權屬于概括代理權，事務廣泛而繁雜，法定代理人的精力與知識又有限，加之法定代理人行使其代理權往往屬于其履行職責的行為，不能隨意辭任。因此，如果不允許其選任復代理人，勢必不利于本人利益的保護。所以，日本民法典第106條規定：“法定代理人可以以其責任選任復代理人。但是，有不得已事由時，只負前條第（一）款所定的責任”。由于法定代理人選任復代理人未經本人的同意，所以其選任復代理人的責任較委托代理情形下的選任責任為重，即以自己的責任向本人負選任責任。具體言之，只要是因為復代理人的行為給本人造成損失的，即使法定代理人的選任、監督或指示不存在任何過失，也要向本人承擔責任。唯有如此，才能使法定代理人盡心盡力地為本人履行代理職責。但是，如果法定代理人是在不得已的情況下選任復代理人的，那么其選任責任與委托代理情形下的責任相同，即只就選任、監督或指示過失向本人承擔責任。鑒于上述理由，我國也應規定：“法定代理人可以以自己的責任選任復代理人，但有不得已事由時，只就復代理人的選任、監督或指示過失承擔其責任”。

4、代理權的消滅。

（1）應當增加規定代理權的兩項消滅原因。代理權有共同消滅原因，也有特別消滅原因。在前者，如本人或代理人死亡、破產或喪失行為能力，導致代理權的消滅；在后者，如代理事務的完成、期限屆滿、代理行為在事實上或法律上已不可能、未成年人已成年、夫妻關系已解除等，當然導致代理權的消滅。我國《民法通則》（第69條、第70條）、《合同法》（第411條）以及其他相關法律對上述消滅原因均有規定。除此之外，還應該規定以下兩種消滅原因：

第一，意定代理權基礎關系的消滅導致代理權的消滅。前已述及，代理權的授予行為是否受到基礎法律關系效力的影響，有無因說與有因說兩種觀點。所以在邏輯上講，依無因說，基礎法律關系的消滅并不導致代理權的消滅，依有因說，基礎法律關系的消滅必然導致代理權的消滅。但在各國的立法中，即使采無因說的國家，也把基礎關系的消滅作為代理權消滅的原因加以規定。比如，德國民法典第168條規定：“代理權之消滅，依其所由授予之法律關系定之”。臺灣地區民法典第108條第1項也作了相同的規定。我國現行立法中對此未作規定。由于本文主張有因說，因而基礎法律關系的消滅將導致代理權的消滅。所以，建議我國未來民法典應當規定：“因委任而產生的代理權，因委任終止而消滅”。

第二，意定代理權因本人的撤回而消滅。意定代理權的產生如果有基礎法律關系存在時，當基礎法律關系消滅時意定代理權隨之消滅，但是在基礎法律關系存續中，如有必要，授權人也可以通過撤回代理權而使之消滅。究其原因，一方面，代理關系是以本人對代理人的高度信任為基礎的，如果這種信任不存在了，再要求被代理人接受代理結果而等到代理事項完成，將不符合代理制度的基本價值[15]；另一方面，代理效果只歸屬于本人，與代理人沒有任何利害關系，因而允許本人撤回代理權，對代理人而言并無任何不利益。對此，兩大法系的國家大多規定意定代理權可因本人的撤回而消滅。然而，代理權的撤回是被代理人的單方行為，如果當事人預先約定了不得撤回，或者代理權的撤回損害代理人或第三人利益時，應當不允許撤回[16]。我國現行立法尚未規定代理權的撤回，參考國外立法，也應作如下規定：“除當事人另有約定外，委托人可以隨時撤回代理權。如果代理權的撤回有損于代理人或第三人利益時，不得撤回”。

（2）應當規定代理人返還授權書的義務。代理權消滅后，對外部關系產生的法律效果主要涉及到的是如何保護第三人的利益，此即表見代理問題，在此不贅。代理權的消滅原則上并不影響代理的內部關系，只是與代理權相關的事項受到影響，這些事項主要包括代理人對被代理人的報酬請求、無權代理時對被代理人的損害賠償以及授權書的返還。其中，對于前兩項當事人一般有約定，無須法律特別規定，而對于代理權證書的返還，通常需要法律作出規定。因為，授權書的作用在于證明代理人代理權的存在，尤其是對于第三人來講，容易使其相信有代理權，如不返還，有時會依表見代理制度，使本人負有權代理的責任。所以，為了保護本人的利益，代理人于代理權消滅后，應負返還授權書的義務，即使因費用的墊支或其他情事，代理人對于授權書擁有留置權者，也不得留置，以避免權利義務關系更加復雜化[17]。所以，大陸法系各國都有明確規定，如《德國民法典》第175條規定：“意定代理人于代理權消滅后，應將授權書交還于代理權授予人，意定代理人無留置權”。我國立法對授權書的返還未作任何規定。所以，建議未來民法典仿照臺灣民法典第109條規定：“代理權消滅或撤回時，代理人須將授權書交還于授權者，不得留置” 。

（二）關于代理行為規定的建議

1、對《合同法》第402條、第403條的修改建議

（1）應將《合同法》第402條、第403條移入《民法通則》或者未來民法典總則中。理由是：

第一，我國《合同法》借鑒《國際貨物銷售代理公約》第12條、第13條的規定，在第402條規定了隱名代理，在第403條規定了本人身份不公開的代理。這一規定改變了我國代理類型的格局，至此我國現行立法中規定的代理有三種，一是顯名代理（即《民法通則》第63條第2款的規定），二是隱名代理，三是本人身份不公開的代理。其中，前兩種屬于公開本人身份的代理，在大陸法系的德國、日本、瑞士等均有明確規定，在英美法中也有該種代理，稱之為本人身份公開但姓名不公開的代理或者本人身份不明的代理。后一種則屬于英美代理法中特有的類型，我國《合同法》也進行了大膽移植。由于代理的類型發生了重大變化，但《民法通則》中關于代理制度的一般規定中只承認顯名代理，而隱名代理與本人身份不公開的代理卻規定在《合同法》的“委托合同”一章中，不僅規定零散，而且在立法體系上形成邏輯矛盾，即代理制度的一般規定中既然只承認顯名代理，那么《合同法》中規定隱名代理與本人身份不公開的代理就缺乏立法依據。所以，如果將《合同法》第402條、第403條移入《民法通則》或者未來民法典總則中，不僅可以消除這一矛盾，而且也使得我國關于代理類型的規定系統化和統一化。

第二，將隱名代理和不公開本人身份的代理規定于《合同法》的“委托合同”一章中，容易使人誤解我國的代理混同于基礎法律關系。如前所述，關于代理與委任的關系，大陸法堅持“獨立說”，英美法堅持 “混同說”，我國繼承大陸法系的傳統將代理與委任分別規定，如果將隱名代理與本人身份不公開的代理繼續保留在《合同法》中，顯然與我國代理法的傳統相違背。

第三，《合同法》第402條規定的隱名代理，如果第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人；《合同法》第403條規定的本人身份不公開的代理，如果本人行使介入權或者第三人行使選擇權的情況下，該合同也是直接約束委托人和第三人。所以，這兩種代理與行紀合同是截然不同的，一方面，行紀合同無須授予代理權，因為行紀人是以自己名義簽訂合同；另一方面，行紀合同直接在行紀人與第三人之間產生效力，委托人不受該合同的約束。不過，行紀合同也是建立在委托的基礎上，屬于特殊的委托合同，因此，我國《合同法》第423條規定：“本章沒有規定的，適用委托合同的有關規定”，但由于第402條、第403條關于隱名代理和本人身份不公開的代理屬于本法委托合同的規定，如果行紀合同轉致適用委托合同的規定時，就有可能發生行紀合同也適用關于隱名代理或本人身份不公開的代理的規定，由此便發生了沖突。基于上述理由，建議將《合同法》第402條、第403條移入《民法通則》或者未來民法典總則中，《合同法》不再對隱名代理和本人身份不公開的代理進行規定。

（2）應將第402條中使用的“受托人以自己的名義”一語修改為“受托人非以委托人的名義”。第402條規定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外”。該條是關于隱名代理的規定。之所以建議將“受托人以自己的名義”修改為“受托人非以委托人的名義”，理由在于：

其一，從理論上看，隱名代理無須是“受托人以自己的名義”為之。所謂隱名代理是指代理人所為的意思表示，即使未明示為本人為之，如相對人明知或可得而知其為本人為之，也直接對本人發生效力之代理也。隱名代理的特征是，代理人在代理權限范圍內非以本人的名義簽訂合同，立法之所以認可這種代理，是因為“以本人的名義”只是告知相對人將來承受合同后果的是本人，而不是代理人，相對人據此可知道自己的交易對象以及因此決定采取的措施，一句話是為了保護相對人的利益。但是，如果代理人沒有以本人的名義，但相對人根據情況已經知道或應當知道對方當事人是誰，或者對方當事人是誰對他來講并不重要時，該合同同樣在本人與相對人之間產生效力。

其二，從規定隱名代理的大陸法系國家的立法來看，也沒有強調必須是“受托人以自己的名義”進行。比如，德國民法典第164條第1款后段規定：“其意思表示無論系明示以被代理人名義而為之者，或按情況可斷定系以被代理人名義而為之者，并無區別?！比鹗總ǖ涞?2條第2款規定：“代理人在訂立合同時未公開代理關系的，則合同對委托人不具有法律約束力。但依據客觀情況合同的另一方當事人默示已知代理關系的存在或者訂立合同當事人的身份對其沒有影響的除外”。日本民法典第100條也規定：“代理人未明示為本人而進行的意思表示，視為為自己所為。但是，相對人已知其為本人或可得而知其為本人時，準用前條第（一）款的規定”。上述規定都是關于隱名代理的規定，但并沒有強調是“受托人以自己的名義”，只要是“非以委托人的名義為之”即可。

其三，從立法淵源上看，我國《合同法》第402條的規定是直接來源于《國際貨物銷售代理公約》第12條，該條規定：“代理人于其權限范圍內代理本人實施行為，而且第三人知道或理應知道代理人是以代理身份實施行為時，代理人的行為直接約束本人與第三人，但代理人實施該行為時只對自己發生拘束力時，不在此限。”該條既包括顯名代理，也包括隱名代理，都沒有要求必須是“受托人以自己的名義”為之。

其四，從隱名代理的實踐來看，受托人（代理人）可能會直接以自己的名義（如張某某）進行，也可能只表明自己的代理身份（如代理人張某某），但不公開被代理人的具體姓名，還有可能是張某某直接聲稱自己就是被代理人王某某[18]，這三種情形都會產生隱名代理的效果。如果立法上必須強調“受托人以自己的名義”，將會使后兩種情形排除在外?；谏鲜隹紤]，建議將該條的“受托人以自己的名義”一語修改為“受托人非以委托人的名義”。

（3）對第403條的修改意見。

第403條規定：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因對委托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。委托人行使受托人對第三人的權利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯”。該條規定的是本人身份不公開的代理。具體修改意見是：

第一，應將第403條中使用的“受托人以自己的名義”一語修改為“在代理權限范圍內非以委托人的名義”。理由在于：首先，英美代理法中本人身份不公開的代理，并不要求“受托人以自己的名義”為之，無論以何種方式實施，只要本人的身份沒有公開，而且第三人無從得知其真實身份的，就可以適用本人身份不公開的代理規則；其次，我國《合同法》第403條直接來源于《國際貨物銷售代理公約》第13條的規定，而該規定也沒有要求“受托人以自己的名義”為之，只要代理人于其權限范圍內代理本人實施行為，第三人不知道、亦無從知道代理人是以代理人身份實施行為的，或者代理人實施該行為只對自己發生拘束力（例如所涉及的是行紀合同）的，都有可能產生本人身份不公開的代理的效果；再次，《歐洲合同法原則》在第3:301條規定的本人身份不公開的代理中，也只是要求“基于委托人的指令和為了委托人的利益，但并非以委托人的名義”即可；最后，如果只強調“受托人以自己的名義”訂立合同，將會限制這一代理現象的適用范圍。所以，應將第403條中使用的“受托人以自己的名義”一語修改為“在代理權限范圍內非以委托人的名義”。

第二，應當修改委托人行使介入權或第三人行使選擇權的法定條件。關于委托人行使介入權或第三人行使選擇權的法定條件，目前有五種立法模式：其一，英美代理法的模式，按照英美代理法的規定，委托人行使介入權或第三人行使選擇權沒有任何條件限制；其二，《國際貨物銷售代理公約》模式，根據該《公約》第13條的規定，委托人行使介入權的前提條件是，代理人因第三人不履行義務或是因其它理由而未履行或無法履行其對委托人的義務。第三人行使選擇權的前提條件是，代理人未履行或無法履行其對第三人的義務；其三，《荷蘭民法典》模式，依據該法典第7:420條、第7:421條的規定，委托人行使介入權或第三人行使選擇權的條件是相同的，即受托人沒有履行義務或者陷入破產；其四，《歐洲合同法原則》模式，依據該《原則》第3:302條、第3:303條的規定，委托人行使介入權或第三人行使選擇權的條件均為受托人破產，或者根本不履行，或者在履行期到來之前情況表明將會發生根本不履行；其五，我國《合同法》的模式，依據第403條的規定，委托人行使介入權或第三人行使選擇權的條件均為因對方的原因導致受托人不履行義務。五種模式各有特點，英美法較為自由，荷蘭法較為寬松，《歐洲合同法原則》較為嚴格，中國法偏向于代理人，《公約》則區別對待，差別如此之大，不是孰優孰劣的問題，而是立法價值的取向問題。在本人身份不公開的代理中，無論是委托人行使介入權，還是第三人行使選擇權，其實真正發生利益沖突的是在委托人與第三人之間，代理人的利益只是過渡利益，法律無需專為保護代理人的利益而設置委托人的介入權或第三人的選擇權，我國《合同法》的規定就是為了保護具有外貿代理權的企業專門設立的，這是基于部門利益的考慮而設置的不合理制度。本人身份不公開的代理，多數情形是由于本人不愿意公開的原因而引發的，這樣在對交易信息的獲取上二者是不平等的，本人是知情者，第三人則是不知情者，前者處于暗處，后者則在明處。信息獲取上的不平等，就意味著交易地位的不平等，法律為了體現公平正義，應當將保護的重心放在不知情的第三人身上。所以，參考《公約》與《荷蘭民法典》的規定，提出如下修改意見：委托人行使介入權的條件是，受托人破產或因第三人的原因不能向委托人履行義務；第三人選擇權行使的條件是，受托人破產或者未履行或無法履行其對第三人的義務。理由在于：破產作為行使兩項權利的共同條件，是因為受托人只是中間人，不是最終利益的享有者，受托人破產后，允許委托人或第三人越過受托人向對方主張權利，就是要貫徹利益與風險相一致的原則。除此之外，委托人必須在受托人因第三人的原因不能向自己履行義務時方可行使介入權，因為引發本人身份不公開代理的是委托人自己，如果無條件地允許委托人行使介入權，將會使不知情的第三人有更多的機會遭到委托人的突然襲擊，所以，應限制在因第三人的原因不能向委托人履行義務時，才能行使介入權。至于第三人的選擇權，其行使條件應當寬松，因為他是處于明處的，比較被動，只要是受托人不能向自己履行義務時，均可直接行使選擇權，向委托人主張權利。

第三，應當修改委托人行使介入權的除外情形。在本人身份不公開的代理中，第三人是不知情的，如果委托人在具備法定條件的情況下，突然對第三人行使介入權時，法律為了保護第三人的利益，通常為其提供兩種救濟渠道，一是第三人可以向委托人主張自己對受托人的抗辯權，二是第三人可提出委托人行使介入權的除外事由作為抗辯。對于前者，我國《合同法》第403條第3款參照《國際貨物銷售代理公約》作出了正確的規定。但對于后者，我國的《合同法》第403條第1款的“但書”規定：“但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外”。考察英美代理法規定，委托人行使介入權的除外情形有三種：一是當事人在合同中明示或默示地排除了委托人的介入權；二是第三人特別看重代理人的個人因素，需要代理人親自履行合同的；三是第三人對身份不公開的委托人特別反感，如果知道其身份就絕對不愿與其訂立合同。根據《國際貨物銷售代理公約》第13條第6款、第7款的規定，在兩種情形下委托人不得行使介入權，即第三人若知道本人的身份就不會訂立合同以及代理人與第三人在合同中明示或默示排除了委托人的介入權。相比之下，我國的規定較為單一，應當增加規定其他事由，具體條文應為：“但下列情形例外：（1）代理人與第三人在合同中明示或默示地排除了委托人的介入權的；（2）第三人特別看重代理人的個人因素，需要代理人親自履行合同的；（3）第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的”。

綜上所述，《合同法》第402條應當修改為：“受托人非以委托人的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外”。第403條應當修改為：“受托人在代理權限范圍內非以委托人的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人破產或因第三人的原因不能向委托人履行義務時，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利，但下列情形例外：（1）代理人與第三人在合同中明示或默示地排除了委托人的介入權的；（2）第三人特別看重代理人的個人因素，需要代理人親自履行合同的；（3）第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的。受托人破產或者未履行或無法履行其對第三人的義務時，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。委托人行使受托人對第三人的權利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯”。

2、對代理人行為能力要求的建議

代理行為就是代他人為意思表示或受意思表示，所以代理人必須具有意思能力。由于無行為能力人不具有意思能力，因而不能擔任代理人。法定代理人必須是具有完全行為能力的，這是由其監護職責決定的，對此沒有問題。有問題的是，限制行為能力人可否擔任意定代理人？大陸法系國家的立法，比如德國、法國、荷蘭、意大利、日本等民法典均規定，代理行為不因代理人為限制行為能力人而受影響，或者代理人無須為完全行為能力人。英美代理法的規定更為寬松，依據《美國代理法重述（第三次）》第3.05條的規定，任何人都可以接受授權實施代理行為，并以此影響他人的法律關系，行為能力只是對委托人或第三人承擔損害賠償責任有影響?？梢?，兩大法系的立法都允許限制行為能力人擔任意定代理人。對此，我國《民法通則》沒有明確規定，只是在第69條、第70條規定，代理人喪失民事行為能力導致代理關系的終止。所以，建議我國未來民法典仿照德國民法典第165條規定如下：“代理行為的效力，不因代理人為限制行為能力人而受影響”。

3、對代理行為中意思表示瑕疵或是否知情的判斷標準的建議

代理行為由代理人實施，但代理行為的后果卻歸屬于被代理人，如果因為代理行為中的意思表示有欠缺或者是否善意而導致其效力受影響時，究竟以代理人為判斷還是以被代理人為判斷？前已述及，代理行為在性質上是代理人的行為，代理人根據自己的利益分析自行作出意思表示，因此，原則上應以代理人為判斷。兩大法系國家的立法大都規定，根據代理人的自身情況來判斷其是否具有瑕疵或是否知情。但是，如果代理人在實施代理行為時遵循了被代理人的意思，那么，被代理人為惡意時，就不得以代理人是善意的為理由，主張自己也是善意的。因為，既然代理行為是按照被代理人的指示而為，代理人幾乎與使者相同，不能自為意思表示，所以，對是否知情，應以被代理人為判斷，法律不允許惡意被代理人主張代理人的善意。我國現行立法中對于代理行為中意思表示瑕疵或是否知情的判斷未作任何規定，建議參照《德國民法典》第166條規定如下：“代理行為因意思表示的瑕疵或是否知情而受有影響時，應以代理人的情況進行判斷。但是，如果該行為是受被代理人指示的意思而為時，應以被代理人的情況為判斷”。

（三）關于表見代理與無權代理規定的建議

1、完善表見代理規定的建議。

我國《合同法》第49條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”。這是我國關于表見代理的規定。該條存在的問題有以下三個方面：

一是在表見代理的構成上，沒有顯示出被代理人的言行具有可歸責性這一要件。表見代理制度是在無權代理的情況下，權衡被代理人與第三人利益的基礎上建立起來的，其功能在于協調個人的靜的安全與社會的動的安全，也就是既要保護善意第三人的利益，也要顧及到被代理人的利益，二者不能偏廢。所以，嚴格表見代理的構成要件，不使被代理人在任何情況下承擔責任，目的是為了保護被代理人的利益，而在構成表見代理的情形下，由被代理人向第三人承擔表見代理責任，其目的是為了保護第三人的利益。如前所述，表見代理的構成要件有三個，一是須有代理權的外部表象，二是第三人合理信賴，三是被代理人的行為具有可歸責性。其中，被代理人的行為具有可歸責性是指代理權的外部表象是因被代理人的行為所引起，該行為可以是積極的行為，也可以是消極的行為。如果沒有這一要件的要求，一方面讓本人承擔授權人的責任缺乏正當性，另一方面將會使第三人獲得不應該獲得的利益。所以，兩大法系國家的立法都強調第三人基于被代理人的行為相信無權代理人具有代理權，《國際貨物銷售代理公約》、《國際商事合同通則》以及《歐洲合同法原則》等均有相似的規定。但是，依據我國《合同法》第49條的規定，只要相對人有理由相信行為人有代理權的就可以構成表見代理，而不論是否因被代理人的行為引起，這樣規定顯然是不合理的，對被代理人的利益保護不夠。

二是在表見代理的后果上，沒有與有權代理行為的后果區別開來。表見代理在本質上是無權代理，本應產生無權代理的后果，只是法律為了保護善意第三人的利益，使之產生與有權代理相同的后果，但畢竟不等于有權代理的效果。表見代理后果的特征在于：第一，表見代理的后果是被代理人向第三人承擔的責任，是自己違反注意義務而對代理人的行為所承擔的責任，該責任的承擔對于第三人而言，在客觀結果上如同在有權代理情形下獲得的。從這一意義上看，表見代理產生了與有權代理形同的后果。而在有權代理，被代理人只是按照合同的約定享有權利、負擔義務，并無責任可言；第二，既然表見代理的后果是被代理人對第三人承擔的責任，那么該后果是否產生則取決于第三人的主張，如果第三人放棄權利時，被代理人不得主動要求對第三人承擔這一責任。而在有權代理情形下，任何一方均可直接依據合同的約定向對方主張權利。所以，在表見代理的后果上，除《德國民法典》規定“代理權有效”外，大多數的立法包括國際代理立法，一般規定為本人“對于第三人應負授權人責任”，或者“本人不得以代理人無代理權而對抗第三人”。然而，我國《合同法》在第49條卻直接規定為“該代理行為有效”，是錯誤的。

三是《民法通則》第66條的規定與《合同法》第48條第2款的規定相矛盾。按照《民法通則》第66條的規定，本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。但是，按照《合同法》第48條第2款的規定，在無權代理下，相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認，被代理人未作表示的，視為拒絕追認。同樣都是未作表示，前者視為同意，構成容忍授權型的表見代理；后者視為拒絕，構成狹義無權代理。如此一來，在實踐中將會無所適從。

因此，參照多數國家的立法，《合同法》第49條應規定為：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人基于被代理人的行為有理由相信行為人有代理權的，被代理人應負授權人責任”。此外，由于該條目前是《合同法》的規定，建議我國在制定民法典時將其置于民法典總則中，以維護代理法律制度的統一性和完整性。

2、完善無權代理規定的建議。

（1）本人對無權代理行為的追認。

第一，應當規定追認的方式。追認就是將無權代理行為的后果歸屬于自己的意思表示，追認的意思表示一經作出，無需相對方同意即可發生法律效力。追認既為意思表示，當然可以是明示的，也可以是默示的。所以，《美國代理法重述（第三次）》第4.01條第2款明確規定：“本人追認的方式：（a）明確同意該行為對其產生法律效果；（b）通過本人的行為，有理由推定本人是同意的”。《國際貨物銷售代理公約》也規定，本人追認的形式不受任何限制，它可以由委托人明確表示，也可以由其行為作出推斷（第15條第8款）。之所以不對追認的方式進行限制，主要是為了方便本人行使追認權。我國《民法通則》和《合同法》對追認的方式沒有作出規定，只是最高院在《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》（二）第12條規定：“無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經開始履行合同義務的，視為對合同的追認”。履行義務是默示追認的一種形式，但不是全部，因而有必要作概括性規定。所以，建議我國民法典應當規定：“追認既可以是明示的，也可以是通過當事人的行為推定的”。

第二，應當規定追認的形式。無權代理行為經過本人的追認后，就產生了有權代理的后果，所以，追認行為在本質上是對無權代理人的事后授權[19]。追認的形式，一般應與代理權授予的形式相同。如葡萄牙民法典第268條第2款規定：“追認須以就授權所要求之方式作出，且具有追溯效力，但不影響第三人之權利”。荷蘭民法典第69條第2款也規定：“對實施法律行為的代理權的授予有特定形式要求的，也適用于追認的情形”。我國《民法通則》和《合同法》對追認的形式沒有相應的規定，為了避免產生糾紛，我國未來民法典應當規定：“追認應當采用與授予代理權相同的形式作出”。

第三，應當禁止對無權代理行為的部分追認。追認不得僅就契約的一部分為之，凡追認一種行為，即有追認其行為全體之效力，一部之追認，通?？梢暈樽氛J之拒絕。換言之，追認某一行為，必須就其全部予以概括的追認，不能只就其中有利于自己的部分予以追認，其余部分則不予追認。對此，荷蘭民法典第69條第4款后句規定：“該直接利害關系人（即第三人，筆者注）不必接受部分的或附條件的追認”。《美國代理法重述（第三次）》第4.07條規定：“除非對整個行為、合同或其他單獨交易行為進行追認，否則追認無效”。《國際貨物銷售代理公約》第15條第4款規定：“第三人可拒絕接受部分追認”。因為允許部分追認，無疑是肯定本人有權修改代理人與第三人已經簽訂好的合同。我國現行立法對此未設規定，建議未來民法典應規定：“追認必須是對全部行為的承認，對部分的追認無效”。

第四，應當規定單方法律行為不適用追認。追認通常只適用于契約行為，對于單方法律行為則不予適用。因為，無代理權人所為的單方法律行為，對于第三人而言是毫無抵御能力的[20]，即沒有任何救濟渠道。如果允許被代理人追認，將使第三人處于更加危險的狀態。如果被代理人希望得到其效果，應當重新為之。所以，德國民法典第180條、日本民法典第118條原則上不允許追認單方的無權代理行為。但是，相對人在無權代理人為單方行為時，對其所主張的代理權表示同意或者沒有提出異議，或者同意代理人為無權代理的行為，則可以進行追認。因為，如果無權代理人聲稱自己具有代理權，而第三人對此沒有提出異議，甚至同意與無權代理人從事交易，則應當由第三人承受由被代理人之追認權所產生的不確定的后果。參照德國和日本的立法，我國也應當規定：“對于單方的法律行為，不允許無代理權的代理。在為單方法律行為的當時，如果相對人對代理人所主張的代理權沒有提出異議，或同意代理人為無代理權的行為，則可以由本人追認。在對無代理權的代理人為得到其許諾的單方法律行為時，亦同”。

第五，應當規定追認不得有損于他人的利益。法律賦予委托人以追認權只是為了保護他的利益，如果追認權的行使損害了他人的利益時，該權利的行使就要受到限制。《美國代理法重述（第三次）》第4.05條規定，追認必須是在不損害第三人利益的前提下進行，任何因為拖延期限導致對第三人的權利產生不利或不公平后果的情形而實施的追認都將是不被允許的?！稓W洲合同法原則》第3:207條第2款也規定：“基于追認，在不使他人的權利受有損害的情況下，代理人的行為即被認為是已經授權了的”。我國應當參照《歐洲合同法原則》進行如下規定：“追認只在不損害他人利益的前提下才能產生效力”。

第六，應當規定追認一經作出不得撤銷。無權代理行為一經追認，除非第三人同意或者第三人并沒有因此而采取行動，被代理人不得撤銷其追認。如果允許其撤銷追認，一方面，將會使該行為重新回到效力不確定狀態，另一方面，將會使已經確信追認并采取了相應措施的第三人利益受到損害。對此，《美國代理法重述（第三次）》第4.08條明確規定：“如果當事人對另一方的行為作出了追認的意思表示，并且第三人基于對該意思表示的合理理解，對其法律處境作出了不利改變的，禁止前述當事人撤銷其追認”。我國現行立法對之缺乏相應規定，可參照《美國代理法重述（第三次）》作出如下規定：“無權代理行為一經本人追認，除非第三人同意，否則不得撤銷”。

（2）無權代理人對第三人的責任。

在無權代理，如果第三人明知代理人是未獲得授權或者超越代理權的，本人拒絕追認或視為拒絕追認無權代理行為時，盡管對第三人造成了損害，法律也不給予保護，此乃咎由自取。但如果第三人對于行為人的無權代理并不知情，在本人拒絕追認時，該善意的第三人就非常被動，并有可能造成損失，此時應為其提供救濟渠道。對此，大陸法系各國普遍確立了代理人對第三人的無權代理責任，英美法系國家規定了代理人違反代理權限默示保證義務的責任。我國《合同法》第48條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任”。該條規定與《民法通則》第66條的規定一致，與兩大法系國家的立法和國際代理法中的規定相比，我國現行立法中的無權代理人責任的規定極為粗糙。主要存在以下問題：第一，責任內容不明?！睹穹ㄍ▌t》第66條和《合同法》第48條均規定“由行為人承擔（民事）責任”，至于承擔何種內容的責任，是履行合同的責任，還是損害賠償的責任，缺乏明確的規定。是可以在二者之間自由選擇，還是不可選擇的單一的責任，其義不明。如果屬于損害賠償的責任，其賠償的范圍是信賴利益損失，還是履行利益損失，更是無從得知。第二，缺乏免責事由的規定。世界各國的立法普遍規定，如果第三人知道或應當知道欠缺代理權時，無權代理人不承擔責任。因為，知道或應當知道代理權有欠缺時，就一定能夠預料到將來被代理人不會追認的風險，然而在此情形下，仍然與無權代理人進行交易，屬于自甘冒險。我國現行立法對此沒有任何規定。

針對上述問題，建議對《合同法》第48條和《民法通則》第66條中關于無權代理人責任的規定修改如下：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認的，除非第三人已經知道或應當知道行為人欠缺代理權，否則應由行為人承擔損害賠償責任，以使第三人處于如同代理人有權行為一樣。但是，如果行為人不知自己為無代理權時，僅對因信其有代理權而受損害的第三人負賠償責任，但其賠償額不得超過第三人在合同有效時可得到的利益”。

對上述建議，需要說明如下三點：第一，無權代理人所承擔的責任既不是履行合同的責任，也不是在履行合同和損害賠償之間進行選擇，而是單一的損害賠償責任。這是因為，一方面，這一責任形式是大陸法系多數國家和英美法系國家普遍采行的責任形式，我國應順應這一發展趨勢；另一方面，責令承擔履行合同的責任也是不現實的，因為無權代理人通常并不從事該種業務。第二，所謂“以使第三人處于如同代理人有權行為一樣”，是指損害賠償的范圍以履行利益為限，對此主要參考了《國際貨物銷售代理公約》第16條第1款和《國際商事合同通則》第2.2.6條第1款的規定。但是，如果無權代理人在行為時對自己的代理權瑕疵并不知情，則只就第三人信其合同有效成立所產生的損失予以賠償，即信賴利益損失的賠償。第三，無權代理人的責任只是針對善意第三人而言的，是為了保護交易安全才設置的，如果第三人已知或應當知道行為人缺乏代理權時仍然與之訂立合同，則屬于惡意第三人，對此法律無進一步保護的必要，因而無權代理人免于承擔責任。 注釋: [1] Joseph E Stiglitz，Globalization and its Disconents，Norton＆Company，2002，pp.9－10. 轉引自沈四寶、盛建明：“經濟全球化與國際經濟法的新發展”，載《中國法學》2006年第3期。 [2] 陶廣峰：《經濟全球化與中國經濟法》，中國檢察出版社2006年版，第4~5頁。 [3] 江平：“經濟市場化與法律全球化、現代化、本土化”，載http://www.cdams.kobe-u.ac.jp/archive，登陸時間：2008-02-13。 [4] 鄭自文：《國際代理法研究》，法律出版社1998年版，第128頁。 [5] 施米托夫：“國際貿易代理：比較法研究”，載【英】施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第365~459頁。 [6] 鄭自文：《國際代理法研究》，法律出版社1998年版，第149頁。 [7] 張玉卿主編：《國際私法統一協會UNIDROIT——國際商事合同通則2004》，中國商務出版社2005年版，第47頁。 [8] 張月嬌：“中文譯本序言”，載對外貿易經濟合作部條約法律司編譯：《國際統一私法協會：國際商事合同通則》，法律出版社1996年版，第1頁。 [9] 于丹：“歐洲商事代理法律制度評介”，載《商場現代化》2005年第1期。 [10] 條文引自韓世遠譯：“歐洲合同法原則”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第12卷，法律出版社1999年版，第831~866頁。 [11] 傅俊偉：“歐盟民法典草案之述評”，載于梁慧星主編《民商法論叢》（第43卷），法律出版社2009年版，第447~500頁。 [12] 條文引自唐超、鄒雙衛等譯：“歐洲私法：原則、定義和示范規則”，載梁慧星主編《民商法論叢》（第43卷），法律出版社2009年版，第501~713頁。 [13] [美]M.A.格倫頓等：“比較法律傳統序論”，載于《法學譯叢》1987年第2期。 [14] 轉引自施米托夫：《國際貿易代理：比較法研究》，載【英】施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第365~459頁。 [15] 李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第694頁。 [16] 意大利民法典第1723條規定：“委任人得撤回委任，但是如果約定是不可撤回的，則要承擔損害賠償責任，有正當理由撤回的除外。當委任涉及受任人或第三人利益時，委任人將委任撤回并不使委任契約消滅，除非有不同的規定或有可撤回的正當理由；因委任人的死亡或突然發生的無能力不導致撤回”。 [17] 胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第317頁。 [18]《國際商事合同通則》第2.2.4條第2款規定：“代理人當代表一個商業與第三方達成合同時，聲稱是該商業的所有人，則第三方在發現該商業的真實所有者后，可以向后者行使其對代理人的權利”。 [19] 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第53頁。 [20] 【德】迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第741頁。