一、

對(duì)自由刑單一化的理解歷來(lái)有狹義和廣義之分。（注：參見(jiàn)李貴方：《自由刑比較研究》，吉林人民出版社1992年版，第82頁(yè)。）狹義的自由刑單一化，是指各種不同類(lèi)別自由刑（徒刑與監(jiān)禁、重懲役與輕懲役、苦役監(jiān)禁與一般監(jiān)禁等）的單一化。廣義的自由刑單一化不僅包括各種不同類(lèi)別自由刑單一化，而且還包括有期自由刑與短期自由刑或者有期自由刑、短期自由刑與終身自由刑的單一化。

就狹義的自由刑單一化而言， 有必要作一概括的“史的回顧”。1995年以前，澳門(mén)適用的是1886年《葡萄牙刑法典》。依照該《刑法典》，徒刑與監(jiān)禁是兩種類(lèi)別不同的自由刑。被判處徒刑時(shí)“互相之間應(yīng)絕對(duì)和完全地隔離，不準(zhǔn)交流通訊，除年老或生病外，須牢中進(jìn)行強(qiáng)制性勞動(dòng)。”（注：參見(jiàn)米健等：《澳門(mén)法律》，澳門(mén)基金會(huì)，1994年版，第151頁(yè)。）其期限為2年以上24年以下，遇有慣犯、累犯實(shí)施重罪的場(chǎng)合，徒刑的最高期限不超過(guò)30年。監(jiān)禁作為一種懲教性刑罰，最低刑期為3天，最高刑期為2年。對(duì)于被科處監(jiān)禁刑的人，不強(qiáng)制勞動(dòng)。（注：參見(jiàn)米健等：《澳門(mén)法律》，澳門(mén)基金會(huì)，1994年版，第151頁(yè)。 引書(shū)。）這里，徒刑與監(jiān)禁不僅其刑期不同，而且行刑條件與處遇也極具差異。

有的學(xué)者認(rèn)為，1886年《葡萄牙刑法典》將自由刑分為徒刑和監(jiān)禁，是同葡國(guó)刑法制度演變史有關(guān)。（注：參見(jiàn)米健等：《澳門(mén)法律》，澳門(mén)基金會(huì)，1994年版，第151頁(yè)。引書(shū)。）毫無(wú)疑問(wèn)， 自由刑制度不是一成不變的事物的集合體，而是過(guò)程的集合體，即處在產(chǎn)生、發(fā)展、消亡的不斷變化之中。因此，只有從彼此之間的歷史性相互聯(lián)系中才能正確加以理解。進(jìn)一步說(shuō)，根據(jù)歷史唯物主義的要求，在分析任何社會(huì)、法律現(xiàn)象時(shí)，都要把問(wèn)題提到一定的歷史范圍內(nèi)。1886年《刑法典》及其相關(guān)聯(lián)的兩個(gè)刑事法律均是19世紀(jì)頒布的。（注：指1852年《刑法典》和1867年7月1日法律。）在19世紀(jì)的歐洲大陸，各國(guó)刑事立法規(guī)定兩種或多種類(lèi)別不同的自由刑，具有相當(dāng)?shù)钠毡樾浴Ｔ谶@方面，法國(guó)、德國(guó)的刑事立法尤為突出。例如，依照當(dāng)時(shí)的《德國(guó)刑法典》，自由刑分為徒刑（包括重懲役、輕懲役）、城堡監(jiān)禁、單獨(dú)監(jiān)禁。多種不同類(lèi)別自由刑的出臺(tái)，既是為了適應(yīng)同各種犯罪作斗爭(zhēng)的需要，也是報(bào)復(fù)刑觀念起支配作用的結(jié)果。因?yàn)楫?dāng)時(shí)某些類(lèi)別的自由刑具有明顯的摧殘、折磨、報(bào)復(fù)罪犯的性質(zhì)。現(xiàn)以法國(guó)的重懲役為例。依照刑法典，（注：指1810年《法國(guó)刑法典》。）判處重懲役者，應(yīng)令其服艱苦之勞役；如勞役性質(zhì)許可時(shí)，應(yīng)上腳鐐，或?qū)⒎溉嗣績(jī)扇艘枣溸B鎖之；判處無(wú)期重懲役者，應(yīng)在公共場(chǎng)所，用烙鐵在右肩上烙一印記；判處無(wú)期重懲役、有期重懲役者，在上述刑罰執(zhí)行前，應(yīng)先執(zhí)行枷項(xiàng)之刑，送至公共場(chǎng)所示眾一小時(shí)等。法國(guó)作家雨果在其代表作《悲慘世界》中對(duì)主人公在礦山采石場(chǎng)上服刑的描述，便是這種情況的真實(shí)寫(xiě)照。

葡萄牙作為歐洲大陸法系的國(guó)家，一方面，它自覺(jué)或不自覺(jué)地接受了法國(guó)、德國(guó)立法的影響，如將自由刑分為徒刑與監(jiān)禁；另一方面，葡國(guó)又有不同于歐洲其他國(guó)家立法的自身特點(diǎn)。反映到自由刑上，它的種類(lèi)不多，報(bào)復(fù)色彩也不那么濃厚。

各種不同類(lèi)別自由刑實(shí)行單一化的實(shí)質(zhì)在于，把性質(zhì)不同的自由刑予以合并，廢除具有折磨性、野蠻性的自由刑類(lèi)別，使服刑人在行刑設(shè)施內(nèi)得到大致相同的待遇。（注：參見(jiàn)李貴方：《自由刑比較研究》，吉林人民出版社1992年版，第85頁(yè)。 ）這樣的單一化反映了刑罰觀念的深刻變革，即由報(bào)復(fù)刑觀念轉(zhuǎn)向教育刑觀念，體現(xiàn)了自由刑的人道與進(jìn)步。正因如此，各種不同類(lèi)別自由刑的單一化已為國(guó)際社會(huì)所倡導(dǎo)，但并沒(méi)有制定統(tǒng)一實(shí)施單一化的進(jìn)程表。德國(guó)于20世紀(jì)70年代中期以單一的自由刑取代了徒刑（重懲役與輕懲役）、城堡監(jiān)禁、單獨(dú)監(jiān)禁。葡國(guó)經(jīng)過(guò)1936年和1954年的監(jiān)禁制度改革，雖然在形式上仍保留徒刑與監(jiān)禁，但其內(nèi)容已發(fā)生了深刻變化，不再以沉重的苦役勞動(dòng)為行刑要素。由于規(guī)定判處監(jiān)禁的人也必須在服刑時(shí)從事勞動(dòng)，徒刑與監(jiān)禁的差異縮小了，“僅僅表現(xiàn)在監(jiān)禁的時(shí)間長(zhǎng)短和刑罰的后果不同。”（注：參見(jiàn)米健等：《澳門(mén)法律》，澳門(mén)基金會(huì)，1994年版，第151頁(yè)。）

以上是經(jīng)過(guò)多次修訂的1886年《葡萄牙刑法典》關(guān)于自由刑的一般規(guī)定。對(duì)其進(jìn)行簡(jiǎn)要的“史的回顧”，既是為了說(shuō)明澳門(mén)與它的淵源關(guān)系，同時(shí)也是意圖反襯1995年《澳門(mén)刑法典》的相應(yīng)規(guī)定。新刑法典廢除徒刑與監(jiān)禁之別，只規(guī)定了一種自由刑，即徒刑，它的刑期“一般最低1個(gè)月，最高25年”。有的觀點(diǎn)認(rèn)為， 新刑法典已實(shí)行自由刑的單一化。（注：趙秉志、高德志主編：《澳門(mén)法律問(wèn)題》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版，第259頁(yè)。）其實(shí)， 這個(gè)結(jié)論應(yīng)是通過(guò)縱的比較中得出的，否則，就無(wú)從談起。

從我國(guó)大陸方面看，自本世紀(jì)初以來(lái)，在各個(gè)不同歷史時(shí)期刑事立法規(guī)定的主刑中，只有無(wú)期徒刑、有期徒刑、拘役之分，而無(wú)徒刑與監(jiān)禁、重懲役與輕懲役之別。這似乎是我國(guó)大陸刑事立法的一個(gè)傳統(tǒng)。從這個(gè)意義上講，大陸不存在狹義的自由刑單一化的問(wèn)題。該法律現(xiàn)象的形成，自然是由復(fù)雜的主客觀因素相互聯(lián)系、相互作用所決定的。如前所述，設(shè)計(jì)并制定各種不同類(lèi)別的自由刑，是報(bào)復(fù)刑觀念的產(chǎn)物。當(dāng)時(shí)的立法者企圖通過(guò)獄中“艱苦的勞動(dòng)、艱難的食物、堅(jiān)硬的床”來(lái)強(qiáng)化自由刑的威懾功能，借以遏止犯罪的惡性增長(zhǎng)。19世紀(jì)下半葉以后，教育刑異軍突起，并逐步取代了報(bào)復(fù)刑。葡國(guó)對(duì)自由刑所作的調(diào)整在一定程度上與此有關(guān)。

在中國(guó)大陸，自由刑賴(lài)以存在、發(fā)展的社會(huì)物質(zhì)生活條件、思想條件完全不同于歐洲。新中國(guó)成立以后，教育改造功能很受重視，這從徒刑的結(jié)構(gòu)成分的相互關(guān)系中便可以看出。這種結(jié)構(gòu)成分及其相互關(guān)系表明了這樣一種思想，即改造罪犯是改造人類(lèi)的有機(jī)組成部分，因此，從思想和感情上是反對(duì)具有折磨、報(bào)復(fù)性質(zhì)的徒刑類(lèi)別的。1979年和1997年刑法沒(méi)有區(qū)分不同類(lèi)別的徒刑，就是這種認(rèn)識(shí)在立法上體現(xiàn)。

至于終身自由刑、有期自由刑與短期自由刑的單一化，則需要在對(duì)比中加以說(shuō)明。從維護(hù)基本權(quán)利和“構(gòu)成澳門(mén)刑事法律制度支柱”的價(jià)值觀出發(fā)，1995年《澳門(mén)刑法典》明文規(guī)定禁止終身自由刑，即“具有永久性之刑罰”。（注：參見(jiàn)《法令》第58／95／m號(hào)。）因此， 這個(gè)層面的單一化，對(duì)澳門(mén)來(lái)說(shuō)，是特指有期自由刑與短期自由刑的單一化。澳門(mén)新刑法典關(guān)于自由刑規(guī)定的特點(diǎn)在于，它采用“混合制”的模式將短期自由刑包括在有期自由刑內(nèi)，并使用一個(gè)名稱(chēng)，即徒刑。這表明澳門(mén)已使短期自由刑與有期自由刑單一化了。

在我國(guó)大陸則是另一種情形。依照1997年《刑法》，有期徒刑、拘役（短期自由刑）與無(wú)期徒刑是具有不同的內(nèi)部規(guī)定性的獨(dú)立刑種。它們雖然彼此聯(lián)系，但把它們區(qū)分開(kāi)來(lái)的因素是強(qiáng)大的。從這一點(diǎn)看，大陸沒(méi)有實(shí)現(xiàn)有期徒刑、拘役與無(wú)期徒刑的單一化。在系統(tǒng)修訂刑法的過(guò)程中，有人建議“取消拘役刑，降低有期徒刑的下限可保證各刑種的相互銜接，適應(yīng)懲罰罪犯的實(shí)際需要”，（注：引自《廉政建設(shè)與刑法功能》，法律出版社1991年版，第366頁(yè)。）但未被采納。我們認(rèn)為， 該建議的實(shí)質(zhì)是將拘役與有期徒刑單一化，但并不廢除6 個(gè)月以下的短期自由刑。在保留短期自由刑的情況下，僅從一種立法模式轉(zhuǎn)向另一種模式，即由“單獨(dú)制”轉(zhuǎn)向“混合制”，并不能消除其弊端，甚至也談不上限制短期自由刑問(wèn)題。因?yàn)橄拗贫唐谧杂尚添氂邢鄳?yīng)的配套的立法規(guī)定，它與采用的立法模式無(wú)直接的關(guān)系。

無(wú)期徒刑與有期徒刑的單一化，實(shí)際是取消無(wú)期徒刑并相應(yīng)提高有期徒刑的上限，如30年、40年等。無(wú)期徒刑（又稱(chēng)終身自由刑、終身剝奪自由等）的存廢是一個(gè)充滿(mǎn)活力的熱門(mén)話題，它的動(dòng)力來(lái)自對(duì)人道主義的追求。盡管人們從哲學(xué)、倫理、法學(xué)、人類(lèi)學(xué)、精神病學(xué)等不同視角對(duì)無(wú)期徒刑開(kāi)展了持久的抨擊，但從立法上廢除無(wú)期徒刑的國(guó)家與地區(qū)卻寥寥可數(shù)。這既耐人尋味，又說(shuō)明無(wú)期徒刑是利弊摻雜的集合體。

改革開(kāi)放以來(lái)，大陸上的犯罪現(xiàn)象呈增長(zhǎng)的趨勢(shì)，其中重大刑事犯罪現(xiàn)象占相當(dāng)?shù)谋戎亍＿@是我國(guó)大陸目前不能廢止無(wú)期徒刑的最重要的原因。大陸刑法上確立無(wú)期徒刑，具有適應(yīng)同重大刑事犯罪現(xiàn)象作斗爭(zhēng)需要的合理性，但它的結(jié)果卻有矛盾的性質(zhì)。其一，依照1997年的刑法，無(wú)期徒刑規(guī)定的方式表現(xiàn)為兩種情況：一是對(duì)于規(guī)定了死刑的犯罪，除極個(gè)別條文以外都同時(shí)規(guī)定將無(wú)期徒刑作為選擇刑；二是將無(wú)期徒刑規(guī)定為法定最高刑，在這種情況下同時(shí)規(guī)定將10年以上有期徒刑作為選擇刑。對(duì)于掛死刑的犯罪來(lái)說(shuō)，將無(wú)期徒刑作為選擇刑具有限制、替代死刑的功能。從這個(gè)意義上講，無(wú)期徒刑具有倫理上的積極意義，顯現(xiàn)出人道主義的精神。但另一方面，盡管存在著減刑、假釋制度，服刑人因所犯罪行的嚴(yán)重性質(zhì)和個(gè)性特征仍需在社會(huì)嚴(yán)格隔離下服很長(zhǎng)時(shí)間的刑。現(xiàn)代人類(lèi)學(xué)和心理學(xué)研究成果表明，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的服刑，犯人會(huì)發(fā)生個(gè)性的衰退，甚至很難指望他能夠重新適應(yīng)正常的社會(huì)生活。我們?cè)谧⒅責(zé)o期徒刑的限制、替代死刑功能的同時(shí)，在客觀上卻可能產(chǎn)生違背我們意愿的消極后果，這顯然是相互矛盾的。其二，無(wú)期徒刑是剝奪犯罪人的終身自由。因此，它只適用于罪行嚴(yán)重、主觀惡性深、但又不必判處死刑的犯罪人。將這樣的犯罪人永久地或長(zhǎng)時(shí)間與社會(huì)隔離，有助于刑罰的一般預(yù)防。1997年的刑法第81條規(guī)定，對(duì)累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力性犯罪被判處無(wú)期徒刑的犯罪分子不得假釋?zhuān)彩歉嗟爻鲇谝话泐A(yù)防的考慮。另一方面，我們的理論又堅(jiān)定地主張改造包括無(wú)期徒刑犯在內(nèi)的一切可以改造的服刑人。這涉及復(fù)歸改造犯罪人的目標(biāo)問(wèn)題。實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，犯人永久地或長(zhǎng)時(shí)間在獄中服刑，將會(huì)使這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)復(fù)雜化。

我們認(rèn)為，盡管無(wú)期徒刑具有前述的矛盾性質(zhì)，但大陸保留這一嚴(yán)厲刑種仍是十分必要的，并且為社會(huì)公眾所擁護(hù)。在當(dāng)今的中國(guó)大陸，對(duì)任何重大社會(huì)問(wèn)題的決策都必須遵循一個(gè)準(zhǔn)繩，那就是要看你的主張是否符合絕大多數(shù)社會(huì)成員的利益。在這個(gè)問(wèn)題上，大陸與澳門(mén)的看法是不同的。大陸雖然十分重視無(wú)期徒刑的一般預(yù)防與特殊預(yù)防的兩面有機(jī)結(jié)合，但目前似乎傾斜于它的一般預(yù)防方面，澳門(mén)的情況則與此相反。這個(gè)差異，是由兩個(gè)社會(huì)全部主客觀因素決定的復(fù)雜的歷史過(guò)程的不同在立法上的反映。終身自由刑、有期自由刑與短期自由刑的單一化，在本質(zhì)是一個(gè)動(dòng)態(tài)系統(tǒng)。它的各個(gè)構(gòu)成要素及其系統(tǒng)與環(huán)境進(jìn)行物質(zhì)、能量和信息轉(zhuǎn)換時(shí)的相互聯(lián)系、相互作用不能個(gè)別地、孤立地來(lái)理解，而只能從彼此之間的相互關(guān)系中加以理解。離開(kāi)這些聯(lián)系孤立地評(píng)價(jià)有期自由刑、短期自由刑與終身自由刑單一化的作用，就會(huì)導(dǎo)致僵死的抽象。

二、

大陸與澳門(mén)在立法上均規(guī)定有短期自由刑，這是據(jù)以研究比較的前提。而比較研究的一個(gè)重要特征乃是對(duì)研究對(duì)象在對(duì)照分析的基礎(chǔ)上予以概括。如前所述，《澳門(mén)刑法典》通過(guò)“混合制”的立法模式將短期自由刑包容在徒刑內(nèi)，它的最低起點(diǎn)為1個(gè)月。 該刑法典另一條又規(guī)定：“科處之徒刑不超逾6個(gè)月者， 須以相等日數(shù)之罰金或以其他可科處之非剝奪自由之刑罰代替之……。”（注：參見(jiàn)燕人、東山：《澳門(mén)刑法總則概論》，澳門(mén)基金會(huì)，1997年10月第1版，第100頁(yè)及次頁(yè)。）據(jù)此，我們可以斷定：澳門(mén)的短期自由刑的刑期為1個(gè)月以上6個(gè)月以下。將短期自由刑的最高刑期限定為6個(gè)月以下， 比較符合國(guó)際上的一般認(rèn)識(shí)，至少它符合1959年防止犯罪及罪犯處遇歐洲會(huì)議確立的標(biāo)準(zhǔn)。（注：該會(huì)議決議6個(gè)月以下的宣告刑為短期自由刑。）考慮到1995 年《澳門(mén)刑法典》（草案）是由葡國(guó)刑法專(zhuān)家擬制的，想必讀者就不會(huì)對(duì)作者的這一判斷提出懷疑。事實(shí)上，法國(guó)、俄羅斯最近頒布的刑法典也是將6個(gè)月視為短期自由刑不能逾越的上限。

大陸上的短期自由刑為拘役。依照1979年的刑法，“拘役的期限，為15日以上6個(gè)月以下。”在系統(tǒng)修訂刑法的過(guò)程中， 有人提出拘役的下限過(guò)低，判決前的羈押期又折抵刑期，使得一些案件一經(jīng)判決即刑期已滿(mǎn)或所剩無(wú)幾，使教育改造工作缺乏時(shí)間上的保障，也難以發(fā)揮拘役刑的“震動(dòng)”（shock）效應(yīng)。為此，他們建議提高拘役刑期的起點(diǎn)。立法者采納了這個(gè)建議，并將拘役的下限起點(diǎn)由15日以上調(diào)整為1 個(gè)月以上。

從刑期上看，大陸與澳門(mén)的短期自由刑完全相同，其同中之異是：其一，采用的立法模式不同。大陸把拘役規(guī)定為一個(gè)獨(dú)立的刑種，使之區(qū)別于有期徒刑。澳門(mén)的短期自由刑與徒刑沒(méi)有立法上的區(qū)別，徒刑從上限至下限，全部使用一個(gè)名稱(chēng)，即實(shí)現(xiàn)了有期自由刑的單一化。在不廢止短期自由刑的情況下，采用“混合制”或者“單獨(dú)制”，只涉及立法技術(shù)問(wèn)題，它遠(yuǎn)沒(méi)有狹義的自由刑單一化所固有的震撼人心的力量。因此，在這方面，單色彩與豐富多彩并存豈不是更好嗎？！其二，對(duì)于短期自由刑執(zhí)行與處遇的規(guī)定有無(wú)的不同。大陸刑法關(guān)于拘役刑的規(guī)定的一個(gè)重要特點(diǎn)在于，除了明確指明它的刑期外，還對(duì)執(zhí)行拘役的場(chǎng)所及處遇作了專(zhuān)門(mén)的調(diào)整。例如，刑法第43條規(guī)定：“被判處拘役的犯罪分子，由公安機(jī)關(guān)就近執(zhí)行。在執(zhí)行期間，被判處拘役的犯罪分子每月可以回家一天至兩天；參加勞動(dòng)的，可以酌量發(fā)給報(bào)酬。”所謂“就近執(zhí)行”，是指由犯罪分子所在地的縣、市或市轄區(qū)的公安機(jī)關(guān)設(shè)置的拘役所執(zhí)行，未建立拘役所的，在就近的監(jiān)禁設(shè)施內(nèi)執(zhí)行；遠(yuǎn)離監(jiān)禁設(shè)施的，可在看守所執(zhí)行。《澳門(mén)刑法典》對(duì)被判處短期自由刑且必須執(zhí)行的罪犯如何執(zhí)行，沒(méi)有具體規(guī)定，其第43條第3 款只是概括地提到“徒刑之執(zhí)行須以專(zhuān)有法例規(guī)范”。看來(lái)，澳門(mén)不是不規(guī)定“徒刑之執(zhí)行”，只不過(guò)由“專(zhuān)有法例規(guī)范”而已。

短期自由刑的存廢，是現(xiàn)代刑法改革爭(zhēng)議最大的問(wèn)題之一。由于短期自由刑的刑期短，常常是它的反對(duì)者火力攻擊的目標(biāo)。反對(duì)者認(rèn)為，短期自由刑的刑期太短，預(yù)防犯罪乏力；無(wú)施教的充分機(jī)會(huì)，難以有效實(shí)施復(fù)歸改造罪犯的計(jì)劃；受刑人大多數(shù)為初犯，使其喪失對(duì)監(jiān)禁的恐懼感并增加相互感染的機(jī)會(huì)；使受刑人的家屬在物質(zhì)和精神上蒙受重大損失等，進(jìn)而主張廢止短期自由刑。另一方面，也不乏短期自由刑的支持者。后者認(rèn)為，盡管短期自由刑有不少弊端，但它仍具有不能完全取代的價(jià)值，如有利于貫徹罪刑相當(dāng)原則和刑罰個(gè)別化原則、充當(dāng)其他替代措施的基礎(chǔ)等。不同對(duì)立觀點(diǎn)的統(tǒng)一是緩慢的、困難的，但在一定條件下也是可以相互妥協(xié)的。我們認(rèn)為，《1960年聯(lián)合國(guó)防止犯罪與罪犯處遇倫敦會(huì)議關(guān)于短期自由刑的決議》，就是各種不同聲音相互作用的結(jié)果，即不同觀點(diǎn)相互妥協(xié)的產(chǎn)物。該決議指出：“（1 ）大會(huì)認(rèn)為短期監(jiān)禁，足使受刑人受社會(huì)的歧視，并使受刑人極少獲得或者無(wú)法獲得建設(shè)性訓(xùn)練的機(jī)會(huì)，因而認(rèn)為普遍適用極不相宜。惟大會(huì)認(rèn)為在若干案件中，法律有時(shí)也需要短期監(jiān)禁，以達(dá)到矯治罪犯的目的。（2 ）基于前述情況，大會(huì)認(rèn)為，如果完全廢除短期監(jiān)禁，從實(shí)際情況看并不相宜。為了解決此問(wèn)題，可將短期監(jiān)禁減少實(shí)施，而尤以犯罪情節(jié)輕微或具有特殊情節(jié)的被告，實(shí)不宜遽予短期監(jiān)禁。（3 ）逐步減少短期監(jiān)禁的實(shí)施，必以其他方法加以代替，如緩刑、保護(hù)管束、罰金、監(jiān)外執(zhí)行以及其他不剝奪個(gè)人自由的措施等。（4）如果必須適用短期監(jiān)禁時(shí)， 受刑人在被監(jiān)禁期間，應(yīng)與長(zhǎng)期徒刑者隔離，其處遇也應(yīng)較具建設(shè)性，并在被監(jiān)禁期間，盡可能按人分類(lèi)予以安排。如果設(shè)有開(kāi)放式監(jiān)禁場(chǎng)所，則經(jīng)判處短期監(jiān)禁的受刑人，也應(yīng)優(yōu)先送往這類(lèi)場(chǎng)所執(zhí)行。”（注：林紀(jì)東：《刑事政策學(xué)》，第186頁(yè)。）

1960年倫敦會(huì)議決議既指出了短期自由刑的種種不足，同時(shí)又肯定了它的存在價(jià)值，因而其決議內(nèi)容是客觀的、公允的。但更為重要的是，它確立了短期自由刑的改革方向。

就澳門(mén)而言，對(duì)短期自由刑的改革，主要體現(xiàn)在它的替代措施上。《澳門(mén)刑法典》第44條在“徒刑之代替”的標(biāo)題下規(guī)定：“科處之徒刑不超逾6個(gè)月者， 須以相等日數(shù)之罰金或以其他可科處之非剝奪自由之刑罰代替之，但為預(yù)防將來(lái)犯罪而有必要執(zhí)行徒刑者，不在此限……。”從本條可以看出，澳門(mén)對(duì)6個(gè)月以下徒刑的適用是嚴(yán)加限制的。 除為預(yù)防將來(lái)犯罪而有必要執(zhí)行徒刑者外，原則上須以罰金或徒刑緩刑來(lái)代替短期自由刑。為了方便這種替代，1995年的刑法典以日數(shù)作為罰金的計(jì)算單位。依照該刑法典，罰金之日額為澳門(mén)幣50元至1萬(wàn)元， 由法院按被判刑者之經(jīng)濟(jì)及財(cái)力狀況以及其個(gè)人負(fù)擔(dān)訂定之；如被判刑者之經(jīng)濟(jì)及財(cái)力狀況證明為合理者，法院得許可在不超逾一年之期間內(nèi)繳納罰金，或容許分期繳納罰金。顯然，這些立法措施使短期自由刑易科罰金變得暢通起來(lái)。

從大陸方面看，除了緩刑制度外，主要把管制與拘役用作并選刑來(lái)限制后者的適用。管制是一種限制自由刑。它的特點(diǎn)是：（1 ）對(duì)犯罪人不予關(guān)押，讓其留在原工作單位或原居住地工作和生活。（2 ）被判處管制的犯罪人雖處在自由狀態(tài)中，但他的工作和活動(dòng)必須接受公安機(jī)關(guān)的管束和人民群眾的監(jiān)督。由于對(duì)被判處管制的犯罪人不予收監(jiān)執(zhí)行，這樣就可以避免短期自由刑的一些弊端。如果所犯罪行較輕，犯罪人的人身危險(xiǎn)性又小，就可以適用管制刑。從這個(gè)意義上說(shuō)，管制具有在一定范圍內(nèi)限制拘役刑的功能。

至于用罰金替代拘役刑，大陸刑法則無(wú)明文規(guī)定。我們認(rèn)為，這決非是立法者的疏忽，而是表明其對(duì)此持消極的否定態(tài)度。長(zhǎng)期以來(lái)，大陸刑法理論中占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)認(rèn)為，西方社會(huì)廣泛適用的罰金刑具有實(shí)質(zhì)上的不平等性。它對(duì)有錢(qián)的階級(jí)有利，富有者能以錢(qián)贖罪，逃避懲罰，勞動(dòng)群眾無(wú)錢(qián)只能服勞役，存在事實(shí)上的不平等，因此，社會(huì)主義國(guó)家不宜采用。另一方面又認(rèn)為，罰金刑不能剝奪犯罪人的人身自由，難以實(shí)現(xiàn)刑罰的雙面預(yù)防的功能，因而主張對(duì)罪行較輕不須關(guān)押的可以適用緩刑，罪行較輕但應(yīng)予關(guān)押的，則無(wú)須罰金。

我們認(rèn)為，就一般而論，罰金刑確實(shí)具有不平等性，但具體到替代短期自由刑的罰金則不完全如此。首先，設(shè)立易科制度的目的是為了避免或者減少短期自由刑的一些消極后果，如使犯罪人在監(jiān)禁設(shè)施內(nèi)進(jìn)行惡習(xí)交叉感染、使受刑人受社會(huì)的歧視等，而不是意在為富有者以錢(qián)贖罪架設(shè)“金橋”。其次，由于罰金替代的是短期自由刑，因此，罰金數(shù)額一般不會(huì)很大，加之立法上的配套措施，如量刑時(shí)應(yīng)考慮被判刑人的經(jīng)濟(jì)與財(cái)力狀況、規(guī)定罰金可以分期繳納、延期繳納等，就使大多數(shù)犯罪人能夠承受易科的罰金額。這樣，罰金實(shí)質(zhì)上的不平等性也就隨之淡化。再次，對(duì)于罪行較輕不須關(guān)押的犯罪人，固然可以宣告緩刑，但適用罰金又有何妨呢？其實(shí)，緩刑與罰金在這里并不是非此即彼的排斥關(guān)系，增加易科罰金這種選擇性，將有助于行刑的個(gè)別化，并且增加國(guó)庫(kù)收入。至于短期自由刑的雙面預(yù)防問(wèn)題，則需要具體問(wèn)題具體分析。從澳門(mén)以及國(guó)外的規(guī)定看，并非絕對(duì)地排斥短期自由刑的適用，相反，它的適用取決于對(duì)象的性質(zhì)。《澳門(mén)刑法典》第44條所說(shuō)的“但為預(yù)防將來(lái)犯罪而有必要執(zhí)行徒行者，不在此限”，便是有力的證明。對(duì)于有必要執(zhí)行徒刑者直接適用短期自由刑，它的雙面預(yù)防效應(yīng)就可能大些。反之，由于存在不定的可變因素，就可能影響其功能的發(fā)揮。我們認(rèn)為，這種情況也應(yīng)適合于大陸。

大陸刑法禁止用罰金代替短期自由刑，自然取決于它的社會(huì)物質(zhì)生活條件和思想條件。一般言之，刑法上的禁令總是帶有國(guó)家特征和時(shí)代特征的現(xiàn)象、并以明顯的個(gè)別形式出現(xiàn)的。當(dāng)然，這里不排斥對(duì)外來(lái)東西的借鑒。“今后，根據(jù)我國(guó)經(jīng)濟(jì)政治形勢(shì)的發(fā)展，需要易科罰金制度又充分顯示其應(yīng)有作用”，（注：樊風(fēng)林主編：《刑罰通論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第231頁(yè)。 ）在刑事立法方面以民族化的形式借鑒外來(lái)的經(jīng)驗(yàn)，是完全可能的。

三、

時(shí)間-自由刑量的要素。現(xiàn)代意義上的自由刑的本質(zhì)和首要目標(biāo)是教育改造犯罪人，而對(duì)犯罪人的教育改造則需要時(shí)間上的保障。這里，作為自由刑量的要素-時(shí)間是十分重要的。至于自由刑的期限多長(zhǎng)為宜，并無(wú)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。不僅國(guó)（或地區(qū)）與國(guó)（或地區(qū)）之間存在差異，就是一國(guó)或地區(qū)的新法也并非機(jī)械地重復(fù)其舊法上的規(guī)定。

1997年以前，澳門(mén)適用的1886年刑法典第55條曾將徒刑按期限長(zhǎng)短分為5個(gè)等級(jí)，（注：徒刑分為5個(gè)等級(jí)：第1等為20年至24年，第2等為16年至20年，第3等為12年至16年，第4等為8年至12年，第5等為2年至8年。）最低為2年，最高為24年，依照該刑法典第67條、第100條，遇有慣犯、累犯等難以改正的犯罪者實(shí)施重罪的場(chǎng)合，可以加重判處直至30年的徒刑。徒刑之外的監(jiān)禁的刑期為3天至2年。在必須加重處罰的場(chǎng)合，最高刑期可達(dá)3年。

澳門(mén)新刑法典改變了傳統(tǒng)的作法，將徒刑與監(jiān)禁合而為一即單一化，并重新統(tǒng)一設(shè)計(jì)了徒刑的刑期。該刑法典第41條規(guī)定：“徒刑之刑期一般最低為1個(gè)月，最高為25年。在例外情況下， 法律為徒刑所規(guī)定之最高限度得達(dá)至30年。在任何情況下，均不得超逾上款所指之最高限度。”以上不難看出，徒刑的最低限度和最高限度均有變化，而在特殊場(chǎng)合可適用30年的例外最高刑期則予以保留。看來(lái)，澳門(mén)自由刑的規(guī)定是變異與延續(xù)的統(tǒng)一，而延續(xù)又是在演變中實(shí)現(xiàn)的。

該刑法典第41條所說(shuō)的“在例外情況下”，是指在犯罪競(jìng)合、犯罪競(jìng)合之嗣后知悉的情況下。前者意指一人犯數(shù)罪之情形，它以實(shí)現(xiàn)的罪狀的個(gè)數(shù)或者以行為人的行為符合同一罪狀的次數(shù)為確定標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于犯罪競(jìng)合，“可科處之刑罰之最高限度為具體科處于各罪之刑罰之總和。如為徒刑，不得超逾30年。”所謂“犯罪競(jìng)合之嗣后知悉”，意指在判刑確定后，刑罰執(zhí)行完畢前，或在刑罰之時(shí)效完成或刑罰消滅前，證明行為人在判刑前曾實(shí)施另一犯罪或數(shù)罪的情形。該情形類(lèi)似于大陸刑法第70條規(guī)定，即關(guān)于判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)“漏罪”的并罰規(guī)定。提請(qǐng)讀者注意的是，我們?cè)谶@里使用的是類(lèi)似性，即使最高級(jí)的類(lèi)似性也是以差異為前提的。依照該刑法典第72條規(guī)定，對(duì)于特殊條件下的犯罪競(jìng)合（犯罪競(jìng)合之嗣后知悉），適用犯罪競(jìng)合的處罰原則。

由于前面在對(duì)比中已涉及了短期自由刑，因此，大陸與澳門(mén)的徒刑具有可比性的是有期徒刑。大陸的刑法第45條規(guī)定，“有期徒刑的期限，除本法第50條、第69條規(guī)定外，為6個(gè)月以上15年以下。 ”修訂后的本條避免了邏輯上的矛盾，使刑法第50條、第69條規(guī)定可以不受有期徒刑15的限制。根據(jù)大陸刑法第50條規(guī)定，判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果確有重大立功表現(xiàn)，2年期滿(mǎn)以后，減為15 年以上20年以下有期徒刑。該刑法第69條規(guī)定，在數(shù)罪并罰時(shí)，有期徒刑可以超過(guò)15年，但最高不能超過(guò)20年。此外，被判處無(wú)期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行期間，如果認(rèn)真遵守監(jiān)視，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功或重大立功表現(xiàn)的，也可以或應(yīng)當(dāng)減為15年以上20年以下有期徒刑。

從刑期上看，澳門(mén)的徒刑的一般最高期限和例外最高期限均高于大陸。這是由于澳門(mén)放棄選擇終身自由刑的緣故。在放棄“永久性之刑罰”的情況下，提高徒刑的上限是必然的。這既是保留對(duì)嚴(yán)重犯罪、“犯罪競(jìng)合”作出反應(yīng)時(shí)的需要，也是理想與現(xiàn)實(shí)相互撞擊的無(wú)奈結(jié)果。大陸有期徒刑的一般最高期限和例外最高期限均低于澳門(mén)也出同理。它反映出刑種的相互制約及其間距的合理性問(wèn)題。

以上在比較中就事論事地評(píng)說(shuō)了大陸與澳門(mén)的自由刑問(wèn)題。黑格爾在《小邏輯》中寫(xiě)道：“假如一個(gè)人看出當(dāng)即顯而易見(jiàn)的差別，能區(qū)別一枝筆和一頭駱駝，我們不會(huì)說(shuō)這個(gè)人有了不起的聰明。同樣，另一方面，一個(gè)人能比較兩個(gè)近似的東西，如橡樹(shù)與槐樹(shù)，或寺院與教堂，而知其相似，我們也不能說(shuō)他有更高的比較能力。我們所要求的，是要能看出異中之同和同中之異。”客觀地講，大陸與澳門(mén)在自由刑的規(guī)定上不乏異中之同，但同中之異是巨大的。這是歷史造成的，也是東西方法律文化差異的表現(xiàn)。對(duì)于一國(guó)兩制的大陸與澳門(mén)來(lái)說(shuō)，明智的作法是求同存異，相互交流，相互借鑒，相互融通。