關鍵詞: 數罪并罰 連續犯 罰金轉徒刑

內容提要: 本文主要從犯罪競合及其連續犯、數罪并罰的原則及其漏罪與新罪并罰問題等方面比較分析了澳門與刑法數罪并罰制度的異同。澳門刑法中對罪數及其連續犯的明確界定，以及所規定的罰金轉徒刑制度，具有可資借鑒的積極立法價值。

澳門于1999年12月20日回歸大陸后，作為特別行政區，實行包括其刑法在內的特定法律制度，從而與大陸法律制度形成相對獨立的特殊關系。澳門刑法與大陸刑法，所規定的關于數罪的并罰制度的基本原則與方式既有相同之處，又有不同之處。而通過比較澳門刑法與大陸刑法兩種數罪并罰制度的異同，則有利于求同存異、相互借鑒與吸收。 一、犯罪競合及其連續犯 1996年1月1日正式實施的《澳門刑法》第29條規定:“罪數系以實際實現之罪狀個數，或以行為人行為符合同一罪狀之確定。數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀，而實行之方式本質上相同，且系在相當減輕行為人罪過之同一處在情況誘發下實行者，僅構成一連續犯。”由此可見，澳門刑法中的數罪包括犯罪競合與連續犯兩種形式。 1.犯罪競合。所謂犯罪競合，就是指實施了犯罪行為的人不是構成一個，而是構成兩個以上的罪，這在刑法理論上稱為數罪或罪數。澳門刑法中確定罪數的標準或依據是“以實際實現之罪狀個數，或以行為人之行為符合合同一罪狀之次數確定?！边@可能包括幾種情形:(1)行為人的數個行為符合數個不同的罪狀。即行為人實施了幾個不同的犯罪行為，分別符合幾個不同的罪狀，因而構成了幾個不同的罪。例如，甲搶劫一青年婦女的財物后，并使用暴力強奸了該婦女，逃離時怕該婦女告發，又用匕首殺死該婦女。此案中，甲的幾個行為分別符合搶劫罪、強奸罪和殺人罪的罪狀，構成三個罪。(2)行為人的一個行為符合數個不同的罪狀。例如，甲與乙有仇，用放火燒乙房屋的方法將乙燒死。甲的放火行為不僅符合放火罪的罪狀，而且作為殺人手段，也符合殺人罪的罪狀，所以同時構成放火罪與殺人罪兩個罪。(3)行為人的數個行為數次符合同一種罪狀。即所謂《澳門刑法典》第29條“以行為人之行為符合同一罪狀之次數確定”的規定。該情形是行為人實施了數個性質相同的行為，每個行為獨立地看，都能符合同一個罪狀，因而構成了幾個相同的罪。例如，甲在兩個月以內強奸五名婦女，甲每一次強奸行為都符合強奸罪的罪狀，所以構成五個強奸罪。 大陸刑法典無論是1979年刑法還是1997年刑法除三條數罪的并罰原則之外，并無有關罪數內容的明確規定，僅僅是在刑法理論上存在罪數問題。按照大陸刑法學的通行觀點，確定罪數的標準是犯罪構成的個數。即符合一個犯罪構成的為一罪，符合數個犯罪構成的為數罪。從不同的角度或依據不同的標準，將數罪劃分為不同的類型，主要是兩類:一類是以行為人的犯罪事實是否充分符合數個犯罪構成為標準，分為實質數罪與想象數罪兩種。實質數罪，是指行為人的犯罪事實充分符合數個犯罪構成，構成數個獨立或相對獨立罪名的犯罪形態。想象數罪，又稱想象競合犯，是指行業人基于一個犯罪意圖，實施一個危害社會行為，同時符合數個犯罪構成而觸犯數個異種罪名的犯罪形態。另一類是以所符合的犯罪性質是否一致為標準，將數罪劃分為異種數罪與同種數罪兩種。異種數罪是指行為人的數個犯罪行為性質不同，符合數個不同的犯罪構成，并且罪名不同。同種數罪是指行為人實施的數個犯罪行為均可獨立構成犯罪，但屬于性質相同、罪名相同的數罪。實質數罪是指行為人實施的數個犯罪行業均可獨立構成犯罪，但屬于性質相同、罪名相同的數罪。實質數罪與同種數罪均是實質數罪的基本形式?！栋拈T刑法典》第29條所規定的屬于犯罪競合的數罪，大體等同于大陸刑法理論中的實質數罪和想象數罪與異種數罪和同種數罪兩種不同類型。即第29條規定的“以實際實現之罪狀個數”作為確定罪數標準時，這基本包括數行為觸犯數個罪名的實質數罪與一行為觸犯數個罪名的想象數罪兩種類型，其中的實質數罪則又等同于異種數罪涵義;而第29條規定的數罪“以行為人之行為符合同一罪狀之次數確定”，這實際上就是指大陸刑法理論中的數行為觸犯數個相同罪名的同種數罪形態。 2、連續犯。《澳門刑法典》第29條第2款規定:“數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之下同罪狀，而實行之方式本質上相同，且系在相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行者，僅構成一連續犯?！睆脑撘幎▉砜?，構成連續犯的條件是:(1)實行方式本質上相同，即數個犯罪行為性質相同，如實施數個強奸行為等。(2)數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀，即符合同一犯罪構成，觸犯相同的罪名。(3)在相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行。連續犯是指基于同一的或概括的犯罪故意，連續實施數個獨立構成犯罪的行為，觸犯同一罪名的犯罪形態。不具有“相當減輕行為人罪過”的同一外在情況下實行，也能構成連續犯形成，但在澳門刑法中缺乏要件則不能成立連續犯。例如，甲因貪圖享受在一個月內連續實施了五次搶劫行為，都不具有“相當減輕行為人罪過”的外在情況，所以就不能構成連續犯。反之，假如甲因其妻患重病無錢醫治，一個月內實施了五次搶劫行為，這就屬于“數次實現同一罪狀”，“且系在相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行”的連續犯。如果甲因其妻患病無錢醫治，在一個月內實施了三次詐騙，一次是保險詐騙，一次是資訊詐騙，這就屬于數次實現“基本上保護同一法益之不同罪狀，而實行之方式本質上相同，且系在相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行”的連續犯。 在澳門刑法中，連續犯作為犯罪競合即罪數的例外情況，且在刑罰時不適用限制加重和并科的數罪并罰原則，而采取“以可處于連續數行為中最重之刑罰處罰之”，這同大陸刑法學界所主張對連續犯不適用數罪并罰而實行“從一重處”原則大體等同;[1]但在澳門刑法中，以“相當減輕行為人罪過”作為連續犯的重要構成條件，導致在“連續犯”內涵與外延方面同通行刑法理論中所稱“連續犯”概念相差有別，這是其不科學之處。 二、數罪并罰的原則 數罪并罰的原則，是指一人所犯數罪合并處罰依據的方法。簡而言之，即對數罪如何實行并罰。在各國刑法中，數罪并罰的原則主要有并科原則、吸收原則和限制加重原則三種。并科原則，是指對數罪分別宣告刑罰，然后相加，合并執行。吸收原則，是對數罪分別宣告刑罰，選擇其中最重的刑罰作為執行的刑罰，其余較輕的刑罰被最重的刑罰所吸收，不予執行。限制加重原則，是在數罪分別宣告的數刑的總和刑期以下，數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，并規定刑期最高不得超過一定的限度。這三種數罪并罰原則各有得失。并科原則，能夠體現“有罪必罰”的公正刑罰思想要求，但將刑期絕對相加達幾十年、幾百年甚至幾千年，超過犯罪分子的生命期限，在實際上很難執行。當數罪中有一罪判處死刑或無期徒刑時也無法合并。吸收原則對死刑和無期徒刑是適宜的，但如適用于有期徒刑等其他刑種則將導致犯數罪與犯一罪的處刑沒有差別，失之近寬，難免鼓勵犯罪。限制加重原則折衷于并科與吸收兩原則之間，能在一定量刑幅度內根據具體案情確定應執行的刑罰，比較公正合理，但該原則所存弊端在于不能適用于死刑和無期徒刑。澳門刑法與大陸刑法在數罪并罰原則方面均非采取單一的限制加重原則、吸收原則或并科原則，而是兼收并蓄;但在具體規定上既有相同之處，又有不同之處。 (一)相同之處。澳門刑法與大陸刑法都規定了采用限制加重原則和并科原則。 1.限制加重原則?！栋拈T刑法典》第71條第2款規定:“可科處之刑罰之最高限度為具體科處于各罪之刑罰總和。如為徒刑，不得超逾三十年;如為罰金，不得超逾六百日?？煽铺幹塘P最低限度則為具體科處于各罪之刑罰中最重者?！崩纾追赣腥齻€罪，法官依據案情，對A罪判處九年徒刑，對B罪判處十八年徒刑，對C罪判處十五年徒刑，那么按照該款規定，應當在三個刑罰的總和刑期和三個刑罰中最重的一個刑罰之間，也就是四十二年徒刑和十八年徒刑之間酌情宣告一個刑罰，這個刑罰就是應予以執行的刑罰。鑒于“如為徒刑，不得超逾三十年”的限制，因而法官宣告的應予以執行的刑罰最高不能超過三十年徒刑，最低當然不能低于十八年徒刑。如果行為人所犯數罪都分別判處罰金，其處罰規定和徒刑是一樣的，但最后宣告應予執行的罰金刑最高不能超過六百日。大陸刑法第69條規定:“判決宣告以前一個犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下，數刑中最高刑期以上，酌情情況執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年?！庇纱丝梢?，澳門刑法與大陸刑法所規定的限制加重原則雖然方式相同，即都是數刑的總和刑期以下，數刑中最高刑期以上酌情決定執行的刑期;但在適用對象或范圍方面不同。澳門刑法中的限制加重原則適用的對象包括被判處數個徒刑和數個罰金刑以及兼有判處徒刑和罰金刑的犯罪分子，適用范圍較為廣泛。而大陸刑法中的限制加重原則則適用于被判處數個有期徒刑、數個拘役和數個管制刑的犯罪分子。有期徒刑、拘役和管制從性質上而言均為剝奪或限制犯罪分子人身自由的刑種，因而適用范圍相對澳門刑法包括罰金刑的內容較為狹窄。 2.并科原則?！栋拈T刑法典》第71條第4款規定:“即使在各適用法律中，僅有一法律有科處附加刑及保安處分之規定，必須對行為人科處附加刑及保安處分?！边@就是說，當行為人所犯數罪中有被判處附加刑和保安處分的，則附加刑法和保安處分仍須執行。例如，甲犯有兩種，法官對其A罪判處十年徒刑和五年禁止執行公共職務的附加刑，對B罪判處七年徒刑和三年禁止從事有關業務的保安處分，則法官在十七年徒刑和十年徒刑之間宣告的應予以執行的刑罰除包括徒刑外，同時還要包括五年禁止執行公共職務的附加刑和三年禁止從事有關業務的保安處分。大陸刑法第69條第2款規定:“如果數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行?！奔床捎酶郊有膛c主刑并科原則。事實上，并科原則是解決主刑與附加刑兩種不同性質的刑罰適用并罰的一種良好方式。因為附加刑與主刑性質不同，無法適用吸收原則，也不能采用限制加重原則予以處罰，在此情形下兩者合并執行較為妥當。澳門刑法比大陸刑法在并科原則的內容方面較為廣泛，即澳門刑法能夠并科附加刑及保安處分，而大陸刑法則只有并科附加刑，卻無并科保安處分的規定。 (二)不同之處。澳門刑法與大陸刑法數罪并罰原則，除共同具有的限制加重原則和并科原則之外，尚有各自的獨特之處:即大陸刑法中規定的吸收原則和澳門刑法中規定的罰金轉徒刑。 1.大陸刑法的吸收原則。根據大陸刑法第69條規定，數罪中有判處死刑或無期徒刑的，采用吸收原則。即數罪中只要有一罪判處死刑或無期徒刑的，無論其他罪判處何種刑罰，都只執行其中的一個死刑或無期徒刑，其他主刑被吸收而不執行。因為死刑是剝奪生命的刑罰，而生命對于每個人都只有一次。犯罪人既然已經執行死刑，實際上其他主刑就不可能再執行。如果先執行了其他主刑再執行死刑，又違背刑罰的目的和對一個犯罪人只能決定一個主刑的行刑原則。無期徒刑是剝奪犯罪分子終身自由的刑罰。犯罪分子的終身自由被剝奪后，事實上已不可能再執行其他主刑。作為數罪并罰的原則，也不允許將兩個無期徒刑全并升格為死刑，因為無期徒刑與死刑兩者截然不同。由于澳門刑法中沒有規定死刑和無期徒刑兩刑種，因而在適用數罪并罰原則時，就不可能采用吸收原則來處理數罪的量刑問題。至于《澳門刑法典》第73條對連續犯所規定的“以可處于連續數行為中最重行為之刑罰處罰之”，盡管是采用“重行為吸收輕行為”的吸收原則，但這屬于“從一重處斷”即一罪的特殊性，而并非確定數罪之后如何裁量刑罰的問題。 2、澳門刑法的罰金轉徒刑?！栋拈T刑法典》第71條第3款規定:“如具體科處于競合之犯罪之刑罰中某些為徒刑，某些為罰金，則依據以上兩款(即第71條第1款和第2款為限制加重原則)所定之標準僅科徒刑，在此情況下，須將罰金轉換為徒刑，時間為原來罰金之三分之二?！崩?，甲犯有三個罪，法官對A罪判處十年徒刑，對B罪判處二百四十日罰金，對C罪判處一百八十日罰金，那么在此情形下，法官先將B罪和C罪的罰金刑轉換為徒刑，即B罪為一百六十天徒刑(二百四十的三分之二)，C罪為一百二十天徒刑(一百八十的三分之二);然后依照第71條第1款和第2款規定的限制加重原則，法官須在十年零二百八十天徒刑(三個刑罰的總和)和十年徒刑(三個刑罰中最重的刑罰)之間酌情宣告一個應予以執行的刑罰。大陸刑法中沒有類似這種不同性質的刑罰之間相互轉換的明文規定。

注釋: [1] 高銘暄.中華人民共和國刑法的孕育和誕生[M].北京:法律出版社，1981. [2] 高銘暄.刑法原理(第2卷)[M].北京:中國人民公安大學出版社，1993. [3] 高銘暄.刑法學[M].北京:北京大學出版社，1998.