提要

一、投資爭端的定義與類型

二、投資爭端解決及相互關(guān)系

三、國際投資爭議處理方法與WTO爭端機(jī)制異同

四、ICSID爭端解決機(jī)制產(chǎn)生的原因

五、ICSID的組織，規(guī)則與地位

六、ICSID的管轄權(quán)成立的基本條件

七、ICSID的適用

八、ICSID仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行

引言

澳門的有賴于改善投資環(huán)境， 吸引國際投資， 并有效地解決國際投資爭端。澳門政府為此已同意適用《ICSID》公約 。在法律上，公約將會優(yōu)先適用。因而對澳門法律界來說，對公約和相關(guān)內(nèi)容的探討在法律及經(jīng)濟(jì)上是必要的，也是現(xiàn)實的。

一、投資爭端的定義與類型

國際投資爭議首先是指外國私人直接投資關(guān)系中的爭議， 其次， 又可將其具體分為三種爭議: 1、東道國政府與外國私人投資者之間的爭議。2.、外國私人投資者在東道國與不同國籍的合營者之間的爭議。3. 投資所屬國與投資東道國之間的爭議。其中第一類爭議在實踐操作中較為復(fù)雜和棘手， 其問題往往出現(xiàn)在法律適用， 外國私人投資者在國際法庭中有無訴權(quán)， 以及如何執(zhí)行國際法庭裁判國家敗訴的決定等。 尤其是由于法律適用的特殊， 往往會使問題化，上升為國與國之間的爭論（比如通過投資所屬國的代位求償權(quán)或外交保護(hù)權(quán)而轉(zhuǎn)化成國家間的爭議）。第二種關(guān)系涉及的是在舉辦合營或世行開發(fā)資源的活動中產(chǎn)生的爭議。這種爭議在法律適用上比較明確， 也容易解決。 第三關(guān)系除了國家間由于雙邊投資條約的解決或適用問題而產(chǎn)生的爭議情況外， 一般是屬于第一種關(guān)系的激化才發(fā)展而來的。它的解決往往只能使用傳統(tǒng)的國際公法的解決辦法。

二、投資爭端解決方法及相互關(guān)系

解決國際投資爭議的方法不完全等同于一般國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易解決爭議的方法， 一般分為政治的與法律的解決方法：

（一）、政治方法

1、協(xié)商與調(diào)解。

協(xié)商（Negotiation）是指各方當(dāng)事人直接交換意見。在評判自身利益的得失中， 通過談判達(dá)到互諒互讓的協(xié)議。調(diào)解（Conciliation）是指當(dāng)事人（或當(dāng)事國）將爭端提交由當(dāng)事人（或當(dāng)事國）所認(rèn)可的委員會， 委員會基于調(diào)查與公平合理的基礎(chǔ)， 提出解決方案， 該方案不具有法律約束力， 因此爭端方?jīng)]有必須接受的義務(wù)。

協(xié)商與調(diào)解的區(qū)別在于： 協(xié)商無需第三者介入， 而調(diào)解需第三者介入。 在國際投資爭議解決方法中往往出現(xiàn)調(diào)停（Mediation）的方法，它與調(diào)解的相同點均是有第三者介入， 但調(diào)解需由第三者提出方案， 而調(diào)停一般不提出方案 ，它僅是非爭端方為當(dāng)事人提供談判與重開談判的創(chuàng)造有利條件， 且往往會親自主持談判。

2、外交保護(hù)

由投資者所在國家（澳門必須通過） 來代表投資者通過外交途徑向東道國提起國際請求。在提起外交保護(hù)時必須注意：a）用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)（local remedy） ， 即除非東道國法律另有規(guī)定， 投資爭議必須通過當(dāng)?shù)鼐葷?jì)加以解決 。 b）還需注意國籍持續(xù)原則。海外投資者在其權(quán)益遭受損失的當(dāng)時到要求實行外交保護(hù)之時， 只要曾一度喪失其保護(hù)國的國籍， 均不能受到該國的外交保護(hù)。請求外交保護(hù)國如不違反用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)與國籍持續(xù)原則， 就可向東道國提起國際請求， 兩國政府應(yīng)就此爭議通過外交談判或國際仲裁或通過國際法院的訴訟加以解決。

（二）、法律方法

1、國際仲裁：

也稱為公斷。是雙方當(dāng)事人通過協(xié)議將爭議提交第三者（一般是國際商事仲裁 和專門的投資仲裁機(jī)構(gòu)）， 尤其對爭議的是非曲直進(jìn)行評斷并做出裁決。它與調(diào)解的區(qū)別在于仲裁有法律效力，具有排他性和終局性以及司法裁判性質(zhì)， 而調(diào)解沒有法律效力， 也即無強(qiáng)制效力。按西方國家的做法， 調(diào)解與仲裁程序嚴(yán)格區(qū)分， 不但在人員任命上嚴(yán)格區(qū)分， 而且在規(guī)定仲裁程序中不允許有調(diào)解，調(diào)解與仲裁費繳納也各自獨立。

2、外國法院訴訟：

外國投資者在東道國以外國家的法院中， 提起對東道國的訴訟， 這種訴訟的內(nèi)容一般涉及：a）反托拉斯訴訟。 以第三國（共謀與嗖使國）的反托拉斯法為依據(jù)， 指控其與東道國共謀與嗖使對原告實行國有化。b）所有權(quán)無效訴訟， 也稱為追索訴訟（Pursuit Litigation），。它往往以對物訴訟（以實際持有人為被告）與對人訴訟（以實施國有化措施為被告）。

在中外合營企業(yè)的合同文本中一般只提供仲裁和協(xié)商兩種解決爭議的方式。在具體操作上理應(yīng)還有調(diào)解和向法院提起訴訟解爭議兩種方式。協(xié)商、調(diào)解、向法院起訴與協(xié)商、調(diào)解、仲裁， 這兩個組合內(nèi)容的三個方式可混合使用， 唯有仲裁與向法院起訴這兩種方式是相互排斥的。在西方這兩種方式也是互相排斥的， 比如參與調(diào)解的人員不是被任命為同一爭議的仲裁員， 或者即使任命也需雙方當(dāng)事人的同意；又如只有在調(diào)解失敗， 當(dāng)事人申請的情況下才能提起仲裁程序。 仲裁程序中不得調(diào)解， 在申請調(diào)解程序時， 繳納調(diào)解費。 調(diào)解如失敗， 仲裁才開始， 并仍需繳納仲裁費。在中外合營企業(yè)的爭議中， 有了仲裁協(xié)議的合同， 法院將不予受理， 反之亦然。 必須注意的是中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（China Internatioanl Economic and Trade Arbitration Commission-CIETEC）的仲裁規(guī)則第60條， 仲裁裁決是終局的， 對方當(dāng)事人均有約束力。 任何一方當(dāng)事人均不得向法院起訴， 也不得向其它任何機(jī)構(gòu)提出變更仲裁裁決的請求。《澳門仲裁法》（法令29/96M，別稱《國內(nèi)仲裁法》）第35條也有相應(yīng)的規(guī)定。即：終局的仲裁裁決， 對雙方當(dāng)事人均有約束力。法院不能再受理當(dāng)事人的起訴 ，《澳門涉外仲裁法》(法令55/98/M) 第一條也以適用國際公約而與ICSID公約35條的終審性與拘束性相一致。 而中國國內(nèi)的任何仲裁雖也實行仲裁終局制度，但如裁決被人民法院裁定是撤銷或者不予執(zhí)行的， 當(dāng)事人如不想就該糾紛重新達(dá)成的仲裁協(xié)議申請仲裁， 就可以向人民法院起訴。這與中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會的仲裁規(guī)則不一樣。

三、 國際投資爭議處理方法與WTO爭端機(jī)制異同

由于中國加入WTO已是定局，估計在2002年十月可以加入。所以在國際投資爭議處理方法時，與國際投資爭議解決方法與WTO的DSB的解決方式不同之處作一比較是有好處的。WTO的DSB的解決方式相同之處在于雙方均使用協(xié)調(diào)和調(diào)解及仲裁的手段解決爭端，

不同的是在于：

1） 國際投資爭議解決方法與WTO的DSB的解決方式雖有相同之處，但是世界貿(mào)易組織是現(xiàn)有國內(nèi)法和國際法解決爭端機(jī)制之外的獨立解決國際貿(mào)易爭端的機(jī)構(gòu)。它不但不涉及國際投資，而且世界貿(mào)易組織的爭端解決程序不處理兩個私法主體之間發(fā)生的爭議 ，也不處理一國政府與另一國法人或自然人之間發(fā)生的貿(mào)易爭議 ，也不同于國際公法范疇的兩個國家之間發(fā)生的國際爭端 。

2）國際投資爭端解決方法中均使用非強(qiáng)制性的手段。非強(qiáng)制性的手段包括法律的（仲裁與訴訟）與政治的（協(xié)商、談判）方法。 其中東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是屬法律方法， 而外交保護(hù)它就屬于政治方法。

但是WTO的DSB除使用非強(qiáng)制性的手段之外， 還使用強(qiáng)制性手段：交叉報復(fù)（Cross Retaliation）。這種報復(fù)在私法領(lǐng)域里，如合同法領(lǐng)域的同時履行的抗辯 ，它是指因雙務(wù)合同而負(fù)有義務(wù)的人，在另一方當(dāng)事人履行對待給付之前，可以拒絕履行自己的給付，但自己負(fù)有先行給付義務(wù)的除外 ，除非有澳門民法典423條及中國合同法68條的情形；還有保持暇疵的抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán) 、判決同時履行的抗辯權(quán)以及留置權(quán)等。在公法領(lǐng)域，奧本海在其名著中曾寫道：“這種私人報復(fù)行為在古代似乎曾經(jīng)流行過，因為雅典曾經(jīng)有一項法律，規(guī)定如果一個雅典人在外國被殺，而該外國拒絕懲辦或引渡兇手，該雅典人的親屬就有權(quán)抓拿該外國的公民3人送到雅典法院，在中世紀(jì)時期，甚至在近代時期直至18世紀(jì)末年，各國常對受外國或外國公民損害而不能取得救濟(jì)的本國臣民發(fā)給‘行動狀’。這種文件授權(quán)持狀人對有關(guān)國家，它的公民和他們的財產(chǎn)作自助行為，以取得所受損害的賠償，到后來，國家自己也作報復(fù)行為，其結(jié)果，私人報復(fù)行為逐漸廢而不用，到18世紀(jì)末完全消失了。”

世界貿(mào)易組織爭端解決機(jī)制的基本原則是通過非談判性手段達(dá)到成員履行協(xié)議義務(wù)的目的。當(dāng)通過非強(qiáng)制性手段不能使雙方達(dá)成滿意的結(jié)果時，則允許成員之間采用交叉報復(fù)這種強(qiáng)制性自助手段。在當(dāng)今世界上，貿(mào)易戰(zhàn)，貿(mào)易報復(fù)，尤其是交叉報復(fù)，它與戰(zhàn)爭一樣，不但無助于爭端的解決，而且至今尚未發(fā)現(xiàn)靠貿(mào)易報復(fù)徹底取勝者。它是WTO的DSB中實力政策與政治不平等的體現(xiàn)。

3）外國投資者可在東道國以外國家的法院中，提起對東道國的訴訟。而世界貿(mào)易組織解決爭端機(jī)制設(shè)立的常設(shè)復(fù)審機(jī)構(gòu)（Standing Applellate Body′s Review）是不同于司法性質(zhì)的機(jī)構(gòu)的。因為當(dāng)爭端一方提請上訴復(fù)審程序時，似乎更像司法性質(zhì)。然而，上訴復(fù)審機(jī)構(gòu)的復(fù)審結(jié)果也不具有法院判決的強(qiáng)制力，因為對復(fù)審結(jié)果不眼，經(jīng)DSB授權(quán)，援引解決爭端程序的一方還可使用自助式的報復(fù)手段。

4）外國投資者可在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)與國籍持續(xù)原則的前提下，由本國國家來代表投資者，通過外交途向東道國提起國際請求。這是世界貿(mào)易組織解決爭端機(jī)制中所沒有的，而專家小組（Panels）解決爭端機(jī)制卻是國際投資解決爭端方法中所沒有的。DSB認(rèn)為：如果爭端雙方一致認(rèn)為斡旋，調(diào)解和調(diào)停不能解決爭端，則可提出建立專家小組的要求。一方可向DSB提交設(shè)立專家小組的申請，專家小組通常由秘書處指定的3至5名在國際貿(mào)易領(lǐng)域有豐富知識和經(jīng)驗的資深政府和非政府人員組成。為便于選擇專家，秘書處備有符合專家資格的政府與非政府人員名單，專家小組的職責(zé)是按照專家小組的工作程序和嚴(yán)格的時限對將要處理的申訴案件的事實、法律（協(xié)議）的適用及一致性做出客觀的評估，并向DSB提出調(diào)查結(jié)果報告及解決爭端的建議，從報告提交DSB起60天內(nèi)，由DSB會議通過此報告，一如爭端一方提出上訴，則報告不予通過。

外交保護(hù)與專家小組相比較（僅就方式上比較），似乎專家小組更靈活。但需注意專家小組既不同于調(diào)解性質(zhì)也不同于仲裁性質(zhì)，因為專家小組無調(diào)解任務(wù)， 其報告也并無仲裁裁決的效力，當(dāng)爭端一方對其持有異議時，還可提請上訴復(fù)審程序 。<