關鍵詞：司法權，司法審查，司法救濟，司法程序

《澳門刑事訴訟法典》第六卷第三編規定了預審，這是一個頗具特色的程序設置，介于偵查程序和審判程序之間，即由預審法官根據嫌犯或輔助人的申請對偵查終結后提出的控訴決定或將偵查歸檔的決定進行司法核實，以決定是否將案件提交審判而進行的訴訟活動。本文將從司法權運用的角度對其進行分析。

一

預審是法官行使司法權對偵查和起訴進行審查和監督的活動，是澳門刑事司法活動的重要組成部分。有學者認為“根據《澳門司法組織法》和《刑事訴訟法典》的規定，刑事審判職能可以分為預審項目調查（偵查）方面的審判職能和審判階段的審判職能。”2 但筆者認為，根據《澳門司法組織法》和《刑事訴訟法典》的規定，刑事審判職能應分為偵查方面的審判職能、起訴方面的審判職能和審判階段的審判職能，況且，《澳門刑事訴訟法典》第11條規定，預審法官的權限包括“在偵查方面之審判職能、進行預審以及就是否起訴及最簡易訴訟程序作出裁判”。由此可見，在澳門，法官的權力很大，司法權可以滲入到整個訴訟進行的始終，當然只有在審判階段的審判職能才是最具有實質意義的“對刑事案件作出裁判及科處刑罰與保安處分”的審判職能，在此之前的“在偵查方面的審判職能和在起訴方面的審判職能”可以被稱為“司法審查”。

司法審查原則因其有效的監督機制和人權保障功能而為許多法治國家所確認，尤其是西方國家，無論英美法系還是大陸法系國家，紛紛建立起司法審查機制，將偵查和審查起訴納入司法審查的范圍中來。在偵查階段，偵查機關的活動，尤其是涉及到公民人身權利的強制措施的采用都受到司法機關（主要是法官）的合法性審查。如英國，逮捕令的簽發、羈押的決定都由法官作出，警察對逮捕的執行后應盡快將其帶到法官面前，由法官進行審查，羈押的變更、期限的延長都要由法官審查決定。德國也規定，不僅逮捕令由法官簽發，而且扣押、搜查、監視電訊往來、不經當事人知曉的拍照、錄像等措施，也只允許由法官作出決定，在延誤就有危險時也可以由檢察院和它的輔助官員作出決定，但應在三日之內向法官報告、移交、獲得確認等。在審查起訴階段，因起訴直接關系到對被告人定罪判刑程序的啟動，所以許多國家均持慎重態度，并制定了嚴格的條件，將其納入司法審查程序也是為保證這些條件得到執行。如英美法系普遍建立起了由治安法院進行預審的程序，旨在對案件的起訴條件是否達到進行審查。在美國，聯邦和一部分州的重罪案件必須要經過大陪審團審查起訴程序，大陪審團經審查案件后所作的公訴書，才是檢察官起訴的法律依據。在大陸法系的法國，重罪必須經過預審法官和上訴法院刑事審查庭的兩級預審，由刑事審查庭作出起訴裁定向重罪法庭起訴的，重罪法庭才能受理。可見，澳門的預審具有司法審查的性質。

司法審查在制度上是基于司法權制約行政權的考慮。“無論是英美還是大陸法國家，檢察機構的審查起訴活動都不被視為司法審查活動，而屬于一種與偵查不可分割的追訴活動。”3 實際上，澳門也不例外，雖然《澳門刑事訴訟法典》第1條規定，司法當局是指法官、預審法官及檢察院，從而將檢察院定位為司法機關，但從檢察院在刑事訴訟中所擔任的職能、享有的權力及從事的工作來看，檢察院行使的確實是行政權。《澳門刑事訴訟法典》第42條規定了檢察院在訴訟程序中的地位及職責，檢察院享有的權限包括，a）接收檢舉及告訴，以及就是否繼續處理檢舉及告訴作出審查；b）領導偵查；c）提出控訴，并在預審及審判中確實支持該控訴；d）提起上訴，即使專為辯方之利益；e）促進刑罰及保安處分之執行。可見檢察院在刑事訴訟中行使的權力實際上是行政權。否則，硬是認為檢察院行使的是司法權，那么“此司法權”還需要“法院司法權”的制約，就顯得沒有必要。認為“檢察院在偵查和起訴方面行使的是行政權”就為澳門預審制度提供了合理的制度解釋。

二

澳門預審制度還體現了司法救濟的功能。司法，作為一種爭端解決機制，具有定止紛爭的功能，同時也是紛爭中權利受到侵害的一方尋求司法救濟和司法保護的一種重要途徑，因此司法還具有救濟和保護的功能。正如陳瑞華教授所說，“如果說行政機構只是特定國家利益或利益的代表的話，那么法院則要在各種社會利益（尤其是發生著沖突的利益）之間保持相對的中立，并側重從為受到非法侵害的權利提供救濟方面，對上述利益進行協調。人們通常所說的行政權的最高價值在于效率，與司法權永遠相伴隨的則是權利救濟和維護正義，也就是從這一角度而言的。顯然，司法權存在的基礎之一，就在于為各種各樣的權利提供一種特殊的救濟機制。”4 分析澳門預審制度，其正體現了這樣的功能。檢察院作出的起訴決定或將偵查歸檔的決定，是從其自身的立場考慮的，往往忽視與此決定利益相關的嫌犯或輔助人的訴訟利益，而預審法官居于其間，中立地作出裁量，從而為聲請人提供司法救濟和權利保護。因此澳門預審制度的設置體現了司法救濟的功能。

三

說澳門預審制度是司法權行使的一種形態，還體現在預審的開展形式上。從司法來看，司法權的運作必須遵守獨特的程式，或曰體現出一定的程序性特征，主要有以下幾個方面：1、程序啟動的被動性；2、裁判者的中立性和獨立性；3、程序的公開性和互動性；4、裁決的終局性。下面結合澳門預審制度予以具體論述。

1、程序啟動的被動性。權力運用的消極性及被動性是司法權的天性，也是司法權區別于行政權的顯著特征。“行政權是積極活動中的國家權力，它通過自身的驅動力主動地完成國家的任務。······司法則恰恰相反，原則上不是出于自己的主動，而是應爭執人的請求為之，即古羅馬一句格言所說的‘無控告即無法官’”5 因此司法權的消極被動性體現在程序啟動上就表現為“不告不理”，沒有爭執人的請求，司法程序不得自行啟動。澳門預審制度體現了這一特征，《澳門刑事訴訟法典》第268條第4款規定，“僅當依據以下各條規定提出聲請時，預審方得進行，在特別形式之訴訟程序中不得進行預審。”緊接著第269條規定，嫌犯針對檢察院已控訴之事實或針對自訴案中輔助人已控訴之事實；輔助人針對檢察院未控訴、且對檢察院所作之控訴構成實質變更之事實，得申請展開預審。第270條規定，輔助人或在聲請展開預審行為中成為輔助人之人對于偵查歸檔的事實有權提出聲請展開預審。可見，澳門的預審必須依特定人對特定事項的聲請才能展開，沒有嫌犯或輔助人的聲請，預審法官不得自行啟動預審程序。可以說《澳門刑事訴訟法典》對于預審程序啟動的設置符合司法權運作的規律，但這是1996年對舊刑事訴訟法典進行修改的結果，“舊刑事訴訟法規定，凡是檢察院決定控訴或歸檔的案件，都必須進行預審，由預審法官經過預審程序，作出起訴（部分起訴）、不起訴或歸檔的批示。”6……在舊刑事訴訟法中，預審并非須經嫌犯或輔助人的聲請才能展開，而是作為刑事訴訟程序的一道必然程序，也就沒有了被動性，因此1996年刑事訴訟法典革除了這一制度上的詬病，從而使澳門的預審制度更加符合司法權運作的規律。