一、

對自由刑單一化的理解歷來有狹義和廣義之分。（注：參見李貴方：《自由刑比較研究》，吉林人民出版社1992年版，第82頁。）狹義的自由刑單一化，是指各種不同類別自由刑（徒刑與監(jiān)禁、重懲役與輕懲役、苦役監(jiān)禁與一般監(jiān)禁等）的單一化。廣義的自由刑單一化不僅包括各種不同類別自由刑單一化，而且還包括有期自由刑與短期自由刑或者有期自由刑、短期自由刑與終身自由刑的單一化。

就狹義的自由刑單一化而言， 有必要作一概括的“史的回顧”。1995年以前，澳門適用的是1886年《葡萄牙刑法典》。依照該《刑法典》，徒刑與監(jiān)禁是兩種類別不同的自由刑。被判處徒刑時“互相之間應(yīng)絕對和完全地隔離，不準交流通訊，除年老或生病外，須牢中進行強制性勞動。”（注：參見米健等：《澳門法律》，澳門基金會，1994年版，第151頁。）其期限為2年以上24年以下，遇有慣犯、累犯實施重罪的場合，徒刑的最高期限不超過30年。監(jiān)禁作為一種懲教性刑罰，最低刑期為3天，最高刑期為2年。對于被科處監(jiān)禁刑的人，不強制勞動。（注：參見米健等：《澳門法律》，澳門基金會，1994年版，第151頁。 引書。）這里，徒刑與監(jiān)禁不僅其刑期不同，而且行刑條件與處遇也極具差異。

有的學(xué)者認為，1886年《葡萄牙刑法典》將自由刑分為徒刑和監(jiān)禁，是同葡國刑法制度演變史有關(guān)。（注：參見米健等：《澳門法律》，澳門基金會，1994年版，第151頁。引書。）毫無疑問， 自由刑制度不是一成不變的事物的集合體，而是過程的集合體，即處在產(chǎn)生、發(fā)展、消亡的不斷變化之中。因此，只有從彼此之間的歷史性相互聯(lián)系中才能正確加以理解。進一步說，根據(jù)歷史唯物主義的要求，在分析任何社會、法律現(xiàn)象時，都要把問題提到一定的歷史范圍內(nèi)。1886年《刑法典》及其相關(guān)聯(lián)的兩個刑事法律均是19世紀頒布的。（注：指1852年《刑法典》和1867年7月1日法律。）在19世紀的歐洲大陸，各國刑事立法規(guī)定兩種或多種類別不同的自由刑，具有相當?shù)钠毡樾浴Ｔ谶@方面，法國、德國的刑事立法尤為突出。例如，依照當時的《德國刑法典》，自由刑分為徒刑（包括重懲役、輕懲役）、城堡監(jiān)禁、單獨監(jiān)禁。多種不同類別自由刑的出臺，既是為了適應(yīng)同各種犯罪作斗爭的需要，也是報復(fù)刑觀念起支配作用的結(jié)果。因為當時某些類別的自由刑具有明顯的摧殘、折磨、報復(fù)罪犯的性質(zhì)。現(xiàn)以法國的重懲役為例。依照刑法典，（注：指1810年《法國刑法典》。）判處重懲役者，應(yīng)令其服艱苦之勞役；如勞役性質(zhì)許可時，應(yīng)上腳鐐，或?qū)⒎溉嗣績扇艘枣溸B鎖之；判處無期重懲役者，應(yīng)在公共場所，用烙鐵在右肩上烙一印記；判處無期重懲役、有期重懲役者，在上述刑罰執(zhí)行前，應(yīng)先執(zhí)行枷項之刑，送至公共場所示眾一小時等。法國作家雨果在其代表作《悲慘世界》中對主人公在礦山采石場上服刑的描述，便是這種情況的真實寫照。

葡萄牙作為歐洲大陸法系的國家，一方面，它自覺或不自覺地接受了法國、德國立法的影響，如將自由刑分為徒刑與監(jiān)禁；另一方面，葡國又有不同于歐洲其他國家立法的自身特點。反映到自由刑上，它的種類不多，報復(fù)色彩也不那么濃厚。

各種不同類別自由刑實行單一化的實質(zhì)在于，把性質(zhì)不同的自由刑予以合并，廢除具有折磨性、野蠻性的自由刑類別，使服刑人在行刑設(shè)施內(nèi)得到大致相同的待遇。（注：參見李貴方：《自由刑比較研究》，吉林人民出版社1992年版，第85頁。 ）這樣的單一化反映了刑罰觀念的深刻變革，即由報復(fù)刑觀念轉(zhuǎn)向教育刑觀念，體現(xiàn)了自由刑的人道與進步。正因如此，各種不同類別自由刑的單一化已為國際社會所倡導(dǎo)，但并沒有制定統(tǒng)一實施單一化的進程表。德國于20世紀70年代中期以單一的自由刑取代了徒刑（重懲役與輕懲役）、城堡監(jiān)禁、單獨監(jiān)禁。葡國經(jīng)過1936年和1954年的監(jiān)禁制度改革，雖然在形式上仍保留徒刑與監(jiān)禁，但其內(nèi)容已發(fā)生了深刻變化，不再以沉重的苦役勞動為行刑要素。由于規(guī)定判處監(jiān)禁的人也必須在服刑時從事勞動，徒刑與監(jiān)禁的差異縮小了，“僅僅表現(xiàn)在監(jiān)禁的時間長短和刑罰的后果不同。”（注：參見米健等：《澳門法律》，澳門基金會，1994年版，第151頁。）

以上是經(jīng)過多次修訂的1886年《葡萄牙刑法典》關(guān)于自由刑的一般規(guī)定。對其進行簡要的“史的回顧”，既是為了說明澳門與它的淵源關(guān)系，同時也是意圖反襯1995年《澳門刑法典》的相應(yīng)規(guī)定。新刑法典廢除徒刑與監(jiān)禁之別，只規(guī)定了一種自由刑，即徒刑，它的刑期“一般最低1個月，最高25年”。有的觀點認為， 新刑法典已實行自由刑的單一化。（注：趙秉志、高德志主編：《澳門法律問題》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第259頁。）其實， 這個結(jié)論應(yīng)是通過縱的比較中得出的，否則，就無從談起。

從我國大陸方面看，自本世紀初以來，在各個不同歷史時期刑事立法規(guī)定的主刑中，只有無期徒刑、有期徒刑、拘役之分，而無徒刑與監(jiān)禁、重懲役與輕懲役之別。這似乎是我國大陸刑事立法的一個傳統(tǒng)。從這個意義上講，大陸不存在狹義的自由刑單一化的問題。該法律現(xiàn)象的形成，自然是由復(fù)雜的主客觀因素相互聯(lián)系、相互作用所決定的。如前所述，設(shè)計并制定各種不同類別的自由刑，是報復(fù)刑觀念的產(chǎn)物。當時的立法者企圖通過獄中“艱苦的勞動、艱難的食物、堅硬的床”來強化自由刑的威懾功能，借以遏止犯罪的惡性增長。19世紀下半葉以后，教育刑異軍突起，并逐步取代了報復(fù)刑。葡國對自由刑所作的調(diào)整在一定程度上與此有關(guān)。

在中國大陸，自由刑賴以存在、發(fā)展的社會物質(zhì)生活條件、思想條件完全不同于歐洲。新中國成立以后，教育改造功能很受重視，這從徒刑的結(jié)構(gòu)成分的相互關(guān)系中便可以看出。這種結(jié)構(gòu)成分及其相互關(guān)系表明了這樣一種思想，即改造罪犯是改造人類的有機組成部分，因此，從思想和感情上是反對具有折磨、報復(fù)性質(zhì)的徒刑類別的。1979年和1997年刑法沒有區(qū)分不同類別的徒刑，就是這種認識在立法上體現(xiàn)。

至于終身自由刑、有期自由刑與短期自由刑的單一化，則需要在對比中加以說明。從維護基本權(quán)利和“構(gòu)成澳門刑事法律制度支柱”的價值觀出發(fā)，1995年《澳門刑法典》明文規(guī)定禁止終身自由刑，即“具有永久性之刑罰”。（注：參見《法令》第58／95／m號。）因此， 這個層面的單一化，對澳門來說，是特指有期自由刑與短期自由刑的單一化。澳門新刑法典關(guān)于自由刑規(guī)定的特點在于，它采用“混合制”的模式將短期自由刑包括在有期自由刑內(nèi)，并使用一個名稱，即徒刑。這表明澳門已使短期自由刑與有期自由刑單一化了。

在我國大陸則是另一種情形。依照1997年《刑法》，有期徒刑、拘役（短期自由刑）與無期徒刑是具有不同的內(nèi)部規(guī)定性的獨立刑種。它們雖然彼此聯(lián)系，但把它們區(qū)分開來的因素是強大的。從這一點看，大陸沒有實現(xiàn)有期徒刑、拘役與無期徒刑的單一化。在系統(tǒng)修訂刑法的過程中，有人建議“取消拘役刑，降低有期徒刑的下限可保證各刑種的相互銜接，適應(yīng)懲罰罪犯的實際需要”，（注：引自《廉政建設(shè)與刑法功能》，法律出版社1991年版，第366頁。）但未被采納。我們認為， 該建議的實質(zhì)是將拘役與有期徒刑單一化，但并不廢除6 個月以下的短期自由刑。在保留短期自由刑的情況下，僅從一種立法模式轉(zhuǎn)向另一種模式，即由“單獨制”轉(zhuǎn)向“混合制”，并不能消除其弊端，甚至也談不上限制短期自由刑問題。因為限制短期自由刑須有相應(yīng)的配套的立法規(guī)定，它與采用的立法模式無直接的關(guān)系。

無期徒刑與有期徒刑的單一化，實際是取消無期徒刑并相應(yīng)提高有期徒刑的上限，如30年、40年等。無期徒刑（又稱終身自由刑、終身剝奪自由等）的存廢是一個充滿活力的熱門話題，它的動力來自對人道主義的追求。盡管人們從哲學(xué)、倫理、法學(xué)、人類學(xué)、精神病學(xué)等不同視角對無期徒刑開展了持久的抨擊，但從立法上廢除無期徒刑的國家與地區(qū)卻寥寥可數(shù)。這既耐人尋味，又說明無期徒刑是利弊摻雜的集合體。

改革開放以來，大陸上的犯罪現(xiàn)象呈增長的趨勢，其中重大刑事犯罪現(xiàn)象占相當?shù)谋戎亍＿@是我國大陸目前不能廢止無期徒刑的最重要的原因。大陸刑法上確立無期徒刑，具有適應(yīng)同重大刑事犯罪現(xiàn)象作斗爭需要的合理性，但它的結(jié)果卻有矛盾的性質(zhì)。其一，依照1997年的刑法，無期徒刑規(guī)定的方式表現(xiàn)為兩種情況：一是對于規(guī)定了死刑的犯罪，除極個別條文以外都同時規(guī)定將無期徒刑作為選擇刑；二是將無期徒刑規(guī)定為法定最高刑，在這種情況下同時規(guī)定將10年以上有期徒刑作為選擇刑。對于掛死刑的犯罪來說，將無期徒刑作為選擇刑具有限制、替代死刑的功能。從這個意義上講，無期徒刑具有倫理上的積極意義，顯現(xiàn)出人道主義的精神。但另一方面，盡管存在著減刑、假釋制度，服刑人因所犯罪行的嚴重性質(zhì)和個性特征仍需在社會嚴格隔離下服很長時間的刑。現(xiàn)代人類學(xué)和心理學(xué)研究成果表明，經(jīng)過長時間的服刑，犯人會發(fā)生個性的衰退，甚至很難指望他能夠重新適應(yīng)正常的社會生活。我們在注重無期徒刑的限制、替代死刑功能的同時，在客觀上卻可能產(chǎn)生違背我們意愿的消極后果，這顯然是相互矛盾的。其二，無期徒刑是剝奪犯罪人的終身自由。因此，它只適用于罪行嚴重、主觀惡性深、但又不必判處死刑的犯罪人。將這樣的犯罪人永久地或長時間與社會隔離，有助于刑罰的一般預(yù)防。1997年的刑法第81條規(guī)定，對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處無期徒刑的犯罪分子不得假釋，也是更多地出于一般預(yù)防的考慮。另一方面，我們的理論又堅定地主張改造包括無期徒刑犯在內(nèi)的一切可以改造的服刑人。這涉及復(fù)歸改造犯罪人的目標問題。實踐經(jīng)驗表明，犯人永久地或長時間在獄中服刑，將會使這一目標的實現(xiàn)復(fù)雜化。

我們認為，盡管無期徒刑具有前述的矛盾性質(zhì)，但大陸保留這一嚴厲刑種仍是十分必要的，并且為社會公眾所擁護。在當今的中國大陸，對任何重大社會問題的決策都必須遵循一個準繩，那就是要看你的主張是否符合絕大多數(shù)社會成員的利益。在這個問題上，大陸與澳門的看法是不同的。大陸雖然十分重視無期徒刑的一般預(yù)防與特殊預(yù)防的兩面有機結(jié)合，但目前似乎傾斜于它的一般預(yù)防方面，澳門的情況則與此相反。這個差異，是由兩個社會全部主客觀因素決定的復(fù)雜的歷史過程的不同在立法上的反映。終身自由刑、有期自由刑與短期自由刑的單一化，在本質(zhì)是一個動態(tài)系統(tǒng)。它的各個構(gòu)成要素及其系統(tǒng)與環(huán)境進行物質(zhì)、能量和信息轉(zhuǎn)換時的相互聯(lián)系、相互作用不能個別地、孤立地來理解，而只能從彼此之間的相互關(guān)系中加以理解。離開這些聯(lián)系孤立地評價有期自由刑、短期自由刑與終身自由刑單一化的作用，就會導(dǎo)致僵死的抽象。

二、

大陸與澳門在立法上均規(guī)定有短期自由刑，這是據(jù)以研究比較的前提。而比較研究的一個重要特征乃是對研究對象在對照分析的基礎(chǔ)上予以概括。如前所述，《澳門刑法典》通過“混合制”的立法模式將短期自由刑包容在徒刑內(nèi)，它的最低起點為1個月。 該刑法典另一條又規(guī)定：“科處之徒刑不超逾6個月者， 須以相等日數(shù)之罰金或以其他可科處之非剝奪自由之刑罰代替之……。”（注：參見燕人、東山：《澳門刑法總則概論》，澳門基金會，1997年10月第1版，第100頁及次頁。）據(jù)此，我們可以斷定：澳門的短期自由刑的刑期為1個月以上6個月以下。將短期自由刑的最高刑期限定為6個月以下， 比較符合國際上的一般認識，至少它符合1959年防止犯罪及罪犯處遇歐洲會議確立的標準。（注：該會議決議6個月以下的宣告刑為短期自由刑。）考慮到1995 年《澳門刑法典》（草案）是由葡國刑法專家擬制的，想必讀者就不會對作者的這一判斷提出懷疑。事實上，法國、俄羅斯最近頒布的刑法典也是將6個月視為短期自由刑不能逾越的上限。

大陸上的短期自由刑為拘役。依照1979年的刑法，“拘役的期限，為15日以上6個月以下。”在系統(tǒng)修訂刑法的過程中， 有人提出拘役的下限過低，判決前的羈押期又折抵刑期，使得一些案件一經(jīng)判決即刑期已滿或所剩無幾，使教育改造工作缺乏時間上的保障，也難以發(fā)揮拘役刑的“震動”（shock）效應(yīng)。為此，他們建議提高拘役刑期的起點。立法者采納了這個建議，并將拘役的下限起點由15日以上調(diào)整為1 個月以上。

從刑期上看，大陸與澳門的短期自由刑完全相同，其同中之異是：其一，采用的立法模式不同。大陸把拘役規(guī)定為一個獨立的刑種，使之區(qū)別于有期徒刑。澳門的短期自由刑與徒刑沒有立法上的區(qū)別，徒刑從上限至下限，全部使用一個名稱，即實現(xiàn)了有期自由刑的單一化。在不廢止短期自由刑的情況下，采用“混合制”或者“單獨制”，只涉及立法技術(shù)問題，它遠沒有狹義的自由刑單一化所固有的震撼人心的力量。因此，在這方面，單色彩與豐富多彩并存豈不是更好嗎？！其二，對于短期自由刑執(zhí)行與處遇的規(guī)定有無的不同。大陸刑法關(guān)于拘役刑的規(guī)定的一個重要特點在于，除了明確指明它的刑期外，還對執(zhí)行拘役的場所及處遇作了專門的調(diào)整。例如，刑法第43條規(guī)定：“被判處拘役的犯罪分子，由公安機關(guān)就近執(zhí)行。在執(zhí)行期間，被判處拘役的犯罪分子每月可以回家一天至兩天；參加勞動的，可以酌量發(fā)給報酬。”所謂“就近執(zhí)行”，是指由犯罪分子所在地的縣、市或市轄區(qū)的公安機關(guān)設(shè)置的拘役所執(zhí)行，未建立拘役所的，在就近的監(jiān)禁設(shè)施內(nèi)執(zhí)行；遠離監(jiān)禁設(shè)施的，可在看守所執(zhí)行。《澳門刑法典》對被判處短期自由刑且必須執(zhí)行的罪犯如何執(zhí)行，沒有具體規(guī)定，其第43條第3 款只是概括地提到“徒刑之執(zhí)行須以專有法例規(guī)范”。看來，澳門不是不規(guī)定“徒刑之執(zhí)行”，只不過由“專有法例規(guī)范”而已。

短期自由刑的存廢，是現(xiàn)代刑法改革爭議最大的問題之一。由于短期自由刑的刑期短，常常是它的反對者火力攻擊的目標。反對者認為，短期自由刑的刑期太短，預(yù)防犯罪乏力；無施教的充分機會，難以有效實施復(fù)歸改造罪犯的計劃；受刑人大多數(shù)為初犯，使其喪失對監(jiān)禁的恐懼感并增加相互感染的機會；使受刑人的家屬在物質(zhì)和精神上蒙受重大損失等，進而主張廢止短期自由刑。另一方面，也不乏短期自由刑的支持者。后者認為，盡管短期自由刑有不少弊端，但它仍具有不能完全取代的價值，如有利于貫徹罪刑相當原則和刑罰個別化原則、充當其他替代措施的基礎(chǔ)等。不同對立觀點的統(tǒng)一是緩慢的、困難的，但在一定條件下也是可以相互妥協(xié)的。我們認為，《1960年聯(lián)合國防止犯罪與罪犯處遇倫敦會議關(guān)于短期自由刑的決議》，就是各種不同聲音相互作用的結(jié)果，即不同觀點相互妥協(xié)的產(chǎn)物。該決議指出：“（1 ）大會認為短期監(jiān)禁，足使受刑人受社會的歧視，并使受刑人極少獲得或者無法獲得建設(shè)性訓(xùn)練的機會，因而認為普遍適用極不相宜。惟大會認為在若干案件中，法律有時也需要短期監(jiān)禁，以達到矯治罪犯的目的。（2 ）基于前述情況，大會認為，如果完全廢除短期監(jiān)禁，從實際情況看并不相宜。為了解決此問題，可將短期監(jiān)禁減少實施，而尤以犯罪情節(jié)輕微或具有特殊情節(jié)的被告，實不宜遽予短期監(jiān)禁。（3 ）逐步減少短期監(jiān)禁的實施，必以其他方法加以代替，如緩刑、保護管束、罰金、監(jiān)外執(zhí)行以及其他不剝奪個人自由的措施等。（4）如果必須適用短期監(jiān)禁時， 受刑人在被監(jiān)禁期間，應(yīng)與長期徒刑者隔離，其處遇也應(yīng)較具建設(shè)性，并在被監(jiān)禁期間，盡可能按人分類予以安排。如果設(shè)有開放式監(jiān)禁場所，則經(jīng)判處短期監(jiān)禁的受刑人，也應(yīng)優(yōu)先送往這類場所執(zhí)行。”（注：林紀東：《刑事政策學(xué)》，第186頁。）

1960年倫敦會議決議既指出了短期自由刑的種種不足，同時又肯定了它的存在價值，因而其決議內(nèi)容是客觀的、公允的。但更為重要的是，它確立了短期自由刑的改革方向。

就澳門而言，對短期自由刑的改革，主要體現(xiàn)在它的替代措施上。《澳門刑法典》第44條在“徒刑之代替”的標題下規(guī)定：“科處之徒刑不超逾6個月者， 須以相等日數(shù)之罰金或以其他可科處之非剝奪自由之刑罰代替之，但為預(yù)防將來犯罪而有必要執(zhí)行徒刑者，不在此限……。”從本條可以看出，澳門對6個月以下徒刑的適用是嚴加限制的。 除為預(yù)防將來犯罪而有必要執(zhí)行徒刑者外，原則上須以罰金或徒刑緩刑來代替短期自由刑。為了方便這種替代，1995年的刑法典以日數(shù)作為罰金的計算單位。依照該刑法典，罰金之日額為澳門幣50元至1萬元， 由法院按被判刑者之經(jīng)濟及財力狀況以及其個人負擔訂定之；如被判刑者之經(jīng)濟及財力狀況證明為合理者，法院得許可在不超逾一年之期間內(nèi)繳納罰金，或容許分期繳納罰金。顯然，這些立法措施使短期自由刑易科罰金變得暢通起來。

從大陸方面看，除了緩刑制度外，主要把管制與拘役用作并選刑來限制后者的適用。管制是一種限制自由刑。它的特點是：（1 ）對犯罪人不予關(guān)押，讓其留在原工作單位或原居住地工作和生活。（2 ）被判處管制的犯罪人雖處在自由狀態(tài)中，但他的工作和活動必須接受公安機關(guān)的管束和人民群眾的監(jiān)督。由于對被判處管制的犯罪人不予收監(jiān)執(zhí)行，這樣就可以避免短期自由刑的一些弊端。如果所犯罪行較輕，犯罪人的人身危險性又小，就可以適用管制刑。從這個意義上說，管制具有在一定范圍內(nèi)限制拘役刑的功能。

至于用罰金替代拘役刑，大陸刑法則無明文規(guī)定。我們認為，這決非是立法者的疏忽，而是表明其對此持消極的否定態(tài)度。長期以來，大陸刑法理論中占主導(dǎo)地位的觀點認為，西方社會廣泛適用的罰金刑具有實質(zhì)上的不平等性。它對有錢的階級有利，富有者能以錢贖罪，逃避懲罰，勞動群眾無錢只能服勞役，存在事實上的不平等，因此，社會主義國家不宜采用。另一方面又認為，罰金刑不能剝奪犯罪人的人身自由，難以實現(xiàn)刑罰的雙面預(yù)防的功能，因而主張對罪行較輕不須關(guān)押的可以適用緩刑，罪行較輕但應(yīng)予關(guān)押的，則無須罰金。

我們認為，就一般而論，罰金刑確實具有不平等性，但具體到替代短期自由刑的罰金則不完全如此。首先，設(shè)立易科制度的目的是為了避免或者減少短期自由刑的一些消極后果，如使犯罪人在監(jiān)禁設(shè)施內(nèi)進行惡習(xí)交叉感染、使受刑人受社會的歧視等，而不是意在為富有者以錢贖罪架設(shè)“金橋”。其次，由于罰金替代的是短期自由刑，因此，罰金數(shù)額一般不會很大，加之立法上的配套措施，如量刑時應(yīng)考慮被判刑人的經(jīng)濟與財力狀況、規(guī)定罰金可以分期繳納、延期繳納等，就使大多數(shù)犯罪人能夠承受易科的罰金額。這樣，罰金實質(zhì)上的不平等性也就隨之淡化。再次，對于罪行較輕不須關(guān)押的犯罪人，固然可以宣告緩刑，但適用罰金又有何妨呢？其實，緩刑與罰金在這里并不是非此即彼的排斥關(guān)系，增加易科罰金這種選擇性，將有助于行刑的個別化，并且增加國庫收入。至于短期自由刑的雙面預(yù)防問題，則需要具體問題具體分析。從澳門以及國外的規(guī)定看，并非絕對地排斥短期自由刑的適用，相反，它的適用取決于對象的性質(zhì)。《澳門刑法典》第44條所說的“但為預(yù)防將來犯罪而有必要執(zhí)行徒行者，不在此限”，便是有力的證明。對于有必要執(zhí)行徒刑者直接適用短期自由刑，它的雙面預(yù)防效應(yīng)就可能大些。反之，由于存在不定的可變因素，就可能影響其功能的發(fā)揮。我們認為，這種情況也應(yīng)適合于大陸。

大陸刑法禁止用罰金代替短期自由刑，自然取決于它的社會物質(zhì)生活條件和思想條件。一般言之，刑法上的禁令總是帶有國家特征和時代特征的現(xiàn)象、并以明顯的個別形式出現(xiàn)的。當然，這里不排斥對外來東西的借鑒。“今后，根據(jù)我國經(jīng)濟政治形勢的發(fā)展，需要易科罰金制度又充分顯示其應(yīng)有作用”，（注：樊風林主編：《刑罰通論》，中國政法大學(xué)出版社，第231頁。 ）在刑事立法方面以民族化的形式借鑒外來的經(jīng)驗，是完全可能的。

三、

時間-自由刑量的要素。現(xiàn)代意義上的自由刑的本質(zhì)和首要目標是教育改造犯罪人，而對犯罪人的教育改造則需要時間上的保障。這里，作為自由刑量的要素-時間是十分重要的。至于自由刑的期限多長為宜，并無統(tǒng)一的標準。不僅國（或地區(qū)）與國（或地區(qū)）之間存在差異，就是一國或地區(qū)的新法也并非機械地重復(fù)其舊法上的規(guī)定。

1997年以前，澳門適用的1886年刑法典第55條曾將徒刑按期限長短分為5個等級，（注：徒刑分為5個等級：第1等為20年至24年，第2等為16年至20年，第3等為12年至16年，第4等為8年至12年，第5等為2年至8年。）最低為2年，最高為24年，依照該刑法典第67條、第100條，遇有慣犯、累犯等難以改正的犯罪者實施重罪的場合，可以加重判處直至30年的徒刑。徒刑之外的監(jiān)禁的刑期為3天至2年。在必須加重處罰的場合，最高刑期可達3年。

澳門新刑法典改變了傳統(tǒng)的作法，將徒刑與監(jiān)禁合而為一即單一化，并重新統(tǒng)一設(shè)計了徒刑的刑期。該刑法典第41條規(guī)定：“徒刑之刑期一般最低為1個月，最高為25年。在例外情況下， 法律為徒刑所規(guī)定之最高限度得達至30年。在任何情況下，均不得超逾上款所指之最高限度。”以上不難看出，徒刑的最低限度和最高限度均有變化，而在特殊場合可適用30年的例外最高刑期則予以保留。看來，澳門自由刑的規(guī)定是變異與延續(xù)的統(tǒng)一，而延續(xù)又是在演變中實現(xiàn)的。

該刑法典第41條所說的“在例外情況下”，是指在犯罪競合、犯罪競合之嗣后知悉的情況下。前者意指一人犯數(shù)罪之情形，它以實現(xiàn)的罪狀的個數(shù)或者以行為人的行為符合同一罪狀的次數(shù)為確定標準。對于犯罪競合，“可科處之刑罰之最高限度為具體科處于各罪之刑罰之總和。如為徒刑，不得超逾30年。”所謂“犯罪競合之嗣后知悉”，意指在判刑確定后，刑罰執(zhí)行完畢前，或在刑罰之時效完成或刑罰消滅前，證明行為人在判刑前曾實施另一犯罪或數(shù)罪的情形。該情形類似于大陸刑法第70條規(guī)定，即關(guān)于判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)“漏罪”的并罰規(guī)定。提請讀者注意的是，我們在這里使用的是類似性，即使最高級的類似性也是以差異為前提的。依照該刑法典第72條規(guī)定，對于特殊條件下的犯罪競合（犯罪競合之嗣后知悉），適用犯罪競合的處罰原則。

由于前面在對比中已涉及了短期自由刑，因此，大陸與澳門的徒刑具有可比性的是有期徒刑。大陸的刑法第45條規(guī)定，“有期徒刑的期限，除本法第50條、第69條規(guī)定外，為6個月以上15年以下。 ”修訂后的本條避免了邏輯上的矛盾，使刑法第50條、第69條規(guī)定可以不受有期徒刑15的限制。根據(jù)大陸刑法第50條規(guī)定，判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果確有重大立功表現(xiàn)，2年期滿以后，減為15 年以上20年以下有期徒刑。該刑法第69條規(guī)定，在數(shù)罪并罰時，有期徒刑可以超過15年，但最高不能超過20年。此外，被判處無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行期間，如果認真遵守監(jiān)視，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功或重大立功表現(xiàn)的，也可以或應(yīng)當減為15年以上20年以下有期徒刑。

從刑期上看，澳門的徒刑的一般最高期限和例外最高期限均高于大陸。這是由于澳門放棄選擇終身自由刑的緣故。在放棄“永久性之刑罰”的情況下，提高徒刑的上限是必然的。這既是保留對嚴重犯罪、“犯罪競合”作出反應(yīng)時的需要，也是理想與現(xiàn)實相互撞擊的無奈結(jié)果。大陸有期徒刑的一般最高期限和例外最高期限均低于澳門也出同理。它反映出刑種的相互制約及其間距的合理性問題。

以上在比較中就事論事地評說了大陸與澳門的自由刑問題。黑格爾在《小邏輯》中寫道：“假如一個人看出當即顯而易見的差別，能區(qū)別一枝筆和一頭駱駝，我們不會說這個人有了不起的聰明。同樣，另一方面，一個人能比較兩個近似的東西，如橡樹與槐樹，或寺院與教堂，而知其相似，我們也不能說他有更高的比較能力。我們所要求的，是要能看出異中之同和同中之異。”客觀地講，大陸與澳門在自由刑的規(guī)定上不乏異中之同，但同中之異是巨大的。這是歷史造成的，也是東西方法律文化差異的表現(xiàn)。對于一國兩制的大陸與澳門來說，明智的作法是求同存異，相互交流，相互借鑒，相互融通。