內容提要: 一、 經濟全球化與代理法律制度的發展 （一）經濟全球化與法律的趨同化（二）代理法律制度的趨同與融合二、我國現行代理法律制度存在的問題（一）我國代理法律制度的立法現狀（二）我國現行代理法律制度存在的問題三、完善我國代理法律制度的指導思想四、完善我國代理法律制度的具體建議（一）關于代理權規定的建議（二）關于代理行為規定的建議（三）關于表見代理與無權代理規定的建議 二、我國現行代理法律制度存在的問題

（一）我國代理法律制度的立法現狀

1、代理制度的一般規定

（1）民法通則。《民法通則》共分九章156條，其中第四章的第二節以8個條文（第63~70條）專節規定了代理。該部分規定了代理的意義及效力、代理的類型、授權委托書、無權代理的追認及其后果、轉代理以及代理的終止。《民法通則》中關于代理的規定，是目前我國代理制度的基本規定。

（2）合同法。1999年頒布的《合同法》，對代理制度有了新的規定，主要內容有以下幾個方面：（1）《合同法》總則中關于代理的規定。其中，第48條規定了無權代理，第49條規定了表見代理。（2）《合同法》分則中關于代理的規定。此即在第21章專章規定了委托合同，對于委托合同的含義、委托事務、委托費用、委托人與受托人的權利與義務、委托合同的解除與終止等做了詳細的規定，尤其是第402條、第403條引進了英美法上的隱名代理與不公開本人身份的代理。

（3）最高院的司法解釋。最高人民法院在1988年發布了《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》，該意見從第79~84條針對《民法通則》中關于代理的規定進行了解釋，包括共同代理（第79條）、復代理（第80條、第81條）、代理行為在被代理人死亡后繼續有效的條件（第82條）、代理人與被代理人承擔連帶責任的訴訟（第83條）。2009年4月最高人民法院發布了《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》（二），其中對無權代理和表見代理的有關問題做了規定（第12條、第13條）。此外，最高人民法院在1996年和1998年發布了《關于如何確定委托貸款協議糾紛訴訟主體資格的批復》、《關于如何確定委托貸款合同履行地問題的答復》，就委托貸款糾紛的相關問題進行了規定。

2、代理制度的特別規定

（1）《拍賣法》。我國于1996年頒布、2004年修訂的《拍賣法》就拍賣法律關系中委托人、拍賣人、競買人三方之間的權利、義務及責任作了詳細規定。

（2）《證券法》。我國于1998年頒布、2004年和2005年兩次修正的《證券法》規定了證券發行和證券買賣中的代理制度。

（3）其他行政法律法規中的規定。其一，《關于對外貿易代理制的暫行規定》。1991年原對外經濟貿易部頒布了《關于對外貿易代理制的暫行規定》，全文26條，該規定主要適用于代理人以自己的名義對外簽訂合同的情形。該規定已于2008年廢止。其二，《經紀人管理辦法》。2004年國家工商總局發布了《經紀人管理辦法》，該《辦法》第2條規定，所謂經紀人，是指在經濟活動中，以收取傭金為目的，為促成他人交易而從事居間、行紀或者代理等經紀業務的自然人、法人和其他經濟組織。全文共25條，主要就經紀人的管理、經紀人的行為進行了規定。其三，《保險代理機構管理規定》。2004年中國保險監督管理委員會發布了《保險代理機構管理規定》，根據第4條規定，保險代理機構是指符合中國保監會規定的資格條件，經中國保監會批準取得經營保險代理業務許可證（以下簡稱許可證），根據保險公司的委托，向保險公司收取保險代理手續費，在保險公司授權的范圍內專門代為辦理保險業務的單位。全文151條，就保險代理機構的管理作了詳細規定。其四，《期貨交易管理條例》與《期貨公司管理辦法》。2007年國務院頒布了《期貨交易管理條例》，依據第18條規定，期貨公司從事經紀業務，接受客戶委托，以自己的名義為客戶進行期貨交易，交易結果由客戶承擔。同年3月，中國證券監督管理委員會也發布了《期貨公司管理辦法》，其中也對經紀業務規則做了規定。其五，《關于商業銀行開辦委托貸款業務有關問題的通知》。中國人民銀行于2000年下發了《關于商業銀行開辦委托貸款業務有關問題的通知》，規定委托貸款是指由政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金，由商業銀行（即受托人）根據委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回的貸款。商業銀行開辦委托貸款業務，只收取手續費，不得承擔任何形式的貸款風險。根據該規定，中國銀行、建設銀行、農業銀行相繼發布了《委托貸款管理暫行辦法》。1993年中國人民銀行還發布了《金融信托投資公司委托貸款業務規定》，規定金融信托投資公司的委托貸款，是信托公司作為受托人，按照委托人的意愿，用委托人的資金，以信托公司的名義發放的貸款。其六，《國際貨物運輸代理業管理規定》。商務部（原對外經濟貿易合作部）于1995年發布了《中華人民共和國國際貨物運輸代理業管理規定》，對國際運輸代理業作了詳細規定，到2003年商務部又發布了該《規定》的實施細則，規定國際貨物運輸代理是指，國際貨運代理企業接受進出口貨物收貨人、發貨人或其代理人的委托，以委托人名義或者以自己的名義辦理有關業務，收取代理費或傭金的行為。

（二）我國現行代理法律制度存在的問題

1、現行代理法的體系松散、零亂。從我國現行代理法的立法體系來看，雖然已初具雛形，但由于這些法律是在我國的經濟體制變革過程中制定的，因而在整體上呈現出松散、零亂和不統一的現象，沒有形成一個完整、嚴謹和科學的體系。《民法通則》中有關代理的規定，是我國代理制度的基本法律，但由于該法是在我國由計劃經濟向市場經濟的過度初期完成的，因而對于反映市場經濟基本規律的代理現象并沒有全部認識到位，結果導致有關代理制度的規定存在許多缺漏。到20世紀90年代以來，隨著我國市場經濟體制的確立，原來《民法通則》中代理制度的缺陷越來越明顯，難以適應市場經濟的發展要求，這就迫使在1999年制定并頒布的《合同法》再度對代理制度進行了規定。這樣一來，同是代理制度的基本規定，卻分別體現在兩部法律當中。比如，關于無權代理，在《民法通則》的第66條和《合同法》的第48條均有規定。又如，關于表見代理，在《民法通則》的第66條和《合同法》的第49條均有規定。此外，即使在《合同法》內部，有關代理的事項，既有總則上的規定，也有分則上的規定，顯得極為分散與零亂，尤其是將部分代理制度規定于第21章“委托合同”之中，更是不倫不類。這樣的立法體系，不僅浪費了立法資源，而且也為代理法律的司法實踐帶來適用上的麻煩。

2、部分規定過于抽象、缺乏可操作性。我國一直以來在立法上奉行所謂“立法宜粗不宜細”的指導思想，結果導致有關代理的立法原則性規定居多，以至于過于抽象，不具有可操作性。比如，關于本人對無權代理行為的追認，雖然在《民法通則》與《合同法》都做了規定，但是追認應當采取何種形式、追認是否可以附條件或附期限、單方法律行為可否追認、是否允許只追認無權代理行為的一部分、涉及到代理關系之外的第三人利益時能否追認以及隱名被代理人是否享有追認權等，均無具體的規定。還比如，《民法通則》第64條雖然規定了委托代理權，但是，委托代理權如何產生、授權意思表示有瑕疵產生何種效果、委托代理權的撤回是否允許、基礎法律關系消滅時代理權是否仍然存在、代理權消滅后授權委托書是否應收回等問題，也沒有明確的規定。

3、有些規定不合理。例如，我國《民法通則》第65條第3款規定：“委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。”這一規定不合理，因為授權不明情況下，需要通過對授權意思表示的解釋來確定代理人是否獲得了授權，解釋結論無非有兩種結果，一是沒有授予代理權的意思，此時屬于無權代理；二是具有授予代理權的意思，此時屬于有權代理。在后一種情形不發生上述責任問題，而在前一種情形下，如果無權代理符合表見代理的構成要件時，代理人對第三人無任何責任。如果無權代理沒有經過被代理人的追認，并且也不符合表見代理的要件時，才可能會發生第三人的責任，即使這樣也不是連帶責任。又比如，《合同法》第49條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”。這是表見代理的規定，但存在問題。因為，表見代理制度雖然是為了保護第三人的利益而設置的，但對第三人利益的保護并不是無條件的，只有在被代理人的行為引發了外表授權的假象時，才能由被代理人向善意第三人承擔表見代理責任，否則將是不公平的。

4、有的規定相互矛盾，甚至發生沖突。例如，《民法通則》第66條規定，本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。但是，《合同法》第48條第2款規定，相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。同樣都是針對被代理人對無權代理行為的“沉默”，但前者視為“同意”，后者卻視為“拒絕”，二者發生矛盾。又比如，《合同法》第21章“委托合同”中第403條規定了英美法上的不公開本人身份的代理，依此規定未公開身份的被代理人在一定的條件下可以直接行使介入權向第三人主張合同上的權利，第三人也可以在一定的條件下向身份被披露的被代理人主張合同上的權利。這與第22章規定的行紀合同的二元結構原理是格格不入的，但是第22章第423條卻規定：“本章沒有規定的，適用委托合同的有關規定”。按照這一規定，行紀合同似乎也可以適用第403條的規定，由委托人行使介入權或由第三人行使選擇權。顯然這是不能被允許的，但立法卻作了這一不合理的規定。此外，中國現行立法體制受行政體制的制約，除憲法、民法通則等由全國人大常委會的法制工作委員會組織起草外，多數法律法規均由國務院所屬部委負責起草。負責起草的部委往往不可能從全局考慮，而是較多地考慮本部門、本系統的利益。這就難免導致法律法規的互不協調、相互抵觸的現象。

三、完善我國代理法律制度的指導思想

1、順應經濟全球化發展的要求，力求使我國的代理制度與國際代理立法相統一。代理制度是市場經濟基本的交易規則，誕生于市場經濟、服務于市場經濟，并隨著市場經濟的發展而發展。經濟全球化的過程，從法律的角度上看，就是市場交易規則的統一化過程，哪一個地區或哪一個國家的法律如果不愿意將自己的規則統一于這一整體規制中，一方面阻擋了他國與本國的交易，另一方面也為自己加入全球大市場設置了法律上的障礙，從而將自己排除在這一市場體系之外。代理制度不僅在國內交易中具有重要的橋梁作用，而且更重要的是在國際貿易中起著舉足輕重的作用。因此，我國代理法律制度的完善，應當順應經濟全球化發展的要求，力求與國際通行的代理法律制度保持一致。目前，一些國際組織或區域組織為了適應市場經濟全球化的發展要求，為消除各國代理法中的差異，建立統一的代理法律制度，作出了許多努力，并形成了對各國代理法有較大影響的國際公約或區域性立法，比如前文已經提到的《國際貨物銷售代理公約》、《國際商事合同通則》、《國際貨物運輸代理人代理合同公約》、《歐洲合同法原則》等。這些立法都是在經濟全球化背景下，總結各國代理法中成功的經驗的基礎上形成的，是人類智慧的結晶，是兩大法系代理法律制度的精華，值得我們認真地借鑒與吸收。唯有如此，才能使我國的代理法律制度更加先進、更加現代化，同時也更能促進我國市場經濟健康有序地發展。

2、既要大膽地借鑒和吸收國外以及國際代理立法中行之有效的制度和規則，同時又要妥善處理好法律移植與法律本土化的關系。任何被移植來的西方法律制度，只有扎入中國的文化土壤，得以積淀下來，進而成為本民族法文化的一部分，才是成功的移植。因為，任何一個國家或民族的法律文化及其法律制度都是與其特定的生產方式相適應的，都要受到其經濟、文化、思想發展水平以及民族習慣、地理環境、人口狀況、歷史傳統、宗教信仰、道德規范等因素的影響和制約的。因此，它必然反映和體現出一個民族的文化特質和精神面貌，并成為其法律文化及其法律制度存在與發展的根本。如果在法律移植過程中，忽略一個國家或民族的具體的環境和條件以及其經濟、文化、傳統及其發展規律對法律的需求，而盲目的全盤接受外域法律文化及其法律制度，那么這種移植就是失敗的。只有被移植的法律制度與移植國的社會發展需求及其相關制度存在一定的適配性，制度與運行環境相適應，才能發揮其作用，促進經濟的增長。美國法學家曾指出：“要設法牢記，法律是民族的歷史、文化、社會價值觀念和一般意識與認識的集中表現。沒有兩個國家的法律體系是確切地相同的。法律是文化表現的一種形式，而且如果沒有不經過某種‘本土化’的過程，一種文化是不可能輕易地移植到另一種文化里面的”[13]。所以，法律移植必須以本國的社會需要為標準，做好移植的法律的本土化工作，使之與本國的法律文化相吻合。

我國自改革開放以來，適應市場經濟發展的需要，在許多法律、法規中移植了大量國外的法律，有的是法律的整體移植，也有的是具體制度的移植，有的移植是成功的，也有的移植是失敗的或者至少是有待于進一步研究的。所以，我國在健全和完善代理法律制度的過程中，要認真總結過去成功的經驗和失敗的教訓，系統梳理各國代理法律制度的源與流，深刻分析本國代理制度的利與弊，既要充分借鑒和吸收西方發達國家成功的經驗和制度，又要格外注重將被移植的法律“本土化”，使之在我國生根發芽、茁壯成長，最后開花結果。否則，將會出現“桔生淮南則為桔，生于淮北則為枳”的后果。

3、代理法律制度的立法應堅持民商合一。我國目前已經完成了《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》以及《婚姻法》、《繼承法》、《收養法》等的立法工作，下一步就是要編撰統一的《民法典》。在未來的民法典中如何規定代理法律制度，首先遇到的問題是要不要區分民事代理與商事代理而分別規定，而這一問題的解決則取決于民法典的編撰是要堅持民商合一還是民商分立。本文認為，未來民法典應堅持民商合一的原則。原因在于，第一，法的每一領域都有它自身的精神實質和基本特征，而近代民法與商法的分立，并非出于科學的構思和理性的認識，實際上是特殊歷史的產物。自瑞士第一個采取民商合一的立法體制后，世界上先后有意大利、俄羅斯等國家紛紛采用民商合一體制，尤其是土耳其將民商合一的瑞士民法全面接受，把民商合一立法例推向了高潮，民商合一已成為當代法律發展的趨勢；第二，在現代社會，商人這一特殊階層已經不存在了，甚至商行為亦失去了特殊性。過去某些為商人所利用的制度，現在已經普及到社會生活的各個方面，為全社會所利用。所以，即使在民商分立的國家，也很難確立民事行為與商事行為的嚴格的界線；第三，由于民商分立在區分標準上不嚴謹，民商法之間內容多有重復、甚至相互矛盾，造成法律適用上的困難也日趨明顯，同時，也使民事法院和商事法院在司法管轄上經常發生爭議，這不符合國際經貿關系發展所提出的規則統一化的要求。基于同樣的理由，未來民法典中沒有必要區分民事代理與商事代理而分別規定，應當將代理的一般制度規定于民法總則，個別特殊規則可以在商事特別法中另外規定。

4、代理法律制度的構建應以大陸法為體、英美法為用。大陸法系的大陸法與英美法系的大陸法，無論從立法精神上，還是立法體例上，也還是具體制度的設置上，都具有相當大的差別。但在總體上看，由于大陸法的成文法傳統導致其代理制度特別注重概念的演繹和邏輯的推導，結果束縛了代理制度的發展。相反，英美代理法注重經驗和實際運用，加之，英美法官及其法律職業家“習慣于具體地而不是抽象地觀察事物，相信的是經驗而不是抽象概念；寧可在經驗的基礎上按照每個案件中似乎正義所要求的從一個案件到下一個案件謹慎地進行，而不是事事回頭求助假設的一般概念；不指望從被一般公式化了的命題中演繹出面前案件的判決”[14]，這種思維習慣導致在其所形成的代理法中，雖不可能形成抽象的概念、嚴密的邏輯和嚴謹的體系，但其具體制度的設計卻非常靈活，顯現出極強的實用性。英美代理法產生數百年來，隨著市場經濟的發展而發展，不僅在英美法系國家成長為私法體系中的重要支柱之一，而且在世界范圍內獲得了推廣。不僅大陸法系國家紛紛借鑒英美代理法的先進理論和制度，而且一些國際代理公約也導入了英美代理法的合理成份。我國是大陸法傳統的國家，代理立法受大陸法系民法的影響較大。例如，就立法體系而言，《民法通則》把代理與民事法律行為共同置于總則中的第4章予以規定，這與《日本民法典》和《德國民法典》的立法風格一脈相承。《日本民法典》在總則中的第4章規定了“法律行為”，“代理”乃為該章的第三節。《德國民法典》也在總則中的第3章“法律行為”中設專節規定了“代理和代理權”。這一立法體例，具有高度的概括性與嚴密的邏輯性，應當予以堅持。但在具體制度的設置上，應當大膽借鑒英美法中靈活而適用的制度，以使我國的代理制度能夠順應時代的變化，并不斷地創新。一句話，就是以大陸法為體、英美法為用。 注釋: [1] Joseph E Stiglitz，Globalization and its Disconents，Norton＆Company，2002，pp.9－10. 轉引自沈四寶、盛建明：“經濟全球化與國際經濟法的新發展”，載《中國法學》2006年第3期。 [2] 陶廣峰：《經濟全球化與中國經濟法》，中國檢察出版社2006年版，第4~5頁。 [3] 江平：“經濟市場化與法律全球化、現代化、本土化”，載http://www.cdams.kobe-u.ac.jp/archive，登陸時間：2008-02-13。 [4] 鄭自文：《國際代理法研究》，法律出版社1998年版，第128頁。 [5] 施米托夫：“國際貿易代理：比較法研究”，載【英】施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第365~459頁。 [6] 鄭自文：《國際代理法研究》，法律出版社1998年版，第149頁。 [7] 張玉卿主編：《國際私法統一協會UNIDROIT——國際商事合同通則2004》，中國商務出版社2005年版，第47頁。 [8] 張月嬌：“中文譯本序言”，載對外貿易經濟合作部條約法律司編譯：《國際統一私法協會：國際商事合同通則》，法律出版社1996年版，第1頁。 [9] 于丹：“歐洲商事代理法律制度評介”，載《商場現代化》2005年第1期。 [10] 條文引自韓世遠譯：“歐洲合同法原則”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第12卷，法律出版社1999年版，第831~866頁。 [11] 傅俊偉：“歐盟民法典草案之述評”，載于梁慧星主編《民商法論叢》（第43卷），法律出版社2009年版，第447~500頁。 [12] 條文引自唐超、鄒雙衛等譯：“歐洲私法：原則、定義和示范規則”，載梁慧星主編《民商法論叢》（第43卷），法律出版社2009年版，第501~713頁。 [13] [美]M.A.格倫頓等：“比較法律傳統序論”，載于《法學譯叢》1987年第2期。 [14] 轉引自施米托夫：《國際貿易代理：比較法研究》，載【英】施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第365~459頁。 [15] 李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第694頁。 [16] 意大利民法典第1723條規定：“委任人得撤回委任，但是如果約定是不可撤回的，則要承擔損害賠償責任，有正當理由撤回的除外。當委任涉及受任人或第三人利益時，委任人將委任撤回并不使委任契約消滅，除非有不同的規定或有可撤回的正當理由；因委任人的死亡或突然發生的無能力不導致撤回”。 [17] 胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第317頁。 [18]《國際商事合同通則》第2.2.4條第2款規定：“代理人當代表一個商業與第三方達成合同時，聲稱是該商業的所有人，則第三方在發現該商業的真實所有者后，可以向后者行使其對代理人的權利”。 [19] 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第53頁。 [20] 【德】迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第741頁。