內容提要: 一、 經濟全球化與代理法律制度的發展 （一）經濟全球化與法律的趨同化（二）代理法律制度的趨同與融合二、我國現行代理法律制度存在的問題（一）我國代理法律制度的立法現狀（二）我國現行代理法律制度存在的問題三、完善我國代理法律制度的指導思想四、完善我國代理法律制度的具體建議（一）關于代理權規定的建議（二）關于代理行為規定的建議（三）關于表見代理與無權代理規定的建議 在發達的市場經濟國家，無論是英美法系的國家，還是大陸法系的國家，雖然在法律傳統上差異很大，但都存在著能夠適應經濟發展水平要求的完善的代理制度。我國在改革開放前曾實行高度集中的計劃經濟，社會經濟活動全部由政府組織，客觀上無代理制度產生的土壤和基礎。改革開放以來，尤其是市場經濟體制確立以來，基于投資的擴大、商品交換的繁榮、貿易范圍的拓展以及社會分工的精細化、市場交易的信息化等需求，我國在《民法通則》、《合同法》等法律中建立了代理制度，但是與市場經濟發達國家相比，我國代理制度還處于初級階段，在法律實踐中存在諸多問題，比如部分規定過于原則、缺乏應有的可操作性，部分制度尚付闕如等，尤其是我國基于大陸法系的傳統借鑒和吸收了英美法上的代理制度，結果導致在我國的法律中兩大法系代理制度產生了猛烈的碰撞，從而對市場經濟產生了不利的影響。本文正是為了健全和完善我國的代理制度，消除兩大法系代理制度在我國的沖突與矛盾，通過總結經濟全球化背景下國際代理法的發展趨勢，在分析我國現行代理制度的基礎上，提出重構我國代理制度的建議和意見，以期適應我國市場經濟快速發展的要求。

一、 經濟全球化與代理法律制度的發展

（一）經濟全球化與法律的趨同化

1、經濟全球化。經濟全球化這一術語，最早出現于20世紀80年代中期。前世界銀行首席經濟學家、諾貝爾獎獲得者約瑟夫?斯蒂格利茨曾經對經濟全球化做出過如下解釋：“從根本上來說，經濟全球化是將世界各國和人民更加緊密聯系在一起的綜合過程。在這一過程中，阻礙各國之間貨物、服務、資本和人員自由流動的人為障礙將被打破，交易成本（包括運輸和通訊成本）將大大減少”[1]。由此可知，經濟全球化就是指人類經濟活動跨域民族、國家界限在世界范圍內相互融合的過程，具體來講，是指各種生產要素在世界范圍內的自由流動和合理配置，逐步以至最終完成消除國家之間各種壁壘，使其相互滲透、相互影響、互相依存并不斷加深，從而實現經濟上的世界一體化[2]。人類進入20世紀90年代以來，經濟全球化的作用更加普遍、趨勢更加明顯，其特征主要體現在以下幾個方面：一是全球大市場的形成和維護，即市場全球化；二是各種生產要素在全球范圍內配置，即生產要素全球化；三是勞動力在全球范圍內自由流動，即勞動力全球化；四是市場風險波及全球，即風險全球化。經濟全球化是歷史發展的產物，它反映了生產社會化和商品發展的客觀要求，是社會化大生產和現代商品經濟發展的普遍規律的體現。經濟全球化表明，世界發展的主題由過去的以政治對抗、軍事對峙為內容的“政治軍事中心主義”轉向了以經濟發展、經濟競爭和經濟安全為內容的“經濟中心主義”，主權國家通過和平競爭的方法和正當的經濟往來獲取利益，成為影響這個時期國際關系的主要潮流。經濟全球化對于各國來說，意味著本國經濟發展超越國界，與國際經濟的聯系不斷擴大和深化，進而達到相互融合的過程，其實質是資源配置市場化的延伸，是市場經濟發展到一定階段的必然要求。因此，從發展趨勢來看，經濟全球化是一個不可抗拒的時代潮流；從本質上看，經濟全球化是一場市場化的制度整合，是市場經濟規則在全球范圍內擴展并發揮基礎性調節作用的過程。

2、經濟全球化促進法律的趨同化。隨著經濟全球化進程的加快，在客觀上必然要求市場交易規則的統一與趨同。但是，交易規則的統一與趨同，從歷史上看有兩種途徑可以實現，一是通過軍事戰爭迫使戰敗國接受自己的規則要求，二是通過法律的變革使相互之間的規則趨于統一。歷史事實表明，戰爭的途徑不僅給交戰各國的人民帶來痛苦與災難，而且也無法真正實現交易規則的統一，20世紀以來的兩次世界大戰就是明證。相反，通過法律變革的途徑來實現交易規則的統一無疑是一條正確而有效的途徑。二次世界大戰結束后，基于市場統一化的需求，相繼出現了眾多的一個國家與另一個國家之間的雙邊規則、若干國家之間的多邊規則以及為許多國家共同制定和遵守的世界性規則，如《國際貨物買賣統一公約》、《國際貨物買賣合同成立公約》、《聯合國國際貨物買賣合同公約》、《聯合國國際貨物買賣時效期限公約》、《承認和執行外國仲裁裁決公約》、《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》、《民商事案件國外調查取證公約》等，尤其是在1995年根據“烏拉圭回合”多邊貿易談判達成的《建立世界貿易組織協議》，截止2008年7月，WTO成員已達153個，成為迄今為止統一國際市場最具影響力的國際公約。這些公約、協議等在客觀上使法律的發展呈現出趨同化的趨勢。

3、法律趨同化的表現形式。法律趨同化是經濟全球化的客觀反映，它是經濟全球化進程發展到一定階段的必然結果，是各種法律制度和法律規則在全球范圍內的趨同化和一體化。法律趨同化不僅標志著世界各國法律發展的趨勢、目標、方向和過程，同時也標志著世界各國法律發展所達到的一種狀態和程度。當前世界各國的法律趨于統一的表現形式有：第一，聯合國以及眾多的國際經濟組織制定了大量的國際公約、國際條約，這些公約或條約在一定程度上具有共同法的性質[3]，尤其是WTO規則成為世界法律趨同化的主要推進器；第二，區域經濟組織為了本地區國家間的合作而制定了統一的法律，如以歐盟（EU）、北美自由貿易區（NAFTA）、亞太經濟合作組織（APEC）為代表的區域經濟組織制訂的法律，極大地加速了法律趨同化的進程；第三，英美法與大陸法逐漸融合，兩大法系之間無論在法律形式，還是法律的內容上相互借鑒、相互吸收的地方越來越多。第四，主權國家內部不同區域的法律相互統一。例如，美國法學會和美國統一州法全國委員會起草的《統一商法典》，目前逐漸由各州普遍采用；西德與東德統一后，統一適用原西德的法律；中國內部的四個區域，即大陸、香港、澳門、臺灣將會隨著頻繁的經濟往來，相互之間的法律遲早也會統一的。這種在主權國家內不同區域的法律相互統一，必然會加快法律趨同化的進程。

（二）代理法律制度的趨同與融合

進入20世紀以來，尤其是二戰以后，隨著各國經濟的迅速增長，科學技術的飛速發展和現代通訊工具的廣泛使用，跨國經濟關系和交往日益頻繁，代理關系突破地域的限制，滲透到世界經濟領域的每一個角落發揮其獨有的作用。但是，基于世界各國政治、經濟、文化、社會、法律等重大差異，導致各國代理制度千差萬別，特別是兩大法系代理制度的差異，為國際民商事活動帶來諸多不便。隨著國際經濟貿易的快速發展，經濟全球化進程的加快，客觀上要求消除各國相互之間在代理制度上的差異，建立統一的國際代理法律規范，為國際經濟交往提供一個安全快捷的法律環境。為推進各國代理法趨向統一化，有關國際組織致力于以下工作：第一，促進達成國際代理法公約。在這方面，國際統一私法協會做出了重要貢獻，起草了以下公約：一是1961年的《國際性私法關系中的代理統一法公約》（簡稱《代理統一法公約》），二是1961年的《國際貨物買賣代理合同統一法公約》（簡稱《代理合同統一法公約》），三是1967年的《國際貨物運輸代理人代理合同公約》（簡稱《運輸代理人公約》），四是1988年的《國際保付代理公約》，五是1983年的《國際貨物銷售代理公約》，六是2004年通過的《國際商事合同通則》。其中，前兩個公約因遭到英美法系國家的反對未能生效，后四個公約已經生效。此外，國際法協會也曾于1950年和1952年提出過兩項有關代理的公約草案，即哥本哈根草案和盧塞恩草案。第二，促進國際代理合同條款的標準化。這是國際商會在其1960年《商務代理合同起草指南》出版物上及1990年推出的《國家代理合同示范格式》中采用的方法。這種方法，以當事人意思自治原則為基礎，目的在于協助雙方當事人充分利用多數國家所承認的契約自由原則，指出本人和代理人在考慮和制定調整他們之間的內部關系的合同時應該引起注意的若干問題[4]。

除有關國際組織做出的努力外，區域組織也開始致力于代理法在本地區的統一。鑒于歐共體成員國有關商業代理的國內法之間的差異，在很大程度上影響了競爭的條件和在歐共體內部開展這種活動，妨礙了在不同成員國的本人和代理人之間訂立和履行商事代理合同，且不利于對相關當事人利益的保護。于是，歐盟進行了一系列立法活動，并取得了可喜的成果：一是歐共體理事會在1986年通過了《關于協調成員國間有關代理商法律的指令》（EC Directive 86/653），該《指令》已于1990年開始實施；二是歐洲合同法委員會在2002年完成的《歐洲合同法原則》，該《原則》在第三章專章規定了“代理人的權限”；三是2007年完成的《歐洲民法典草案》，該草案在第二編第6章專章規定了“代理”。《歐洲民法典草案》雖然沒有生效，但無疑將會對歐盟地區的代理制度產生影響。

（一）國際代理法的統一化

1、《代理統一法公約》與《代理合同統一法公約》

這兩個公約都是由國際統一私法協會起草。該協會很早就致力于統一代理法的工作，由許多著名比較法學家參加。《代理統一法公約》初稿的最后文本由梅杰斯（Eduard Maurits Meijers）提出，并于1952年得到國際統一私法協會委員會的批準。《代理合同統一法公約》草案的最后文本由古扎威勒（Max Gutzwiller）和哈麥爾（Joseph Hamel）提出，1960年得到批準，這兩項公約草案經協調后于1961年4月公布。這兩個公約是建立在大陸法將代理區分為直接代理與間接代理的基礎上，前者規范的是直接代理，后者規范的是間接代理。

（1）《代理統一法公約》。該公約的特色表現在：第一，與英美代理法一樣，不區分商事代理與民事代理；第二，公約只對兩大法系沒有爭議的直接代理進行了規定，而沒有涉及英美法上的不公開本人身份的代理或大陸法上的間接代理（即行紀）。公約最初的設想是，像英國法那樣，除顯名代理外，還規定隱名代理與不公開本人身份的代理，但這個方案遭到了拒絕，理由是該方案的采用將在不適用普通法的國家帶來一些列難以解決的問題[5]。后來，公約保留了隱名代理，并與顯名代理同等對待，但剔除了不公開本人身份的代理。第三，沒有明確規定表見代理或英美法上的不容否認的代理（agency by estoppel）。盡管該公約第10條規定：“代理人由于他所處的地位而具有代理權的情況下，該代理人擁有以本人名義去做那些由于他所處的地位通常可以去做的法律行為”，但該條規定的情形屬于英美法上的默示通常權限（usual authority），是實有授權，不是外表授權。第四，原則上不允許復代理，即除非本人同意，代理人無權委托他人代為代理。總之，該公約回避了有爭議的問題，對直接代理中的原則問題作了簡潔明快的規定。

（2）《代理合同統一法公約》。該公約所調整的是以自己的名義與第三人簽訂合同的間接代理制度，其特色在于：第一，公約中的代理人類似于德國商法中的行紀人。該公約第5條規定：“傭金代理人是以傭金代理為職業，以自己名義，為他人（本人）利益而買賣商品和有價證券的人”。依此規定，代理人必須是以傭金代理為職業和從事貨物買賣活動。這與英國的行紀人（factor）有很大的差異，因為factor不必以代理為職業，也可以從事貨物買賣以外的活動，同時也不限于以自己的名義從事活動。第二，公約放棄了德國商法上行紀合同中的兩個合同結構的模式，承認本人與第三人之間的直接合同關系，即本人或第三人都可以創設出這種一個合同的局面。公約第19條規定：“假如在買賣合同中或簽訂合同時的種種情況中可以看出，買方或賣方的身份是傭金代理人……本人即可以向作為第三人買方或賣方行使請求權，但該請求權須從屬于第三人可以向傭金代理人提出的一切抗辯”。同時，第20條也規定“在未履行買賣合同項下的義務的情況下，第三人有權向本人主張該買賣合同項下的利益，但本人可以向傭金代理人提出抗辯的情況除外”。第三，公約沒有像大陸法中行紀制度那樣允許行紀人在一定條件下行使介入權，而是采用英美法的做法，不允許代理人在不向本人做任何說明的情況下，自己與本人進行交易。第四，公約規定了信用擔保代理，即傭金代理人只有在“作為第三人的擔保人”，或者依其營業地的習慣性作法通常應該給予擔保的情況下，才對第三人的付款或合同履行承擔個人責任。總之，公約整體上采用大陸法上的行紀制度，但又有限度地吸納了英美法上的做法。

上述兩個公約，之所以未能生效，主要原因在于：首先，公約本身存在缺陷，同時也沒有得到商業界或各國政府的支持；其次，國際統一私法協會未能協調大陸法系國家與普通法系國家關于商法上概念的根本分歧，如傭金代理人、不公開本人身份的代理、不容否認代理等；再次，20世紀60年代人們還沒有認識到統一國際貿易法的重要性；第四，國際統一私法協會沒有及早地推動這兩個公約的實施。盡管如此，它們對后來的《國際貨物銷售代理公約》產生了重大影響。

2、《國際貨物銷售代理公約》

由于《代理統一法公約》與《代理合同統一法公約》并沒有消除大陸法系與英美法系在代理問題上固有的分歧，其內容和形式主要帶有明顯的大陸法痕跡。為解決這一難題，國際統一私法協會自1970開始，準備起草一項解決國際貨物買賣代理合同中的實際問題的新統一法規。到1972年將前述兩個公約合并，制定了新的草案文本。此次草案文本，排除了特定類型的代理，僅限于調整國際貨物銷售中的代理，其目的既規范代理的外部關系，也規范代理的內部關系，同時摒棄了大陸法中直接代理與間接代理的區分。1981年國際統一私法協會理事會成立了一個由大陸法系、普通法系和社會主義法系的三名專家組成的小組，對草案文本進行審查和修改。小組建議刪除爭議較大的有關代理人與本人關系的內容，僅就代理的外部關系擬定一個統一法規，至于本人與代理人之間的關系留待將來的國際公約規定。協會理事會接受了這一建議，并重新擬定了文本。1983年2月由49個國家的代表在日內瓦召開的外交會議上最終通過了這一文本，稱為《國際貨物銷售代理公約》（也稱《日內瓦代理公約》）。依照公約規定，經10個國家核準一年后生效，目前只有法國、意大利、墨西哥、南非和荷蘭批準了該公約，故尚未生效。

《國際貨物銷售代理公約》共5章35條，分別是“適用范圍與總則”、“代理權的設定與范圍”、“代理人實施的行為的法律效力”、“代理權的終止”、“最后條款”。主要內容如下：

（1）公約的適用范圍。第一，代理的含義。公約規范的代理是“當某人（代理人）有權或意欲有權代表另一人（本人）與第三人訂立貨物銷售合同時”的代理（第1條第1款）。這一定義避免了大陸法中直接代理與間接代理的的劃分，更多地采納了英美法上的代理概念。第二，代理的范圍。公約第1條第2款規定：“本公約不僅調整代理人訂立貨物銷售合同的行為，也調整代理人旨在訂約或有關履行該合同的任何行為”。可見，代理的范圍沒有像大陸法那樣只局限于法律行為。第三，公約所規范的代理只涉及以本人或代理人為一方與第三人為另一方之間的關系（第1條第3款），本人與代理人的內部關系不屬調整范圍。第四，公約不區分商事代理與民事代理，但將以下特殊性質的代理排除在國際貨物銷售代理之外：（a）證券交易所、商品交易所或其它交易所之交易商的代理；（b）拍賣商的代理；（c）家庭法、夫妻財產法或繼承法中的法定代理；（d）根據法律上的或司法上的授權發生的、代理無行為能力人的代理；（e）按照司法或準司法機關的裁決或在上述某一機關直接控制下發生的代理。

（2）代理權的設定與終止。第一，關于代理權的設定，按照第9、10條的規定，可以明示（口頭或書面），也可以默示，并且無須書面形式或書面證明，也不受其他任何形式要求的限制。第二，關于代理權的終止，有根據當事人的行為終止和根據法律的規定終止兩種情形。前者包括本人與代理人之間的協議、交易的完成、本人撤回代理權或者代理人放棄代理權。第三，代理權終止的效力。除非第三人知道或理應知道代理權的終止或造成終止的事實，代理權的終止不影響第三人。代理權雖已終止，但為了保護本人或繼承人的利益，代理人仍有權實施必要的代理行為。

（3）代理行為的法律效力。第一，代理在本人和第三人之間產生約束力。根據第12條的規定，代理人在授權范圍內代表本人所為的行為，如果第三人知道或理應知道代理人是以代理人的身份進行的，則代理人的行為直接拘束本人和第三人。該情形同時也包括了英美法上的隱名代理。第二，代理在代理人與第三人之間產生拘束力。代理人代表被代理人在其授權范圍內訂立合同時，第三人不知道并且不應當知道代理人是以被代理人身份實施代理行為，或者代理人承諾該行為只約束自己的（如行紀合同），那么代理行為只約束代理人和第三人，不能拘束被代理人。但是，（1）當代理人由于第三人未履行合同債務，或者由于其他原因未履行或無法履行其對被代理人所負的合同債務時，被代理人可以行使代理人代表被代理人而從第三人那里享有的權利，但第三人有權對被代理人行使第三人對代理人的抗辯權，此即被代理人的介入權；（2）當代理未履行或無法履行其對第三人所負的義務時，第三人可向被代理人行使第三人對代理人享有的權利，但被代理人有權向第三人主張代理人對第三人享有的抗辯權，也有權向第三人主張被代理人對代理人享有的抗辯權。此即第三人的選擇權。

（4）無權代理行為。第一，表見代理。根據公約第14條的規定，當代理人未經授權或超越代理權限與第三人實施法律行為時，該行為對被代理人和第三人沒有約束力。但是，如果被代理人的行為導致第三人合理并善意地相信代理人有權代表被代理人時，被代理人不得以代理人缺乏代理權限而對抗第三人。第二，無權代理的追認。按照公約第15條，代理人的無權或越權代理行為可由被代理人予以追認。一經追認，該行為的效力與事先獲得授權行為的效力相同。第三，代理人的代理權限默示保證義務。當代理人未經授權或超越代理權限與第三人實施代理行為時，如果代理人的行為未獲被代理人的追認，代理人應當對第三人負損害賠償之責任，賠償數額相當于第三人在行為人具有代理權限時所應當享有的債權額。但是，如果第三人知道或者應當知道代理人缺乏代理權限或者超越了代理權限的，代理人不負賠償責任。

《國際貨物銷售代理公約》正是順應了消除國際貨物銷售代理法律沖突的統一化運動并伴隨著《國際貨物銷售合同公約》的締結而產生的必然結果。它調和了大陸法和普通法上對本人或代理人與第三人之間的關系所作出的不同規定和分歧，在其范圍所及的領域里為國際貨物的銷售代理提供了一套比較簡便、明確且具有一定可行性的規則，這對于協調和促進各國代理法的統一，對于消除國際貿易中的法律障礙，促進國際貿易的發展，無疑具有極為重要的意義[6]。該公約是目前為止國際社會關于國際代理統一實體法方面最為成功、最為完備的國際公約。

3、《國際商事合同通則》中關于代理的規定

國際統一私法協會早在1971年就將《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）列入工作計劃，以便通過非立法的方式統一或協調各國的合同法律制度，但直到1980年才成立了一個特別工作組來準備《通則》的起草[7]。經過眾多國家的合同法和國際貿易法專家、學者和律師的共同努力，終于在1994年5月完成并獲得通過。《通則》旨在為國際商事合同確立一般規則，它可用于解釋或補充國際統一法律文件，可作為國內或國際立法的范本。《通則》雖然不是一個國際性公約，不具有強制性，完全由當事人自愿選擇適用。但是，由于它盡可能地兼容了不同文化背景和不同法律體系的一些通用的法律原則，同時還總結和吸收了國際商事活動中廣為適用的慣例和規則，因而對于指導和規范國際商事活動具有很大的影響力[8]。1994年版的《通則》并沒有規定代理制度，但在10年后即2004年4月，國際統一私法協會對《通則》進行了修訂，增加規定了代理人的權限。

2004年版的《通則》共10章，分別是“總則”、“合同的訂立與代理人的權限”、“合同的效力、合同的解除”、“合同的內容與第三方權利”、“履行”、“不履行”、“抵銷”、“權利的轉讓、債務的轉移、合同的轉讓”、“時效期間”。其中第2章第2節規定了“代理人的權限”，共10個條文，具體內容如下：

（1）適用范圍。根據《通則》第2.2.1條規定，第一，《通則》中關于代理的規定只適用于本人與第三人或者代理人與第三人的外部關系，而不涉及本人與代理人之間的內部關系；第二，《通則》避免采用大陸法系國家直接代理與間接代理的區分，“不論代理人是以自己名義還是以本人的名義行事”都適用《通則》；第三，《通則》只適用于本人和代理人基于自愿委托產生的代理權限，不適用于法定代理權限或國家機關任命的代理人的權限；第四，《通則》只適用于有權代表本人締約的代理人的權限，僅為雙方當事人介紹締約機會的居間人和僅代表本人進行磋商但無權締約的中介人（如商事代理人）不適用《通則》規定；第五，法人及其他組織的機構、職員的權限適用特別規定（如公司章程等），《通則》僅在未與特別規定相沖突的情況下才可以得到適用。

（2）代理權的授予及其范圍。第一，關于代理權的授予，《通則》沒有對授予的形式作任何限制，代理權的授予可以是明示也可以是默示。明示的授權方式包括書面形式（如委托書、電傳、信件等）和口頭陳述。默示的授權需要根據具體情況或本人的具體行為來確定（第2.2.2條第1款）。第二，關于代理權的范圍，《通則》第2.2.2條第2款規定，“代理人有權根據情況為一切必要行為，以達到此授權的目的。”可見，《通則》盡力擴大代理權的范圍，允許代理人為達到授權目的而采取一切必要行為。當然，如果本人在授權時作出某種限制，代理人應當遵守。此外，代理人的行為不得與法律的強制性規定相違背。

（3）代理的類型與效力。根據《通則》第2.2.3條、第2.2.4條的規定，代理分為公開代理（agency disclosed）和不公開代理（agency undisclosed）。第一，關于公開代理。“代理人在代理權限范圍內行事，且第三人知道或應當知道該代理人是以一名代理人的身份行事的，則代理人的行為應直接影響本人和第三人之間的法律關系，而在代理人與第三人之間不產生任何法律關系。但是，代理人經本人同意成為合同的一方當事人的，代理人的行為應僅影響代理人和第三人之間的關系”（第2.2.3條）。在公開代理的情況下，代理行為只約束本人和第三人，除非經本人的同意，代理人不受其約束。第二，關于不公開代理。“代理人在代理權限范圍內行事，且第三人不知道或不應當知道該代理人是以一名代理人的身份行事的，代理人的行為僅影響代理人和第三人之間的法律關系。但是若該代理人以企業所有人的名義代表企業與第三人簽訂合同，企業真正的所有人一經披露，第三人有權對企業真正的所有人行使其對代理人享有的權利”（第2.2.4條）。按照不公開代理，原則上只在代理人與第三人之間產生效力，不僅本人不得介入合同成為當事人，而且第三人也不能選擇本人作為合同當事人，除非代理人以企業所有人的名義代表企業與第三人簽訂合同，而企業真正的所有人一經披露，第三人有權對企業真正的所有人行使其對代理人享有的權利。依此規定，《通則》沒有像《國際貨物銷售代理公約》那樣規定代理人的介入權和第三人的選擇權。

（4）無權代理。第一，無權代理行為的追認。根據第2.2.9條規定，代理人沒有代理權或超越代理權的行為可由本人追認，經追認的行為如同代理人自始就依代理權行事產生同樣的效力。賦予本人追認權是為了保護本人的利益，第三人的利益也需兼顧，因此，如果在代理人行事時，第三方既不知也不應知代理人無權代理，則第三方可在本人追認前，隨時通知本人表示拒絕受追認的約束。第二，表見代理。代理人沒有代理權或超越代理權行事時，其行為不影響委托人和第三方之間的法律關系。但是，當本人造成第三方合理地認為代理人有權代表本人行事，且代理人是在該權限范圍內行事時，則本人不得以代理人無代理權為由對抗第三方（第2.2.5條）。這一規定與《國際貨物銷售代理公約》的規定一致。第三，無權代理人的責任。沒有代理權或超越代理權行事的代理人，如未經本人追認，則應對第三人承擔將其恢復至如同代理人有代理權或未超越代理權行事時第三方應處的同等狀況的責任。但是，如果第三方已知或應知代理人沒有代理權或超越代理權，則代理人不承擔責任（第2.2.6條）。

（5）代理權濫用之禁止。根據第2.2.7條的規定，如果代理人締結的合同存在代理人與本人的利益沖突，而且第三方已知或應知這一情況，則本人可主張合同無效，除非本人已經同意，或已知或應知代理人涉及利益沖突；或者代理人已經披露與本人的利益沖突，但本人在合理時間內并未提出反對。利益沖突的典型是自己代理與雙方代理，這一規定是《國際貨物銷售代理公約》所沒有的。

（6）次代理。按照第2.2.8條的規定，代理人有指定次代理人履行那些非合理預期代理人本身履行的行為的默示權力，依此規定，本人在授權時明確允許代理人可以選任次代理人的，應屬當然。如果次代理人在其代理權限范圍內行事，則直接約束本人與第三人。

（7）代理權的終止。第一，代理權終止對第三人的效力。《通則》第2.2.10條第1款規定，“除非第三人知道或應該知道代理權限已經終止，代理權限的終止對第三人不發生效力。”據此，代理權限的終止要想對第三人產生效力，必須是第三人知道或應該知道代理權限已經終止。否則，代理人的行為繼續對本人及第三人之間的法律關系產生影響。第二，代理權終止對代理人的效力。《通則》第2.2.10條第2款規定，“盡管代理權終止，但代理人仍有權為防止損害本人利益采取必要的行為。”即代理權限終止后，為了使本人的利益免受損害，代理人仍有權實施一定的行為，此系誠信原則的必然要求。

（二）歐盟代理法的一體化

1、《關于協調成員國間有關代理商法律的指令》

為協調各成員國代理法律制度的差異、推進共同市場的自由競爭，歐共體于1986年12月18日發布86/653/EEC號指令，又稱為《關于協調成員國間有關代理商法律的指令》（以下簡稱《指令》），為成員國法律確定了一系列最低的標準，是歐盟（歐共體）層面關于商事代理最主要的法律淵源。《指令》主要采納了大陸法系民商分立的制度，將商事代理與民事代理嚴格分開，對商事代理中本人（被代理人）和代理商（商事代理人）之間關系作了集中規定，并且強調了對代理商的保護。

（1）對于“商事代理”的界定。根據《指令》第1條第2款，代理商是一種“自雇型”中介，它的職責是代表本人的利益持續地與第三方進行交易的磋商、談判和訂立合同等活動。它本身是獨立的商事主體，不包括本人內部的工作人員、本人的合伙人以及破產管理人和清算人 、商品經紀人、王室代理人。代理商履行其職責的目的是為了獲取傭金，那些商業代理組織無償進行的代理活動不被包括在內。可見，該指令指向的代理商僅是獨立的商事主體，其行為只限于在商業基礎上的活動。

（2）代理商和本人之間的法律關系。商事代理法律關系應該包括相互聯系的三個方面：代理商與本人的關系；代理商與第三人的關系；本人與第三人的關系。《指令》的規定主要是圍繞以上的第一個方面展開。根據《指令》第3條，代理商的義務主要是在履行其職責的過程中始終維護本人的利益，忠實而勤勉的工作。本人必須做到忠實而誠信，必須提供與貨物有關的一切必要文件資料、支付傭金等。本人除了要為代理商提供交易所必備的各種信息外，還要在他預計到交易量明顯低于代理商的合理預期時，盡快告知代理商。

（3）代理合同的終止。代理合同可因當事人的行為以及法律的規定而終止，合同期限的屆滿、雙方的合意、一方的破產或死亡均可以導致合同終止。《指令》關于合同終止問題的規定主要集中在一方當事人單方面終止合同（尤其是本人終止合同）的條件以及合同終止后對于代理商的保護。按照《指令》第17條的規定，合同終止后，在一定情形下，代理商有權獲得傭金、補償或損失賠償：第一，針對合同期間的交易以及合同結束后可歸因于代理商的交易，本人仍應向代理商支付傭金；第二，如果代理商在合同存續期間為本人爭取到新的客戶或使業務量顯著提高，本人在合同結束后仍持續地從中獲得利益，那么代理商有權獲得補償。因為合同的結束使得代理商無權獲得傭金，而本人卻從中受益，基于公平合理的考慮，代理商應該獲得補償，這其實是代理商獲得傭金權利的一種延伸[9]；第三，如果代理商因合同的終止而遭受損失，代理商有獲得賠償的權利。代理商對于傭金或補償的請求不影響他獲得賠償的權利。

（4）《指令》的效力。根據《歐共體條約》第189條，“指令在其所要達到的目標上對所發至的特定成員國具有約束力，但成員國有權自主選擇實現目標所采用的方式”。《歐盟商事代理指令》是向全體成員國發出的，各成員國有義務在到目前為止規定的期限內通過一定的法律程序將其轉化為國內法。到目前為止，各成員國都已按照《指令》的要求修改了國內法，體現了一定的趨同性。

2、《歐洲合同法原則》中關于代理的規定

《歐洲合同法原則》截止到2002年，修訂完成了第一部分、第二部分和第三部分，共計17章，其中第3章為“代理人的權限”，下分三節，分別是一般規定、直接代理、間接代理。從標題即可看出，這部分規定主要是借鑒了大陸法系國家的代理制度。

（1）適用范圍。本章規定只適用于委托代理，法定代理或指定代理不受本章的約束。由于前述《關于協調成員國間有關代理商法律的指令》主要解決了代理的內部關系，即本人與代理人之間的關系，所以本章的規定主要就外部關系即委托人或代理人與第三人之間的關系作出了規定，同時將代理區分為直接代理與間接代理。

（2）直接代理。代理人在授權范圍內以被代理人的名義實施的代理行為，其后果由被代理人直接承受，此即直接代理（第3:202條[10]）。第一，關于代理權的產生。代理權可以由委托人實際授權（明示或默示），也可以是表面的授權，即如果委托人的言語或行為導致第三人合理地且善意地相信代理人已被授權從事所進行的行為，則視為委托人已經授權。第二，關于代理權的行使。代理人在行使代理權時，不得實施與委托人利益相沖突的行為——自己代理和雙方代理。代理人具有默示的授權來任命復代理人，以完成不具有人身專屬性的并且不能合理地期待代理人親自完成的任務。第三，關于第三人對確認授權的請求權。根據第3:208條的規定，在委托人的言語或行為使第三人有理由相信由代理人從事的行為是經過授權的場合，但第三人仍懷疑該授權，它可以向委托人發出一份書面的確認書要求其確認。如果委托人沒有表示反對或不曾遲延地回答，則代理人的行為被視為已經授權。此外，本章還規定了無權代理的追認及其法律后果、代理權的存續等。

（3）間接代理。中間人（即代理人）基于委托人的指令和為了委托人的利益，但并非以委托人的名義，或者基于委托人的指令，但第三人對此并不知道而且沒有理由知道，該合同在中間人與該第三人之間產生拘束力，此即間接代理。但是，本章關于間接代理的規定，雖然在形式上承繼了大陸法上的行紀傳統，但又巧妙地吸收了英美法上不公開本人身份的代理中的合理內核，即如果中間人淪為破產，或者對委托人構成根本違約、預期違約時，委托人可以行使中間人為委托人的利益而對第三人取得的權利，但應承受第三人可得對中間人提出的抗辯。基于同樣的理由，第三人也可對委托人行使該第三人對該中間人擁有的權利，但應承受中間人可得對第三人提出的抗辯以及委托人可得對中間人提出的抗辯。

可以說，《歐洲合同法原則》第三章關于代理的規定，是大陸法系代理法與英美法系代理法的有機融合。如，第3章雖然名為“代理人”的權限，但在關于間接代理的規定中使用了“中間人”的概念，其目的在于有意模糊大陸法與英美法在代理概念上的分歧，從而擴大了大陸法上代理的適用范圍。還比如，在間接代理中有限度地吸收了英美法中本人身份不公開的代理中的做法，使得大陸法上間接代理的僵硬性得到了緩和。

3、《歐洲民法典（草案）》中關于代理的規定

1989年歐盟議會（European Parliament）第一次提出了構建“歐盟民法典”的設想，1999年歐盟理事會（European Council）進一步倡導對各成員國民事立法進行研究和協調，以消除多樣性法律給歐盟貨物流通帶來的阻礙。2003年2月，歐盟委員會通過“行動方案”（Action Plan），第一次提出了構建一套《共同參照框架》（Common Frame of Reference）的計劃，2004年10月歐盟委員會通過“隨后通訊”（Follow-up Communication）的形式再次確認了“行動方案”中所提出的設想與計劃，并明確表示將于2009年完成《共同參照框架》的準備工作。歐盟“單一市場”構建的需求客觀上加快了“歐盟民法典”的制定步伐，尤其是《歐盟合同法原則》的頒布，為歐洲民法典的最后形成奠定了法律基礎。2007年12月28日，《歐盟私法的原則、定義和示范規則：共同參照框架草案的暫時性版本》（Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition）提交至歐盟。但提交的版本并非全部草案內容，僅為“暫時性版本”（Interim Outline Edition），學者直接將其稱為“民法典草案”（Drafted Civil Code）。全部草案共分為十篇，其中包括合同法、侵權法、不當得利與物權法等內容。最后三編“物權法”（Property Law）和第四編“有名合同”（Specific Contracts）的其余部分于2008年底提交至歐盟，2007年底提交的僅為前七編內容[11]。

《歐洲民法典》（草案）中有關代理問題的規定分為兩個部分，一是在第二編“合同及其他法律行為”中的第六章“代理”，二是在第四編“有名合同及其權利與義務”中的D分編“委托”和E分編“商業代理、特許經營及經銷”。前者是代理的一般規定，主要涉及代理的外部關系，后者則是關于代理內部關系的規定。

（1）關于代理的一般規定

第一，代理權的范圍。根據第6:104條[12]的規定，代理權限的范圍一般由授權意思決定。授權意思表示不明時，為了實現授權目的，代理人有權從事所有必要的附帶行為。代理人在特定情形下有權選任復代理人，該情形是“不能合理地期待代理人親自完成代理行為的”。

第二，代理權的消滅與限制。根據第6:112條的規定，如果授權消滅的，為保護本人或繼承人的利益，代理人仍得在合理的時間內為必要的代理行為；如果代理權消滅與限制的，為保護第三人的利益，在第三人知道或應當知道有關代理權消滅或受到限制的事實之前，代理權對第三人繼續有效。即使在第三人已經知道或應當知道有關代理權消滅或受到限制的事實，但本人對第三人負有不使代理權消滅或受到限制的義務的，該代理權對第三人仍然有效。

第三，自己代理與雙方代理。代理行為如果存在利益沖突（即自己代理或雙方代理）時，在第三人知道或應當知道代理人所為的行為存在利益沖突時，本人可以主張該行為無效。但下列情形例外：一是代理人的行為事先得到了本人的同意，或者雙方事先在委托合同中約定可以實施的；二是代理人已經向本人披露了利益沖突但本人未在合理時間內表示反對；三是本人通過其他途徑知道或者應當知道代理行為存在利益沖突但未在合理時間內表示反對。

第四，復代理。根據D分編“委托”第3:302條的規定，代理人可以不經本人的同意，將委托合同中的義務轉委托他人，除非委托合同規定代理人應親自履行。但是，按照第3編第2:106條的規定，債務人委托他人履行債務的，仍應對履行負責。依此類推，代理人應以自己的責任對復代理人的行為向本人負責。

第五，代理的效力。根據第6:105條、第6:106條的規定，代理人在代理權限內、以本人名義或以向第三人表明影響本人法律地位的意思的方式實施的代理行為，影響本人對第三人的法律地位，其效果如同是本人親自作出的一樣。代理人盡管有代理權限，但卻以自己的名義或以未向第三人表明其影響本人法律地位的意思的其他方式作出行為的，則該行為不影響本人對第三人的法律地位，而是影響代理人對第三人的法律地位。可見，依據上述規定，歐洲民法典不承認本人身份不公開的代理，這與《歐洲合同法原則》的規定相反。

第六，無權代理與表見代理。無代理權限但以本人名義或者向第三人表明影響本人法律地位的意思的其他方式行為的，該行為不影響本人的法律地位（第6:107條第1款）。但本人可以追認該行為，一經追認，即被視為有權代理且不影響其他人的權利。第三人知道該行為是無權代理的，得以通知形式為本人確定合理的追認期間，未在該期間內追認的，不得再為追認（第6:111條）。如果不能得到本人的追認，無權代理人應賠償第三人因此所遭受的損害，以使第三人處于如同行為人有權代理時的狀況。但是，第三人知道或應當知道行為人無代理權限的除外（第6:107條第2款、第3款）。

歐洲民法典草案在其第6:103條規定了表見代理，即“某人使第三人合理且善意地相信其已授權代理人從事特定行為的，則被視為已對表見代理人作如是授權的本人”。

第七，越權代理。根據D分編“委托”第3:201條、第3:202條的規定，代理人為了本人的利益，在特定情形下，超越代理權限實施的行為，也能產生代理的法律效力，也即該行為視為有授權的行為。這些特定的情形是：一是代理人實施該行為有合理的理由；二是在特殊情況下，代理人沒有合理機會了解本人的意思；三是代理人不知道并且不能合理地被期待知道該行為在特殊情形下違背本人的意思。當然，除上述情形外，代理人的越權行為應屬于無權代理，除非本人追認，否則不對本人產生約束力。

（2）關于商業代理

第一，適用范圍。根據第3:101條的規定，一方當事人（商業代理人）同意以獨立中介人的身份，在一個持續的基礎上為另一方當事人（委托人）談判或訂立合同，委托人同意為商業代理人的活動支付報酬的合同，適用本章的規定。依此規定，本章只對商業代理的內部關系予以調整，不涉及外部關系。

第二，商業代理人的義務。商業代理人應當盡合理努力，并遵循委托人的指示，為委托人談判締約，同時在履行期間向委托人提供與合同有關的信息。商業代理人應當就為委托人談判或訂立的合同保存適當的賬目，并允許獨立會計師在一定情形下查閱賬目。

第三，委托人的義務。 = 1 \* GB3 ①支付傭金的義務。委托人支付傭金的一般條件是，所訂立的合同是代理人努力的結果，并且該合同已由委托人履行或應當履行的，也或者第三人已經履行或正當地中止其履行的。如果與客戶訂立的合同是代理人在代理期間內努力的結果，而且該合同是在代理合同終止后合理期限內訂立的，委托人仍應當向代理人支付傭金。 = 2 \* GB3 ②提供信息與警示的義務。委托人應當及時向代理人提供訂立或履行合同的相關信息與通知，如果預見或應當預見自己有能力訂立或履行的合同的規模將顯著低于商業代理人能夠正常期待的合同規模時，應當在合理期限內向代理人發出警示。委托人還應當提供代理人有權獲得傭金的陳述，以及反映代理人傭金情況的委托人賬簿的摘錄。 = 3 \* GB3 ③保存賬目的義務。委托人應當就商業代理人談判或訂立的合同保存適當的賬目，并允許獨立會計師查閱。 = 4 \* GB3 ④商譽補償義務。根據第3:312條和第2:305條的規定，合同終止后，委托人因代理人的原因增大了營業規模并且繼續從該營業中獲得了實質性收益時，應當向代理人進行商譽補償，補償數額為最近12個月應得的傭金平均數乘以委托人可能繼續從上述合同中獲益的年份。 = 5 \* GB3 ⑤支付保付傭金的義務。如果商業代理人以書面形式保證，其他談判或訂立的合同的客戶會支付作為該合同標的的貨物或服務之價款，當保證義務履行后，委托人應向代理人支付保付傭金（第3:313條）。 注釋: [1] Joseph E Stiglitz，Globalization and its Disconents，Norton＆Company，2002，pp.9－10. 轉引自沈四寶、盛建明：“經濟全球化與國際經濟法的新發展”，載《中國法學》2006年第3期。 [2] 陶廣峰：《經濟全球化與中國經濟法》，中國檢察出版社2006年版，第4~5頁。 [3] 江平：“經濟市場化與法律全球化、現代化、本土化”，載http://www.cdams.kobe-u.ac.jp/archive，登陸時間：2008-02-13。 [4] 鄭自文：《國際代理法研究》，法律出版社1998年版，第128頁。 [5] 施米托夫：“國際貿易代理：比較法研究”，載【英】施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第365~459頁。 [6] 鄭自文：《國際代理法研究》，法律出版社1998年版，第149頁。 [7] 張玉卿主編：《國際私法統一協會UNIDROIT——國際商事合同通則2004》，中國商務出版社2005年版，第47頁。 [8] 張月嬌：“中文譯本序言”，載對外貿易經濟合作部條約法律司編譯：《國際統一私法協會：國際商事合同通則》，法律出版社1996年版，第1頁。 [9] 于丹：“歐洲商事代理法律制度評介”，載《商場現代化》2005年第1期。 [10] 條文引自韓世遠譯：“歐洲合同法原則”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第12卷，法律出版社1999年版，第831~866頁。 [11] 傅俊偉：“歐盟民法典草案之述評”，載于梁慧星主編《民商法論叢》（第43卷），法律出版社2009年版，第447~500頁。 [12] 條文引自唐超、鄒雙衛等譯：“歐洲私法：原則、定義和示范規則”，載梁慧星主編《民商法論叢》（第43卷），法律出版社2009年版，第501~713頁。 [13] [美]M.A.格倫頓等：“比較法律傳統序論”，載于《法學譯叢》1987年第2期。 [14] 轉引自施米托夫：《國際貿易代理：比較法研究》，載【英】施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第365~459頁。 [15] 李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第694頁。 [16] 意大利民法典第1723條規定：“委任人得撤回委任，但是如果約定是不可撤回的，則要承擔損害賠償責任，有正當理由撤回的除外。當委任涉及受任人或第三人利益時，委任人將委任撤回并不使委任契約消滅，除非有不同的規定或有可撤回的正當理由；因委任人的死亡或突然發生的無能力不導致撤回”。 [17] 胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第317頁。 [18]《國際商事合同通則》第2.2.4條第2款規定：“代理人當代表一個商業與第三方達成合同時，聲稱是該商業的所有人，則第三方在發現該商業的真實所有者后，可以向后者行使其對代理人的權利”。 [19] 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第53頁。 [20] 【德】迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第741頁。