一、犯罪未遂的概念及構成要件

綜觀各國立法例及刑法理論闡釋，關于犯罪未遂形態的概念，主要有兩種主張：一是以法國刑法典為模式的未遂概念。即犯罪未遂是指已經著手實行犯罪，但由于意志以外的原因或障礙，而使犯罪未達到既遂形態的情況。這種主張把因行為人在犯罪過程中自動中止犯罪或自動有效地防止了法定結果發生而未達既遂的情況作為犯罪中止形態，以區別于犯罪未遂。二是以德國刑法典為模式的未遂概念。即犯罪未遂是指行為人已經開始實行犯罪而未達既遂形態的情況。這種主張把犯罪中止形態也包括在犯罪未遂形態中，認為只要犯罪行為已經實施，無論出于何種原因而致使犯罪未達到既遂形態的，都是犯罪未遂。只是根據導致犯罪未達到既遂的原因，將犯罪未遂分為兩類：行為人因意志以外原因或障礙而未達到既遂的，是障礙未遂；行為人因自動放棄犯罪或自動有效地防止了犯罪結果發生而未達到既遂的，是中止未遂。

澳門刑法典第21條第1 款規定：“行為人作出一已決定實施之犯罪之實行行為，但犯罪未至既遂者，為犯罪未遂。”從該規定可見，澳門刑法在犯罪未遂概念問題上，采用的是德國刑法的立法模式，視犯罪中止為犯罪未遂的一種表現形式，將犯罪未遂分為障礙未遂和中止未遂，并具體通過該法第21條、第22條、第23條分別規定了不同的構成要件和處罰原則。大陸刑法典第23條第1款規定：“已經著手實行犯罪， 由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”可以看出，從本質上說，這一規定采用的是法國刑法的立法模式。無論是1979年的刑法還是修訂后的1997年刑法，都可清晰地看到大陸刑法有關犯罪未遂的立法思想是完全一致的，亦即都是通過強調犯罪未得逞的主觀特征，來界定犯罪未遂的概念和未遂的實質，以區別于犯罪中止形態。

顯然，理論上對犯罪未遂形態概念及構成的認識，是立法上采用不同立法模式的原因，當然也是我國兩地關于犯罪未遂立法規定不同的主要區別所在，盡管如此，結合刑法理論，可以看到澳門刑法的障礙未遂，與大陸刑法規定的犯罪未遂的含義及構成要件的基本精神是一致的，都表明構成犯罪未遂，必須具備以下三個條件：

（一）已著手實行犯罪。雖然兩地的立法用語不盡相同，但都認為“已著手實行犯罪”，是犯罪未遂（障礙未遂）成立的首要條件，并以此作為區別于犯罪預備形態的重要標志。至于何為“著手實行犯罪”，大陸刑法對此并未作出明確的解釋。在理論上多數人認為，所謂“著手實行犯罪”，是指“行為人已經開始實行刑法分則所規定的某一犯罪構成要件的行為。”（注：高明喧主編：《刑法學》，法律出版社，1984年版，第176頁。）如殺人罪中的殺人行為、 搶劫罪中的侵犯人身及劫取財物的行為等。澳門刑法則明確地將“著手實行犯罪”，規定為行為人“已決定實施之犯罪之實行行為。”根據澳門刑法第21條第1、2款的規定，所謂犯罪的實行行為，主要是指：（1 ）符合一罪狀之構成要素之行為；（2）可適當產生符合罪狀之結果之行為；（3）某些行為，除非屬不可預見之情節，根據一般經驗，在性質上使人相信在該等行為后將作出以上兩項所指行為。

根據兩地刑法的規定及理論上對“著手行為”的詮釋，都表明著手實行犯罪，標志著行為已從犯罪的預備階段進入犯罪的實行階段，行為人決意實施犯罪，已從預備行為轉化為直接追求犯罪結果發生的實行行為，它把行為人主觀內在的犯罪意圖，客觀外化為具體客觀的實行行為，具備了具體犯罪構成的主客觀要件，即（1）主觀上， 行為人實行具體犯罪的意圖已通過著手行為充分表現出來；（2）客觀上， 行為人通過實施具體犯罪構成客觀方面的實行行為，已使刑法保護的具體利益面臨實際侵害或者直接威脅。亦即著手實行犯罪是“客觀的犯罪實行行為與主觀的實行犯罪意圖相結合的產物和標志。”（注：趙秉志《新刑法教程》，中國人民大學出版社，1992年版，第194頁。 ）這兩個主客觀基本特征的結合，從整體上反映了著手行為的社會危害性及其程度，為認定著手提供了依據。當然由于具體犯罪的構成要件是不同的，因此，在認定具體犯罪的著手時，還必須結合刑法條文的規定，對不同的犯罪做具體的分析。

（二）犯罪未得逞，或犯罪未至既遂。兩地刑法都認為此為犯罪未遂（障礙未遂）的又一重要特征。所謂犯罪未得逞，或者犯罪未至既遂，是指“行為人的行為沒有完全齊備具體犯罪構成的全部要件。”（注：馬克昌主編：《刑法學全書》，上海科學技術出版社，1994 年版， 第128頁。）大陸刑法學界將這種解釋稱為“構成要件說”，因此， 是否齊備犯罪構成的全部要件，則成為犯罪未遂與犯罪既遂相區別的標志，并且“無論犯罪結果的發生，還是犯罪行為達到一定程度，以及危險狀態的出現等，都是不同形態的犯罪齊備具體犯罪構成全部要件的表現形式。 ”（注：馬克昌主編：《刑法學全書》， 上海科學技術出版社，1994年版，第128頁。）亦即由于犯罪構成要件齊備的標準不同， 相對應于犯罪既遂的犯罪類型，犯罪未得逞的未遂形態同樣可表現在行為犯、結果犯和危險犯之中。而澳門有刑法學者則認為“只有在結果犯的情況下，才可能出現未遂，在行為犯和危險犯的情況下，則不存在未遂。”（注：燕人、東山：《澳門刑法總論概論》，澳門基金會，1997年版，第66頁。）當然，就大陸刑法學界而言，對“犯罪未得逞”的理解，除了上述的“構成要件說”以外，還存有“犯罪目的說”和“犯罪結果說”，雖然這兩種觀點各有其合理的內容，但大陸學者中多數人認為，依此卻并不能作為衡量所有故意犯罪“犯罪未得逞”的標志。因為犯罪結果是否發生，犯罪目的是否達到，雖在目的犯和結果犯中，對衡量犯罪是否得逞有一定的法律意義，但在行為犯和危險犯中，犯罪目的是否達到，犯罪結果是否發生，并不影響對犯罪是否得逞的認定。而只有構成要件說能夠貫徹于大陸刑法存有既遂與未遂的一切故意犯罪之中，并能夠依此確切地把既遂與未遂區別開來。

（三）犯罪未得逞是由于行為人意志以外的原因或障礙。所謂“行為人意志以外的原因”，是指違背犯罪分子本意，足以阻止其繼續實施或者完成犯罪的各種主客觀因素。如果行為人在著手犯罪以后自動停止犯罪或者自動有效地防止危害結果發生的，則成立犯罪中止，而不是犯罪未遂。此為大陸刑法學界一般的認識。澳門刑法學者在闡釋障礙未遂時，將犯罪未達既遂的原因，也歸為是由于“行為人意志以外的因素”造成的。實踐中可能被認定為犯罪人“意志以外的因素”，概括起來可分為兩大方面：一是主觀原因，表現為犯罪分子對犯罪方法、工具、對象、結果的認識錯誤等。例如在故意殺人犯罪中，誤將動物或者尸體為人而加以殺害；將白糖誤以為砒霜而用于殺人；將人打昏誤以為已經致死等。二是客觀原因，主要表現為：被害人的發現、逃避、反抗；司法機關或他人的制止抓獲；自然力的阻礙；以及時間、地點、場合不利于完成犯罪的影響等。當然違背犯罪分子繼續實施并完成犯罪本意的因素，必須是足以阻止犯罪分子繼續實行和完成犯罪的意志與活動的因素，而是否足以阻止犯罪意志，應將犯罪人的主觀感受和影響犯罪完成因素的客觀性質與作用程度兩者綜合起來考慮判斷。

上述三個條件有機結合。構成犯罪未遂（障礙未遂）不可分割的整體，這是兩地學者的共識。同時，在司法實踐中，也都認為“只有故意犯罪，才有成立未遂犯的可能。”（注：謝望原主編：《臺港澳刑法與大陸刑法比較研究》，中國人民公安大學出版社，1998年版，第198頁。）

二、犯罪未遂的種類

大陸刑法除了在總則中概括地規定了犯罪未遂構成的一般條件外，對犯罪未遂的種類，在立法上并未作進一步的規定。刑法理論上一般根據兩個不同的標準對犯罪未遂進行了分類，實踐中也得到了普遍的認同。

1.以犯罪行為是否實行終了為標準，把犯罪未遂分為兩種：（1 ）實行終了的未遂，指犯罪分子已著手實施刑法分則規定的犯罪構成客觀要件的行為，并自以為已將實現其犯罪意圖所必須的全部行為都實行完畢，但由于意志以外的原因，而使犯罪未得逞的情況。例如開槍殺人，已經實施了射擊行為，并自認為擊中被害人，但實際上未擊中或者擊中而未殺死；（2）未實行終了的未遂， 指犯罪分子已著手實行刑法分則規定的犯罪構成客觀要件的行為，但由于意志以外的原因，未將其認為完成犯罪所必須的全部行為都實行完畢，而使犯罪沒有得逞的情況。如開槍殺人，正在舉槍瞄準時，被他人奪下槍支。

2.以犯罪行為的實行實際能否達到既遂為標準，將犯罪未遂分為：（1）能犯未遂， 指犯罪分子已著手實行刑法分則某一犯罪構成客觀要件的行為，并有實際可能完成犯罪而達到既遂，由于意志以外的原因而沒有得逞。如用刀殺人，已經將被害人砍傷，但被他人當場抓獲而未能得逞，即為能犯的未遂；（2）不能犯未遂， 指犯罪分子已著手實行刑法分則某一具體犯罪構成客觀要件的行為，但因對事實認識錯誤，致使行為不可能完成犯罪，即不可能達到犯罪既遂的犯罪未遂。具體又可分為工具不能犯未遂和對象不能犯未遂，如前述將白糖誤以為砒霜用于殺人，即為工具不能犯未遂的適例；誤將動物或者人的尸體為人而加以殺害，則為對象不能犯未遂。不能犯未遂雖然不可能達到既遂，但行為人主觀上有犯罪的故意，客觀上實施了該種故意支配下的犯罪行為，具備犯罪構成主客觀方面的必備要件，所以必須承擔相應的刑事責任。

澳門刑法除了規定障礙未遂（普通犯罪未遂）外，有別于大陸刑法的是在立法上還進一步規定了不能犯未遂的具體類型及處罰原則。澳門刑法第22條第3款規定：“行為人采用之方法是明顯不能者， 或犯罪既遂所必要具備之對象不存在者，犯罪未遂不予處罰。”此為方法（工具）不能犯未遂和對象不能犯未遂的立法表述。這種對犯罪未遂的種類更具層次性的規定，不僅體現在立法上較為完善，同時在司法實踐上也具有一定的實際意義。

三、未遂犯的刑事責任

犯罪未遂的社會危害性大于犯罪預備小于犯罪既遂。因為，它較之犯罪預備，已實施了某一犯罪構成的實行行為，直接威脅到犯罪客體，并可能引起危害結果的發生；而較之犯罪既遂，實際危害結果又未發生。盡管如此，犯罪未遂仍需承擔刑事責任。對于未遂犯的刑事責任，大陸刑法總則第23條第2款規定：“對于未遂犯， 可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”澳門刑法第22條規定：“一、有關之既遂犯可處以最高限度超逾3年之徒刑時，犯罪未遂方予處罰，但另有規定者除外。二、 犯罪未遂，以可科處于既遂犯而經特別減輕之刑罰處罰之。三、行為人所采用之方法系明顯不能者，或犯罪既遂所必備之對象不存在者，犯罪未遂不予處罰。”

比較兩地刑法關于犯罪未遂處罰原則的規定，可以看到，其共同之處在于，其一，兩地刑法對未遂犯的處罰原則的精神是一致的，即都是追究較之既遂犯更輕一些的刑事責任；其二，對普通犯罪未遂（障礙未遂）的處罰，都采取得減原則。所不同的是，大陸刑法只在總則中概括性地規定了犯罪未遂的刑事責任，分則條文對此無具體規定。法條的內涵還表明大陸刑法原則上對所有未遂犯無一例外地一律予以刑罰處罰，并且對未遂犯處罰，立法規定雖然“可以從輕或者減輕處罰”，但是并沒有免除處罰的規定。比較之下，澳門刑法對于未遂犯處罰雖同樣采取得減原則，但通過第22條具體適用條件的限定性規定，使澳門刑法對未遂犯具體適用刑罰時的立法例及所表現的寬容程度明顯有別于大陸刑法，即“對于犯罪未遂并不一定均須處罰。”體現在立法上：

（1）原則上除“另有規定者外”， 一般只有在“有關之既遂犯可處以最高限度超逾3年之徒刑時，犯罪未遂方予處罰，”據此， 諸如澳門刑法第316條規定的脫逃罪，因最高法定刑為2年徒刑，故如犯脫逃罪未遂，則不予處罰。而所謂的“另有規定者”，表明澳門刑法除了在總則對犯罪未遂的刑事責任作了原則性規定外，在分則中還明確規定了必須處罰的未遂犯罪的具體罪名。包括脅迫罪（第148條第2款）；以資訊方法侵入他人私人生活罪（第187條第2款）；盜竊罪（第197條第2款）；濫用信用罪（第199條第2款）等20個罪名，這些犯罪的法定最高刑雖均未超過三年徒刑，但由于這類犯罪被認為具有特殊的社會危害性，澳門刑法則在分則中另作規定予以處罰。這種總則與分則相結合的立法形式，既明確具體，便于實際操作，同時在適用法律時也不致發生歧義。 （2）澳門刑法除規定了障礙未遂（普通犯罪未遂）外，還規定了不能犯未遂（前述），對不能犯未遂，該條第3款也做了“不予處罰”的規定。相對于大陸刑法，從立法上講，這種規定也較完善。（3 ）從刑期上看，該條第2款規定，“以可科處于既遂犯而經特別減輕之刑罰”， 亦即當某種犯罪的障礙未遂依照刑法必須予以處罰時，法官則應在原有法定刑的基礎上參照（澳門）刑法第67條“特別減輕之規定”，結合案件情節，予以特別減輕處罰。這種對未遂犯具體怎樣減輕，減輕的幅度如何掌握，都通過立法明示具體量刑規則的做法，是否值得借鑒，也是有待研究的。