關鍵詞: 對外投資/顯名股東/法律風險/防范

內容提要: 顯名股東雖然具備了股東法定形式要件，但由于缺乏出資之實質要件，在投資中存在為實際出資人承擔投資不實責任等法律風險；為防止這些法律風險的出現，投資中要注意減少顯名股東現象的出現，及時辦理股權轉讓手續，取得出資的各種證據；在出現顯名股東現象的情況下，要尊重當事人雙方的真實意思表示，當事人之間的協議不能對抗善意第三人；顯名股東法律地位的認定要將股東出資與股東對公司承擔義務和責任聯系起來綜合認定。 一、顯名股東的概念界定和法律特征

按照《公司法》的規定，有限責任公司的股東以認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。公司股東是按照出資額享有資產受益、參與重大決策和選擇管理者等權利的法人或自然人。[1]出資是成為股東的實質條件，但不是充分條件，要成為股東還必須在公司章程上簽字蓋章、經工商登記等，即還要具備形式要件。

綜上分析，所謂顯名股東，是指在各種形式的公司設立過程中或者股權轉讓過程中產生的那些雖然具備了股東法定形式要件，但其名下之出資為他人所有，從而缺乏出資之實質要件的股東。顯名股東又稱為“掛名股東”、“名義股東”。與顯名股東相對應的是隱名股東的概念，所謂隱名股東是指實際履行出資義務并承擔公司風險收益，但姓名或名稱未記載、登記于公司章程、股東名冊以及其他工商登記材料上的人。顯名股東與隱名股東之間一旦產生矛盾，極容易提起訴訟請求進行股東資格確認。我國《公司法》對隱名股東與顯名股東問題未作規定，《公司法》規定的實際控制人與隱名股東有相似之處，但不盡相同。因此，對隱名股東與顯名股東問題進行研究，具有重要的理論和實踐意義。

顯名股東具有如下的法律特征：

1．顯名股東在形式上具備了作為公司股東的所有條件，不僅在公司章程中、在公司的工商登記材料中，而且在股東名冊中均反映為股東。按照《公司法》的有關規定，作為股東不僅要在公司章程中載明，而且要報請工商登記部門批準；不僅要在股東名冊中載明，而且還要有出資證明書或股票作為證明。[2]

2．在一般情況下，顯名股東不參與公司經營，公司的經營管理由實際出資人負責，有時顯名股東甚至連自己是否是股東均不曉得，也就是說在一定程度上，顯名股東的行為是被動的。

3．顯名股東名下的資金屬實際出資人所有，顯名股東缺乏出資之實質要件。出資作為公司股東的實質要件，依法足額繳納出資是股東的法定義務，顯名股東恰恰是屬于那種沒有實際出資，卻有股東名分的自然人或法人。

二、顯名股東現象的表現形式

（一）借名出資

實際出資人基于某種原因不愿意以自己名義設立公司，借用他人名義投資成立公司，被借用名義者即為顯名股東。這種情形根據實際出資人借名的不同原因又可分為以下幾種形式：一是實際出資人由于有關法規、政策限制其投資，為規避法律法規，借用他人名義開設公司。規避法律分為善意規避和惡意規避。善意規避如股東人數超過50人，但又想成立有限責任公司，于是將隱名股東的出資記載于顯名股東的名下，從而符合法律的規定。惡意規避如為規避競業限制而隱名出資、為規避對國家公務員投資的限制而隱名出資等。二是出資人意欲成立一人公司，但是由于2006年1月1日我國新《公司法》施行前法律不承認這種形式，于是借用他人名義開設公司。[3]

（二）約定顯名

實踐中，顯名股東與隱名股東簽署的協議通常有以下幾種形式：一是委托關系，即隱名股東以口頭或書面協議委托顯名股東，以顯名股東的名義向公司出資。二是信托關系，即以股權信托的形式，由顯名投資人托管隱名投資人在公司里的股權，且在公司章程，股東名冊及工商登記材料中顯示以顯名投資人為公司股東。三是借貸關系。實踐中，如果隱名股東不能被認定為實際股東而享有股東權利，法院有時會傾向于判定隱名投資人與顯名股東之間有實際的借貸關系。

三、顯名股東的法律風險

（一）顯名股東不能享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。在顯名股東現象中，公司的經營管理通常由實際出資人運作和操縱，顯名股東在公司內部既不出資，也不參與經營管理，因此更不會參與實際分紅。

（二）顯名股東在注冊資金不實或抽逃注冊資金時可能被追加為執行人。顯名股東就其存在的表現形式而言是多種多樣的，但是無論哪種表現形式，究其原委終歸是因為實際出資人為規避某種法律規定而引起的。[4]一旦公司需要對外承擔債務時，實際出資人則會以其不是股東為由逃避債務，尤其在實際出資人出資不實或抽逃注冊資金的情況下，最終將由顯名股東來承擔債務。最高人民法院《關于人民法院執行若干問題的規定》第80條規定：“被執行人無財產清償債務，如果其開辦單位對其開辦時投入的注冊資金不實或抽逃注冊資金，可以裁定變更或追加其開辦單位為被執行人，在注冊資金不實或抽逃注冊資金的范圍內，對申請執行人承擔責任。”根據第80條規定的精神，該條的適用前提是其開辦單位對開辦時投入的注冊資金不實，即追加股東為被執行人并承擔出資不實的責任，實際上針對的是公司股東投資設立公司時出資不實的行為，而該行為當然是原股東的行為。顯名股東不論是在設立公司時還是轉讓股權時成為股東的，均是原股東。因此，根據以上司法解釋，顯名股東承擔著被追加為執行人，在注冊資金不實或抽逃注冊資金的范圍內承擔責任的風險，這也被許多司法判例所佐證。

（三）在處理約定顯名和轉讓不登記的顯名股東現象中，由于涉及到公司股權轉讓協議和登記行為的性質和效力問題，而對于股權轉讓的相關問題目前爭議頗大，為此在處理中也會發生較多的法律問題。其一，根據對公司法有關精神的理解，股權轉讓協議無效條件除主體不合格和協議內容違法外，是否包括沒有依法辦理有關轉讓手續？換言之，工商變更登記是否是股權轉讓的生效要件？根據《合同法》及其解釋的規定，只有法律行政法規規定應當批準、登記生效的，才依此認定合同的效力。[5]否則，就適用當事人合意成立，即合同自由原則，只要當事人雙方符合合同法規定的情形，合同即為成立。因此，股權轉讓協議成立的要件應當是當事人的合意，與合同是否經過工商登記沒有直接關系。那么，股權轉讓工商登記是何性質的一種法律行為？有的學者認為是類似不動產登記中作為物權交付的標志，具有公示效力。有的學者認為，股權不同于不動產物權，不動產的登記理論在股權轉讓中不適用。也就是說在股權轉讓行為中，買受人取得股權是股東會會議通過即取得而不是登記取得股權，作為受讓人在不辦理變更登記之前都是隱名股東，也就是雖然履行出資義務，但在股東形式要件上是欠缺的。其二，約定不作工商變更登記的股權轉讓協議是否有效？有的學者認為當事人在協議中約定的內容只要不違反有關法律法規禁止性規定，其約定均為有效。如果當事人在股權轉讓協議中以放棄取得形式上的股權而獲得其他利益，只要意思表示真實，沒有必要作無效處理；有的學者認為股權轉讓行為須經工商變更登記雖然不是合同成立的要件，但卻是《公司法》規定的必經程序，如果約定不進行變更登記則應屬違法行為，因此該協議應按照無效處理，或者不予辦理變更登記的條款無效。

筆者認為，股權轉讓合同應自成立時生效，合同效力并不受工商登記是否變更的影響。《公司法》第33條第3款規定：“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”由此可見，所謂的工商登記乃是公示行為，對外起對抗效力。這種登記是證權性的，而不是設權性的，只具有證明權利的效果，未經登記不會導致整個商事行為失效，只是該事項本身不具備對抗第三人的效果。優先保護善意第三人的利益，體現著商法的公示主義和外觀主義原則。若公司怠于辦理股權轉讓的工商變更手續，合同自身的效力和股權交付的效力并不因此受到影響，只不過股權轉讓雙方不能憑轉讓合同或者公司股東名冊對抗善意第三人。

四、顯名股東法律地位的確定

《公司法》對股東資格的取得方式和具體標準未作規定，公司發起人在設立公司過程中的股東身份登記行為是設權性的行為還是證權性的行為性質并不明確，司法實踐處理中意見也不統一。關于顯名股東和隱名股東的法律地位、利益歸屬和責任承擔問題，理論上存在兩種觀念，即形式要件說和實質要件說。

（一）形式要件說，以股東是否記載于出資證明書、股東名冊、公司章程和工商登記等形式要件作為確定股東資格的標準，即將顯名股東認定為股東。持此種觀點者認為公司僅與顯名股東就通知、股利、表決等問題進行協商，這樣既符合“民法重意思、商法重表示”的原則，也排除了顯名股東與隱名股東之間的矛盾和糾紛。

（二）實質要件說，以是否履行出資義務作為確定股東資格的標準，即將隱名股東（實際出資人）視為股東。持此種觀點者認為顯名股東和隱名股東之間存在協議，協議中約定隱名股東借用顯名股東的名義，法律應當尊重這種協議。

我國《公司法》對認定股東資格的標準采用形式要件說，形式要件不是依章程登記，而是依股東名冊記載。[6]筆者認為顯名股東與隱名股東之間就法律地位問題發生爭議的，如果單純以股東出資為要件，必然會將顯名股東排斥于股東之外。顯名股東因此將處于法律風險之中，如在公司虧損時，隱名股東否認自己的股東資格而將法律責任轉嫁與顯名股東承擔。因此，顯名股東法律地位的認定是否以股東出資為要件還要將其與股東對公司承擔義務和責任聯系起來綜合認定。

五、如何防止顯名股東現象的發生

（一）對于實際出資人基于某種原因不愿意以自己名義設立公司，借用他人名義投資成立公司的行為，或者約定顯名和轉讓不登記的顯名股東現象應堅決制止。因為這種行為，不管是出于情面，或者有時會象征性地收些借名費用，相對于顯名股東今后可能承擔的法律責任來說，顯然是不對稱，且得不償失的。律師及企業法律顧問應將以上顯名股東現象產生的法律風險予以充分闡述并告知投資者，明確不支持此種做法。

（二）對于怠于協助辦理股權轉讓變更登記手續的現象，應及時了解股權轉讓過程中每一階段，及時督促主管部門按《公司法》及《公司登記管理條例》規定的手續辦理。我國《公司法》第74條規定：“依照本法第72條、第73條轉讓股權后，公司應當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。對公司章程的該項修改不需再由股東會表決。”另外，因為公司的股權狀況屬于工商登記的重要內容，因此股權轉讓協議還應辦理工商變更登記。國務院頒布的《公司登記管理條例》第35條規定：“有限責任公司變更股東的，應當自股東發生變化之日起30日內申請變更登記，并應當提交新股東的主體資格證明或者自然人身份證明。”由此可見，股權轉讓需要進行三個變更手續：股東名冊的變更、公司章程的變更和工商登記的變更。此外，如果是國有資產，還應及時按國有資產管理的相關規定辦理國有資產轉讓手續。[7]

（三）對于設立公司時將根據雙方約定要成為顯名股東，已經不可能阻止或者已經形成顯名股東的情況，律師及企業法律顧問應該核實實際出資人的出資是否真實，對于出資不實的應該督促及時補足到位，足額出資，并注意收集相關證據。這些做法可在今后發生糾紛時，避免因實際出資人出資不實而導致由顯名股東最終承擔責任的后果。

六、處理因顯名股東而產生的法律糾紛的思路

（一）當顯名股東和隱名股東之間發生糾紛時，如對公司分配的利潤應由誰享有，應由誰行使股東權利等，應當依據當事人雙方的真實意思表示來認定。一般而言，顯名股東和隱名股東就隱名出資問題都會存在一定的協議，該協議與普通的民事契約沒有本質區別，如債權債務契約、信托契約等。根據意思自治原則，只要雙方的約定是真實意思的表示，而且不違反法律、行政法規的強制性規定，即應為有效協議，就應按照約定確定雙方的權利義務關系。如果雙方之間沒有約定或者約定不明的，則應按照舉證規則分配舉證責任以確定雙方的權利義務。

（二）當顯名股東與其他股東之間發生糾紛時，如果隱名股東僅僅出資，但根本不盡股東義務也不享有股東權利，而是顯名股東實際行使和操縱隱名股東的出資所帶來的股東權益，公司及其他股東對隱名股東存在的事實也不知情，應認定隱名股東在公司內部不具有股東的法律地位。在此情形，在處理顯名股東和隱名股東之間的法律關系時，應按照借貸等一般民事關系處理。

（三）當公司與外部第三人發生權利義務關系時，第三人與公司之間的一切交易，都以第三人對公司工商登記記載的信賴為基礎，公司的工商登記在這一方面發揮著公示公信的作用。任何內部的有關協議都不能對抗登記的法律效力，這決定著顯名股東在公司外部永遠具有股東的法律地位。當公司與第三人發生爭議時，其不能以隱名股東與顯名股東之間的協議約定對抗善意第三人，應認定顯名股東即登記股東具有股東資格。隱名股東不享有股東的權益，同時也不對外承擔經營風險。如隱名股東作為出資的實物因驗資不實而導致出資不足，公司債權人只能追究顯名股東的法律責任。 注釋: [1]參見《中華人民共和國公司法》第2條第2款、第4條。 [2]參見《中華人民共和國公司法》第25條、第29條、第30條、第32條、第33條。 [3]新《公司法》首次規定一名自然人和一名法人股東可以設立“一人有限責任公司”，大大降低了有限公司的注冊門檻。參見《中華人民共和國公司法》第二章第三節“一人有限責任公司的特別規定”。 [4]對于怠于協助辦理轉讓變更登記手續而形成的顯名股東現象不存在規避法律的行為，而是客觀上被動形成的。 [5]參見《中華人民共和國合同法》第44條，《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》第9條。 [6]參見《中華人民共和國公司法》第33條第2款規定。 [7]有關國有資產轉讓要求的相關規定，參見《中華人民共和國企業國有資產法》第五章第五節。