故意犯罪過程中未完成形態(tài)的犯罪未遂問題，是刑法學(xué)犯罪論中的重要問題之一。早在20世紀初，故意犯罪的未遂形態(tài)就已較為普遍地在大陸法系國家的刑法典中予以規(guī)定，迄今更成為世界各國刑法中一項概莫能少的刑法制度。中國大陸刑法和澳門刑法都有關(guān)于犯罪未遂形態(tài)的規(guī)定，但卻表現(xiàn)為不同的立法例。總體上說，大陸刑法只是在總則中對犯罪未遂作了概括性規(guī)定，而澳門刑法則采取了總則與分則相結(jié)合的立法形式，既在總則中概括性地規(guī)定犯罪未遂，又在分則中對須處罰的具體未遂犯罪作了明確的規(guī)定。本文僅就兩地刑法有關(guān)犯罪未遂的構(gòu)成條件與處罰問題試作比較研究，并求教于同仁。 一、犯罪未遂的概念及構(gòu)成要件

綜觀各國立法例及刑法理論闡釋，關(guān)于犯罪未遂形態(tài)的概念，主要有兩種主張：一是以法國刑法典為模式的未遂概念。即犯罪未遂是指已經(jīng)著手實行犯罪，但由于意志以外的原因或障礙，而使犯罪未達到既遂形態(tài)的情況。這種主張把因行為人在犯罪過程中自動中止犯罪或自動有效地防止了法定結(jié)果發(fā)生而未達既遂的情況作為犯罪中止形態(tài)，以區(qū)別于犯罪未遂。二是以德國刑法典為模式的未遂概念。即犯罪未遂是指行為人已經(jīng)開始實行犯罪而未達既遂形態(tài)的情況。這種主張把犯罪中止形態(tài)也包括在犯罪未遂形態(tài)中，認為只要犯罪行為已經(jīng)實施，無論出于何種原因而致使犯罪未達到既遂形態(tài)的，都是犯罪未遂。只是根據(jù)導(dǎo)致犯罪未達到既遂的原因，將犯罪未遂分為兩類：行為人因意志以外原因或障礙而未達到既遂的，是障礙未遂；行為人因自動放棄犯罪或自動有效地防止了犯罪結(jié)果發(fā)生而未達到既遂的，是中止未遂。

澳門刑法典第21條第1 款規(guī)定：“行為人作出一已決定實施之犯罪之實行行為，但犯罪未至既遂者，為犯罪未遂。”從該規(guī)定可見，澳門刑法在犯罪未遂概念問題上，采用的是德國刑法的立法模式，視犯罪中止為犯罪未遂的一種表現(xiàn)形式，將犯罪未遂分為障礙未遂和中止未遂，并具體通過該法第21條、第22條、第23條分別規(guī)定了不同的構(gòu)成要件和處罰原則。大陸刑法典第23條第1款規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪， 由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”可以看出，從本質(zhì)上說，這一規(guī)定采用的是法國刑法的立法模式。無論是1979年的刑法還是修訂后的1997年刑法，都可清晰地看到大陸刑法有關(guān)犯罪未遂的立法思想是完全一致的，亦即都是通過強調(diào)犯罪未得逞的主觀特征，來界定犯罪未遂的概念和未遂的實質(zhì)，以區(qū)別于犯罪中止形態(tài)。

顯然，理論上對犯罪未遂形態(tài)概念及構(gòu)成的認識，是立法上采用不同立法模式的原因，當(dāng)然也是我國兩地關(guān)于犯罪未遂立法規(guī)定不同的主要區(qū)別所在，盡管如此，結(jié)合刑法理論，可以看到澳門刑法的障礙未遂，與大陸刑法規(guī)定的犯罪未遂的含義及構(gòu)成要件的基本精神是一致的，都表明構(gòu)成犯罪未遂，必須具備以下三個條件：

（一）已著手實行犯罪。雖然兩地的立法用語不盡相同，但都認為“已著手實行犯罪”，是犯罪未遂（障礙未遂）成立的首要條件，并以此作為區(qū)別于犯罪預(yù)備形態(tài)的重要標(biāo)志。至于何為“著手實行犯罪”，大陸刑法對此并未作出明確的解釋。在理論上多數(shù)人認為，所謂“著手實行犯罪”，是指“行為人已經(jīng)開始實行刑法分則所規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成要件的行為。”（注：高明喧主編：《刑法學(xué)》，法律出版社，1984年版，第176頁。）如殺人罪中的殺人行為、 搶劫罪中的侵犯人身及劫取財物的行為等。澳門刑法則明確地將“著手實行犯罪”，規(guī)定為行為人“已決定實施之犯罪之實行行為。”根據(jù)澳門刑法第21條第1、2款的規(guī)定，所謂犯罪的實行行為，主要是指：（1 ）符合一罪狀之構(gòu)成要素之行為；（2）可適當(dāng)產(chǎn)生符合罪狀之結(jié)果之行為；（3）某些行為，除非屬不可預(yù)見之情節(jié)，根據(jù)一般經(jīng)驗，在性質(zhì)上使人相信在該等行為后將作出以上兩項所指行為。

根據(jù)兩地刑法的規(guī)定及理論上對“著手行為”的詮釋，都表明著手實行犯罪，標(biāo)志著行為已從犯罪的預(yù)備階段進入犯罪的實行階段，行為人決意實施犯罪，已從預(yù)備行為轉(zhuǎn)化為直接追求犯罪結(jié)果發(fā)生的實行行為，它把行為人主觀內(nèi)在的犯罪意圖，客觀外化為具體客觀的實行行為，具備了具體犯罪構(gòu)成的主客觀要件，即（1）主觀上， 行為人實行具體犯罪的意圖已通過著手行為充分表現(xiàn)出來；（2）客觀上， 行為人通過實施具體犯罪構(gòu)成客觀方面的實行行為，已使刑法保護的具體利益面臨實際侵害或者直接威脅。亦即著手實行犯罪是“客觀的犯罪實行行為與主觀的實行犯罪意圖相結(jié)合的產(chǎn)物和標(biāo)志。”（注：趙秉志《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社，1992年版，第194頁。 ）這兩個主客觀基本特征的結(jié)合，從整體上反映了著手行為的社會危害性及其程度，為認定著手提供了依據(jù)。當(dāng)然由于具體犯罪的構(gòu)成要件是不同的，因此，在認定具體犯罪的著手時，還必須結(jié)合刑法條文的規(guī)定，對不同的犯罪做具體的分析。

（二）犯罪未得逞，或犯罪未至既遂。兩地刑法都認為此為犯罪未遂（障礙未遂）的又一重要特征。所謂犯罪未得逞，或者犯罪未至既遂，是指“行為人的行為沒有完全齊備具體犯罪構(gòu)成的全部要件。”（注：馬克昌主編：《刑法學(xué)全書》，上海科學(xué)技術(shù)出版社，1994 年版， 第128頁。）大陸刑法學(xué)界將這種解釋稱為“構(gòu)成要件說”，因此， 是否齊備犯罪構(gòu)成的全部要件，則成為犯罪未遂與犯罪既遂相區(qū)別的標(biāo)志，并且“無論犯罪結(jié)果的發(fā)生，還是犯罪行為達到一定程度，以及危險狀態(tài)的出現(xiàn)等，都是不同形態(tài)的犯罪齊備具體犯罪構(gòu)成全部要件的表現(xiàn)形式。 ”（注：馬克昌主編：《刑法學(xué)全書》， 上海科學(xué)技術(shù)出版社，1994年版，第128頁。）亦即由于犯罪構(gòu)成要件齊備的標(biāo)準(zhǔn)不同， 相對應(yīng)于犯罪既遂的犯罪類型，犯罪未得逞的未遂形態(tài)同樣可表現(xiàn)在行為犯、結(jié)果犯和危險犯之中。而澳門有刑法學(xué)者則認為“只有在結(jié)果犯的情況下，才可能出現(xiàn)未遂，在行為犯和危險犯的情況下，則不存在未遂。”（注：燕人、東山：《澳門刑法總論概論》，澳門基金會，1997年版，第66頁。）當(dāng)然，就大陸刑法學(xué)界而言，對“犯罪未得逞”的理解，除了上述的“構(gòu)成要件說”以外，還存有“犯罪目的說”和“犯罪結(jié)果說”，雖然這兩種觀點各有其合理的內(nèi)容，但大陸學(xué)者中多數(shù)人認為，依此卻并不能作為衡量所有故意犯罪“犯罪未得逞”的標(biāo)志。因為犯罪結(jié)果是否發(fā)生，犯罪目的是否達到，雖在目的犯和結(jié)果犯中，對衡量犯罪是否得逞有一定的法律意義，但在行為犯和危險犯中，犯罪目的是否達到，犯罪結(jié)果是否發(fā)生，并不影響對犯罪是否得逞的認定。而只有構(gòu)成要件說能夠貫徹于大陸刑法存有既遂與未遂的一切故意犯罪之中，并能夠依此確切地把既遂與未遂區(qū)別開來。 （三）犯罪未得逞是由于行為人意志以外的原因或障礙。所謂“行為人意志以外的原因”，是指違背犯罪分子本意，足以阻止其繼續(xù)實施或者完成犯罪的各種主客觀因素。如果行為人在著手犯罪以后自動停止犯罪或者自動有效地防止危害結(jié)果發(fā)生的，則成立犯罪中止，而不是犯罪未遂。此為大陸刑法學(xué)界一般的認識。澳門刑法學(xué)者在闡釋障礙未遂時，將犯罪未達既遂的原因，也歸為是由于“行為人意志以外的因素”造成的。實踐中可能被認定為犯罪人“意志以外的因素”，概括起來可分為兩大方面：一是主觀原因，表現(xiàn)為犯罪分子對犯罪方法、工具、對象、結(jié)果的認識錯誤等。例如在故意殺人犯罪中，誤將動物或者尸體為人而加以殺害；將白糖誤以為砒霜而用于殺人；將人打昏誤以為已經(jīng)致死等。二是客觀原因，主要表現(xiàn)為：被害人的發(fā)現(xiàn)、逃避、反抗；司法機關(guān)或他人的制止抓獲；自然力的阻礙；以及時間、地點、場合不利于完成犯罪的影響等。當(dāng)然違背犯罪分子繼續(xù)實施并完成犯罪本意的因素，必須是足以阻止犯罪分子繼續(xù)實行和完成犯罪的意志與活動的因素，而是否足以阻止犯罪意志，應(yīng)將犯罪人的主觀感受和影響犯罪完成因素的客觀性質(zhì)與作用程度兩者綜合起來考慮判斷。

二、犯罪未遂的種類

大陸刑法除了在總則中概括地規(guī)定了犯罪未遂構(gòu)成的一般條件外，對犯罪未遂的種類，在立法上并未作進一步的規(guī)定。刑法理論上一般根據(jù)兩個不同的標(biāo)準(zhǔn)對犯罪未遂進行了分類，實踐中也得到了普遍的認同。

1.以犯罪行為是否實行終了為標(biāo)準(zhǔn)，把犯罪未遂分為兩種：（1 ）實行終了的未遂，指犯罪分子已著手實施刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，并自以為已將實現(xiàn)其犯罪意圖所必須的全部行為都實行完畢，但由于意志以外的原因，而使犯罪未得逞的情況。例如開槍殺人，已經(jīng)實施了射擊行為，并自認為擊中被害人，但實際上未擊中或者擊中而未殺死；（2）未實行終了的未遂， 指犯罪分子已著手實行刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，但由于意志以外的原因，未將其認為完成犯罪所必須的全部行為都實行完畢，而使犯罪沒有得逞的情況。如開槍殺人，正在舉槍瞄準(zhǔn)時，被他人奪下槍支。

2.以犯罪行為的實行實際能否達到既遂為標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪未遂分為：（1）能犯未遂， 指犯罪分子已著手實行刑法分則某一犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，并有實際可能完成犯罪而達到既遂，由于意志以外的原因而沒有得逞。如用刀殺人，已經(jīng)將被害人砍傷，但被他人當(dāng)場抓獲而未能得逞，即為能犯的未遂；（2）不能犯未遂， 指犯罪分子已著手實行刑法分則某一具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，但因?qū)κ聦嵳J識錯誤，致使行為不可能完成犯罪，即不可能達到犯罪既遂的犯罪未遂。具體又可分為工具不能犯未遂和對象不能犯未遂，如前述將白糖誤以為砒霜用于殺人，即為工具不能犯未遂的適例；誤將動物或者人的尸體為人而加以殺害，則為對象不能犯未遂。不能犯未遂雖然不可能達到既遂，但行為人主觀上有犯罪的故意，客觀上實施了該種故意支配下的犯罪行為，具備犯罪構(gòu)成主客觀方面的必備要件，所以必須承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

澳門刑法除了規(guī)定障礙未遂（普通犯罪未遂）外，有別于大陸刑法的是在立法上還進一步規(guī)定了不能犯未遂的具體類型及處罰原則。澳門刑法第22條第3款規(guī)定：“行為人采用之方法是明顯不能者， 或犯罪既遂所必要具備之對象不存在者，犯罪未遂不予處罰。”此為方法（工具）不能犯未遂和對象不能犯未遂的立法表述。這種對犯罪未遂的種類更具層次性的規(guī)定，不僅體現(xiàn)在立法上較為完善，同時在司法實踐上也具有一定的實際意義。

三、未遂犯的刑事責(zé)任

犯罪未遂的社會危害性大于犯罪預(yù)備小于犯罪既遂。因為，它較之犯罪預(yù)備，已實施了某一犯罪構(gòu)成的實行行為，直接威脅到犯罪客體，并可能引起危害結(jié)果的發(fā)生；而較之犯罪既遂，實際危害結(jié)果又未發(fā)生。盡管如此，犯罪未遂仍需承擔(dān)刑事責(zé)任。對于未遂犯的刑事責(zé)任，大陸刑法總則第23條第2款規(guī)定：“對于未遂犯， 可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”澳門刑法第22條規(guī)定：“一、有關(guān)之既遂犯可處以最高限度超逾3年之徒刑時，犯罪未遂方予處罰，但另有規(guī)定者除外。二、 犯罪未遂，以可科處于既遂犯而經(jīng)特別減輕之刑罰處罰之。三、行為人所采用之方法系明顯不能者，或犯罪既遂所必備之對象不存在者，犯罪未遂不予處罰。”

比較兩地刑法關(guān)于犯罪未遂處罰原則的規(guī)定，可以看到，其共同之處在于，其一，兩地刑法對未遂犯的處罰原則的精神是一致的，即都是追究較之既遂犯更輕一些的刑事責(zé)任；其二，對普通犯罪未遂（障礙未遂）的處罰，都采取得減原則。所不同的是，大陸刑法只在總則中概括性地規(guī)定了犯罪未遂的刑事責(zé)任，分則條文對此無具體規(guī)定。法條的內(nèi)涵還表明大陸刑法原則上對所有未遂犯無一例外地一律予以刑罰處罰，并且對未遂犯處罰，立法規(guī)定雖然“可以從輕或者減輕處罰”，但是并沒有免除處罰的規(guī)定。比較之下，澳門刑法對于未遂犯處罰雖同樣采取得減原則，但通過第22條具體適用條件的限定性規(guī)定，使澳門刑法對未遂犯具體適用刑罰時的立法例及所表現(xiàn)的寬容程度明顯有別于大陸刑法，即“對于犯罪未遂并不一定均須處罰。”體現(xiàn)在立法上：

（1）原則上除“另有規(guī)定者外”， 一般只有在“有關(guān)之既遂犯可處以最高限度超逾3年之徒刑時，犯罪未遂方予處罰，”據(jù)此， 諸如澳門刑法第316條規(guī)定的脫逃罪，因最高法定刑為2年徒刑，故如犯脫逃罪未遂，則不予處罰。而所謂的“另有規(guī)定者”，表明澳門刑法除了在總則對犯罪未遂的刑事責(zé)任作了原則性規(guī)定外，在分則中還明確規(guī)定了必須處罰的未遂犯罪的具體罪名。包括脅迫罪（第148條第2款）；以資訊方法侵入他人私人生活罪（第187條第2款）；盜竊罪（第197條第2款）；濫用信用罪（第199條第2款）等20個罪名，這些犯罪的法定最高刑雖均未超過三年徒刑，但由于這類犯罪被認為具有特殊的社會危害性，澳門刑法則在分則中另作規(guī)定予以處罰。這種總則與分則相結(jié)合的立法形式，既明確具體，便于實際操作，同時在適用法律時也不致發(fā)生歧義。 （2）澳門刑法除規(guī)定了障礙未遂（普通犯罪未遂）外，還規(guī)定了不能犯未遂（前述），對不能犯未遂，該條第3款也做了“不予處罰”的規(guī)定。相對于大陸刑法，從立法上講，這種規(guī)定也較完善。（3 ）從刑期上看，該條第2款規(guī)定，“以可科處于既遂犯而經(jīng)特別減輕之刑罰”， 亦即當(dāng)某種犯罪的障礙未遂依照刑法必須予以處罰時，法官則應(yīng)在原有法定刑的基礎(chǔ)上參照（澳門）刑法第67條“特別減輕之規(guī)定”，結(jié)合案件情節(jié)，予以特別減輕處罰。這種對未遂犯具體怎樣減輕，減輕的幅度如何掌握，都通過立法明示具體量刑規(guī)則的做法，是否值得借鑒，也是有待研究的。