關(guān)鍵詞: 數(shù)罪并罰 連續(xù)犯 罰金轉(zhuǎn)徒刑

內(nèi)容提要: 本文主要從犯罪競合及其連續(xù)犯、數(shù)罪并罰的原則及其漏罪與新罪并罰問題等方面比較分析了澳門與刑法數(shù)罪并罰制度的異同。澳門刑法中對(duì)罪數(shù)及其連續(xù)犯的明確界定，以及所規(guī)定的罰金轉(zhuǎn)徒刑制度，具有可資借鑒的積極立法價(jià)值。

澳門于1999年12月20日回歸大陸后，作為特別行政區(qū)，實(shí)行包括其刑法在內(nèi)的特定法律制度，從而與大陸法律制度形成相對(duì)獨(dú)立的特殊關(guān)系。澳門刑法與大陸刑法，所規(guī)定的關(guān)于數(shù)罪的并罰制度的基本原則與方式既有相同之處，又有不同之處。而通過比較澳門刑法與大陸刑法兩種數(shù)罪并罰制度的異同，則有利于求同存異、相互借鑒與吸收。 一、犯罪競合及其連續(xù)犯 1996年1月1日正式實(shí)施的《澳門刑法》第29條規(guī)定:“罪數(shù)系以實(shí)際實(shí)現(xiàn)之罪狀個(gè)數(shù)，或以行為人行為符合同一罪狀之確定。數(shù)次實(shí)現(xiàn)同一罪狀或基本上保護(hù)同一法益之不同罪狀，而實(shí)行之方式本質(zhì)上相同，且系在相當(dāng)減輕行為人罪過之同一處在情況誘發(fā)下實(shí)行者，僅構(gòu)成一連續(xù)犯。”由此可見，澳門刑法中的數(shù)罪包括犯罪競合與連續(xù)犯兩種形式。 1.犯罪競合。所謂犯罪競合，就是指實(shí)施了犯罪行為的人不是構(gòu)成一個(gè)，而是構(gòu)成兩個(gè)以上的罪，這在刑法理論上稱為數(shù)罪或罪數(shù)。澳門刑法中確定罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)或依據(jù)是“以實(shí)際實(shí)現(xiàn)之罪狀個(gè)數(shù)，或以行為人之行為符合合同一罪狀之次數(shù)確定。”這可能包括幾種情形:(1)行為人的數(shù)個(gè)行為符合數(shù)個(gè)不同的罪狀。即行為人實(shí)施了幾個(gè)不同的犯罪行為，分別符合幾個(gè)不同的罪狀，因而構(gòu)成了幾個(gè)不同的罪。例如，甲搶劫一青年婦女的財(cái)物后，并使用暴力強(qiáng)奸了該婦女，逃離時(shí)怕該婦女告發(fā)，又用匕首殺死該婦女。此案中，甲的幾個(gè)行為分別符合搶劫罪、強(qiáng)奸罪和殺人罪的罪狀，構(gòu)成三個(gè)罪。(2)行為人的一個(gè)行為符合數(shù)個(gè)不同的罪狀。例如，甲與乙有仇，用放火燒乙房屋的方法將乙燒死。甲的放火行為不僅符合放火罪的罪狀，而且作為殺人手段，也符合殺人罪的罪狀，所以同時(shí)構(gòu)成放火罪與殺人罪兩個(gè)罪。(3)行為人的數(shù)個(gè)行為數(shù)次符合同一種罪狀。即所謂《澳門刑法典》第29條“以行為人之行為符合同一罪狀之次數(shù)確定”的規(guī)定。該情形是行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)性質(zhì)相同的行為，每個(gè)行為獨(dú)立地看，都能符合同一個(gè)罪狀，因而構(gòu)成了幾個(gè)相同的罪。例如，甲在兩個(gè)月以內(nèi)強(qiáng)奸五名婦女，甲每一次強(qiáng)奸行為都符合強(qiáng)奸罪的罪狀，所以構(gòu)成五個(gè)強(qiáng)奸罪。 大陸刑法典無論是1979年刑法還是1997年刑法除三條數(shù)罪的并罰原則之外，并無有關(guān)罪數(shù)內(nèi)容的明確規(guī)定，僅僅是在刑法理論上存在罪數(shù)問題。按照大陸刑法學(xué)的通行觀點(diǎn)，確定罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成的個(gè)數(shù)。即符合一個(gè)犯罪構(gòu)成的為一罪，符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的為數(shù)罪。從不同的角度或依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，將數(shù)罪劃分為不同的類型，主要是兩類:一類是以行為人的犯罪事實(shí)是否充分符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)，分為實(shí)質(zhì)數(shù)罪與想象數(shù)罪兩種。實(shí)質(zhì)數(shù)罪，是指行為人的犯罪事實(shí)充分符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，構(gòu)成數(shù)個(gè)獨(dú)立或相對(duì)獨(dú)立罪名的犯罪形態(tài)。想象數(shù)罪，又稱想象競合犯，是指行業(yè)人基于一個(gè)犯罪意圖，實(shí)施一個(gè)危害社會(huì)行為，同時(shí)符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成而觸犯數(shù)個(gè)異種罪名的犯罪形態(tài)。另一類是以所符合的犯罪性質(zhì)是否一致為標(biāo)準(zhǔn)，將數(shù)罪劃分為異種數(shù)罪與同種數(shù)罪兩種。異種數(shù)罪是指行為人的數(shù)個(gè)犯罪行為性質(zhì)不同，符合數(shù)個(gè)不同的犯罪構(gòu)成，并且罪名不同。同種數(shù)罪是指行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為均可獨(dú)立構(gòu)成犯罪，但屬于性質(zhì)相同、罪名相同的數(shù)罪。實(shí)質(zhì)數(shù)罪是指行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行業(yè)均可獨(dú)立構(gòu)成犯罪，但屬于性質(zhì)相同、罪名相同的數(shù)罪。實(shí)質(zhì)數(shù)罪與同種數(shù)罪均是實(shí)質(zhì)數(shù)罪的基本形式。《澳門刑法典》第29條所規(guī)定的屬于犯罪競合的數(shù)罪，大體等同于大陸刑法理論中的實(shí)質(zhì)數(shù)罪和想象數(shù)罪與異種數(shù)罪和同種數(shù)罪兩種不同類型。即第29條規(guī)定的“以實(shí)際實(shí)現(xiàn)之罪狀個(gè)數(shù)”作為確定罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，這基本包括數(shù)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名的實(shí)質(zhì)數(shù)罪與一行為觸犯數(shù)個(gè)罪名的想象數(shù)罪兩種類型，其中的實(shí)質(zhì)數(shù)罪則又等同于異種數(shù)罪涵義;而第29條規(guī)定的數(shù)罪“以行為人之行為符合同一罪狀之次數(shù)確定”，這實(shí)際上就是指大陸刑法理論中的數(shù)行為觸犯數(shù)個(gè)相同罪名的同種數(shù)罪形態(tài)。 2、連續(xù)犯?！栋拈T刑法典》第29條第2款規(guī)定:“數(shù)次實(shí)現(xiàn)同一罪狀或基本上保護(hù)同一法益之下同罪狀，而實(shí)行之方式本質(zhì)上相同，且系在相當(dāng)減輕行為人罪過之同一外在情況誘發(fā)下實(shí)行者，僅構(gòu)成一連續(xù)犯?！睆脑撘?guī)定來看，構(gòu)成連續(xù)犯的條件是:(1)實(shí)行方式本質(zhì)上相同，即數(shù)個(gè)犯罪行為性質(zhì)相同，如實(shí)施數(shù)個(gè)強(qiáng)奸行為等。(2)數(shù)次實(shí)現(xiàn)同一罪狀或基本上保護(hù)同一法益之不同罪狀，即符合同一犯罪構(gòu)成，觸犯相同的罪名。(3)在相當(dāng)減輕行為人罪過之同一外在情況誘發(fā)下實(shí)行。連續(xù)犯是指基于同一的或概括的犯罪故意，連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立構(gòu)成犯罪的行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。不具有“相當(dāng)減輕行為人罪過”的同一外在情況下實(shí)行，也能構(gòu)成連續(xù)犯形成，但在澳門刑法中缺乏要件則不能成立連續(xù)犯。例如，甲因貪圖享受在一個(gè)月內(nèi)連續(xù)實(shí)施了五次搶劫行為，都不具有“相當(dāng)減輕行為人罪過”的外在情況，所以就不能構(gòu)成連續(xù)犯。反之，假如甲因其妻患重病無錢醫(yī)治，一個(gè)月內(nèi)實(shí)施了五次搶劫行為，這就屬于“數(shù)次實(shí)現(xiàn)同一罪狀”，“且系在相當(dāng)減輕行為人罪過之同一外在情況誘發(fā)下實(shí)行”的連續(xù)犯。如果甲因其妻患病無錢醫(yī)治，在一個(gè)月內(nèi)實(shí)施了三次詐騙，一次是保險(xiǎn)詐騙，一次是資訊詐騙，這就屬于數(shù)次實(shí)現(xiàn)“基本上保護(hù)同一法益之不同罪狀，而實(shí)行之方式本質(zhì)上相同，且系在相當(dāng)減輕行為人罪過之同一外在情況誘發(fā)下實(shí)行”的連續(xù)犯。 在澳門刑法中，連續(xù)犯作為犯罪競合即罪數(shù)的例外情況，且在刑罰時(shí)不適用限制加重和并科的數(shù)罪并罰原則，而采取“以可處于連續(xù)數(shù)行為中最重之刑罰處罰之”，這同大陸刑法學(xué)界所主張對(duì)連續(xù)犯不適用數(shù)罪并罰而實(shí)行“從一重處”原則大體等同;[1]但在澳門刑法中，以“相當(dāng)減輕行為人罪過”作為連續(xù)犯的重要構(gòu)成條件，導(dǎo)致在“連續(xù)犯”內(nèi)涵與外延方面同通行刑法理論中所稱“連續(xù)犯”概念相差有別，這是其不科學(xué)之處。 二、數(shù)罪并罰的原則 數(shù)罪并罰的原則，是指一人所犯數(shù)罪合并處罰依據(jù)的方法。簡而言之，即對(duì)數(shù)罪如何實(shí)行并罰。在各國刑法中，數(shù)罪并罰的原則主要有并科原則、吸收原則和限制加重原則三種。并科原則，是指對(duì)數(shù)罪分別宣告刑罰，然后相加，合并執(zhí)行。吸收原則，是對(duì)數(shù)罪分別宣告刑罰，選擇其中最重的刑罰作為執(zhí)行的刑罰，其余較輕的刑罰被最重的刑罰所吸收，不予執(zhí)行。限制加重原則，是在數(shù)罪分別宣告的數(shù)刑的總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，并規(guī)定刑期最高不得超過一定的限度。這三種數(shù)罪并罰原則各有得失。并科原則，能夠體現(xiàn)“有罪必罰”的公正刑罰思想要求，但將刑期絕對(duì)相加達(dá)幾十年、幾百年甚至幾千年，超過犯罪分子的生命期限，在實(shí)際上很難執(zhí)行。當(dāng)數(shù)罪中有一罪判處死刑或無期徒刑時(shí)也無法合并。吸收原則對(duì)死刑和無期徒刑是適宜的，但如適用于有期徒刑等其他刑種則將導(dǎo)致犯數(shù)罪與犯一罪的處刑沒有差別，失之近寬，難免鼓勵(lì)犯罪。限制加重原則折衷于并科與吸收兩原則之間，能在一定量刑幅度內(nèi)根據(jù)具體案情確定應(yīng)執(zhí)行的刑罰，比較公正合理，但該原則所存弊端在于不能適用于死刑和無期徒刑。澳門刑法與大陸刑法在數(shù)罪并罰原則方面均非采取單一的限制加重原則、吸收原則或并科原則，而是兼收并蓄;但在具體規(guī)定上既有相同之處，又有不同之處。 (一)相同之處。澳門刑法與大陸刑法都規(guī)定了采用限制加重原則和并科原則。 1.限制加重原則。《澳門刑法典》第71條第2款規(guī)定:“可科處之刑罰之最高限度為具體科處于各罪之刑罰總和。如為徒刑，不得超逾三十年;如為罰金，不得超逾六百日?？煽铺幹塘P最低限度則為具體科處于各罪之刑罰中最重者?！崩?，甲犯有三個(gè)罪，法官依據(jù)案情，對(duì)A罪判處九年徒刑，對(duì)B罪判處十八年徒刑，對(duì)C罪判處十五年徒刑，那么按照該款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在三個(gè)刑罰的總和刑期和三個(gè)刑罰中最重的一個(gè)刑罰之間，也就是四十二年徒刑和十八年徒刑之間酌情宣告一個(gè)刑罰，這個(gè)刑罰就是應(yīng)予以執(zhí)行的刑罰。鑒于“如為徒刑，不得超逾三十年”的限制，因而法官宣告的應(yīng)予以執(zhí)行的刑罰最高不能超過三十年徒刑，最低當(dāng)然不能低于十八年徒刑。如果行為人所犯數(shù)罪都分別判處罰金，其處罰規(guī)定和徒刑是一樣的，但最后宣告應(yīng)予執(zhí)行的罰金刑最高不能超過六百日。大陸刑法第69條規(guī)定:“判決宣告以前一個(gè)犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情情況執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年?！庇纱丝梢?，澳門刑法與大陸刑法所規(guī)定的限制加重原則雖然方式相同，即都是數(shù)刑的總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上酌情決定執(zhí)行的刑期;但在適用對(duì)象或范圍方面不同。澳門刑法中的限制加重原則適用的對(duì)象包括被判處數(shù)個(gè)徒刑和數(shù)個(gè)罰金刑以及兼有判處徒刑和罰金刑的犯罪分子，適用范圍較為廣泛。而大陸刑法中的限制加重原則則適用于被判處數(shù)個(gè)有期徒刑、數(shù)個(gè)拘役和數(shù)個(gè)管制刑的犯罪分子。有期徒刑、拘役和管制從性質(zhì)上而言均為剝奪或限制犯罪分子人身自由的刑種，因而適用范圍相對(duì)澳門刑法包括罰金刑的內(nèi)容較為狹窄。 2.并科原則。《澳門刑法典》第71條第4款規(guī)定:“即使在各適用法律中，僅有一法律有科處附加刑及保安處分之規(guī)定，必須對(duì)行為人科處附加刑及保安處分?！边@就是說，當(dāng)行為人所犯數(shù)罪中有被判處附加刑和保安處分的，則附加刑法和保安處分仍須執(zhí)行。例如，甲犯有兩種，法官對(duì)其A罪判處十年徒刑和五年禁止執(zhí)行公共職務(wù)的附加刑，對(duì)B罪判處七年徒刑和三年禁止從事有關(guān)業(yè)務(wù)的保安處分，則法官在十七年徒刑和十年徒刑之間宣告的應(yīng)予以執(zhí)行的刑罰除包括徒刑外，同時(shí)還要包括五年禁止執(zhí)行公共職務(wù)的附加刑和三年禁止從事有關(guān)業(yè)務(wù)的保安處分。大陸刑法第69條第2款規(guī)定:“如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行。”即采用附加刑與主刑并科原則。事實(shí)上，并科原則是解決主刑與附加刑兩種不同性質(zhì)的刑罰適用并罰的一種良好方式。因?yàn)楦郊有膛c主刑性質(zhì)不同，無法適用吸收原則，也不能采用限制加重原則予以處罰，在此情形下兩者合并執(zhí)行較為妥當(dāng)。澳門刑法比大陸刑法在并科原則的內(nèi)容方面較為廣泛，即澳門刑法能夠并科附加刑及保安處分，而大陸刑法則只有并科附加刑，卻無并科保安處分的規(guī)定。 (二)不同之處。澳門刑法與大陸刑法數(shù)罪并罰原則，除共同具有的限制加重原則和并科原則之外，尚有各自的獨(dú)特之處:即大陸刑法中規(guī)定的吸收原則和澳門刑法中規(guī)定的罰金轉(zhuǎn)徒刑。 1.大陸刑法的吸收原則。根據(jù)大陸刑法第69條規(guī)定，數(shù)罪中有判處死刑或無期徒刑的，采用吸收原則。即數(shù)罪中只要有一罪判處死刑或無期徒刑的，無論其他罪判處何種刑罰，都只執(zhí)行其中的一個(gè)死刑或無期徒刑，其他主刑被吸收而不執(zhí)行。因?yàn)樗佬淌莿儕Z生命的刑罰，而生命對(duì)于每個(gè)人都只有一次。犯罪人既然已經(jīng)執(zhí)行死刑，實(shí)際上其他主刑就不可能再執(zhí)行。如果先執(zhí)行了其他主刑再執(zhí)行死刑，又違背刑罰的目的和對(duì)一個(gè)犯罪人只能決定一個(gè)主刑的行刑原則。無期徒刑是剝奪犯罪分子終身自由的刑罰。犯罪分子的終身自由被剝奪后，事實(shí)上已不可能再執(zhí)行其他主刑。作為數(shù)罪并罰的原則，也不允許將兩個(gè)無期徒刑全并升格為死刑，因?yàn)闊o期徒刑與死刑兩者截然不同。由于澳門刑法中沒有規(guī)定死刑和無期徒刑兩刑種，因而在適用數(shù)罪并罰原則時(shí)，就不可能采用吸收原則來處理數(shù)罪的量刑問題。至于《澳門刑法典》第73條對(duì)連續(xù)犯所規(guī)定的“以可處于連續(xù)數(shù)行為中最重行為之刑罰處罰之”，盡管是采用“重行為吸收輕行為”的吸收原則，但這屬于“從一重處斷”即一罪的特殊性，而并非確定數(shù)罪之后如何裁量刑罰的問題。 2、澳門刑法的罰金轉(zhuǎn)徒刑?！栋拈T刑法典》第71條第3款規(guī)定:“如具體科處于競合之犯罪之刑罰中某些為徒刑，某些為罰金，則依據(jù)以上兩款(即第71條第1款和第2款為限制加重原則)所定之標(biāo)準(zhǔn)僅科徒刑，在此情況下，須將罰金轉(zhuǎn)換為徒刑，時(shí)間為原來罰金之三分之二。”例如，甲犯有三個(gè)罪，法官對(duì)A罪判處十年徒刑，對(duì)B罪判處二百四十日罰金，對(duì)C罪判處一百八十日罰金，那么在此情形下，法官先將B罪和C罪的罰金刑轉(zhuǎn)換為徒刑，即B罪為一百六十天徒刑(二百四十的三分之二)，C罪為一百二十天徒刑(一百八十的三分之二);然后依照第71條第1款和第2款規(guī)定的限制加重原則，法官須在十年零二百八十天徒刑(三個(gè)刑罰的總和)和十年徒刑(三個(gè)刑罰中最重的刑罰)之間酌情宣告一個(gè)應(yīng)予以執(zhí)行的刑罰。大陸刑法中沒有類似這種不同性質(zhì)的刑罰之間相互轉(zhuǎn)換的明文規(guī)定。

注釋: [1] 高銘暄.中華人民共和國刑法的孕育和誕生[M].北京:法律出版社，1981. [2] 高銘暄.刑法原理(第2卷)[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1993. [3] 高銘暄.刑法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社，1998.