論文摘要 隨著金融市場飛速發(fā)展，我國在金融法律移植上也做了許多重要而有益的嘗試，而如何才能有效地進行法律移植學界仍然莫衷一是。或可從公共政策選擇、利益博弈以及宏觀經(jīng)濟學等法律經(jīng)濟學角度，通過對當下法律經(jīng)濟學主流范式與我國金融法移植現(xiàn)狀的進行反思，以期能為我國金融法律移植梳理出一個大致清晰的脈絡(luò)。

論文關(guān)鍵詞 法律移植 法律經(jīng)濟學分析 公共政策 金融法

一、主流法律經(jīng)濟學分析范式

主流法律經(jīng)濟學對法律問題進行分析、評價和預測，其基本內(nèi)容是以經(jīng)濟合理性或理性選擇的方法來評價法律權(quán)利的不同分配所帶來的一致性和效率，其所涉及的經(jīng)濟學理論基礎(chǔ)主要是新古典主義微觀經(jīng)濟學的基本范疇和有關(guān)原理，包括“普通法的效率假說”及其中所包含的“看不見的手”原理。主流法律經(jīng)濟學存在的最主要的缺陷是缺乏對政治過程中的權(quán)力、意識形態(tài)等因素的政治經(jīng)濟學分析，忽視了政治過程在公共政策制定和法律決策中的重要影響。為了彌補上述缺陷，應(yīng)當建構(gòu)一種“法律經(jīng)濟學的現(xiàn)實主義范式”。 法律經(jīng)濟學通過對經(jīng)濟規(guī)律的觀察從事事前研究，將法律制度不僅僅看作是出現(xiàn)事故之后的善后補償、救濟措施，更是一種聯(lián)系過去、影響未來行為的激勵機制。從康芒斯的《制度經(jīng)濟學》到波斯納的《法律的經(jīng)濟分析》，不無是將科斯定理融入于法律的成本計算、社會福利的帕累托最優(yōu)以及微觀經(jīng)濟學的個人行為效益最大化與均衡導向，并廣泛地運用于非市場法律行為領(lǐng)域，以期望每個法律制度設(shè)計都能夠在某個單一靜態(tài)的經(jīng)濟學假設(shè)下得出社會資源配置在帕累托最優(yōu)（thecriterion of Paretosuperiority）下的單一均衡解。 另外，主流法律經(jīng)濟學的核心論點和理論基石在于普通法的效率假說。波斯納認為：“如果市場交易成本過高抑制交易，財產(chǎn)權(quán)利應(yīng)賦予對它凈值評價最高的人。”“普通法不僅僅被定義為一種價格機制，而且還是在卡爾多——希克斯意義上的資源的效率配置機制，或者說普通法的法官造法機制的不表在于最大化其資源配置效率。”另一方面，從普通法的程序和進化邏輯的角度來說，普通法的演進規(guī)律在單一的效率驅(qū)使之下顯現(xiàn)出的則是一種規(guī)則選擇上的社會達爾文主義。 但是，當我們使用主流法經(jīng)濟學范式來對我國本土金融法律移植問題加以分析時，卻往往能夠發(fā)現(xiàn)種種由于我國金融市場特殊性而導致的水土不服的癥狀。

二、金融市場本身的泡沫內(nèi)生與多重均衡性

我們知道，主流法律經(jīng)濟學往往側(cè)重于對靜態(tài)單一市場或者非市場雙方行為進行微觀均衡求解，可是金融市場本身是一個動態(tài)的微觀行為往往期望落空的復雜市場，它雖然是最接近完全競爭模型的一種市場模型，但是證券與資本價格是否能真正有效地反映證券資本內(nèi)在與外在價值也已經(jīng)越來越受到新經(jīng)濟學理論與經(jīng)濟現(xiàn)實的挑戰(zhàn)。 從實質(zhì)上而言，金融市場交易是人們對未來不確定的價值進行評估的基礎(chǔ)上進行的交換行為。金融市場也就是一種投資者應(yīng)對不確定外部環(huán)境的制度安排。美國著名宏觀經(jīng)濟學家布蘭查德和沃森在1982年建立的“合理性泡沫模型”證明了泡沫在金融市場總的內(nèi)生性問題。他們通過假定投資者是不在意風險的中性投資者，根據(jù)套利關(guān)系加上負反饋機制的穩(wěn)定均衡解得出結(jié)論：如果沒有市場容量加以限制，金融泡沫可以達到無窮大。 投機實踐家索羅斯在其所著的《金融煉金術(shù)》中認為，金融市場并非新古典主義經(jīng)濟學所說那樣靈活而彈性，實質(zhì)上市場投資者的認知函數(shù)與參與函數(shù)之間通過市場投資者期望對市場塑造的影響力使得這兩種函數(shù)成為一對循環(huán)函數(shù)而發(fā)生累積因果效應(yīng)。也就是說，參與者通過市場訊息做出市場交易判斷并行為這一過程本身也會強化市場的動態(tài)走向進而進一步反饋給參與者，使的這種價值判斷不斷強化。在這種所謂的“流行的偏見”的“激勵--反饋”機制之下，市場往往陷入一片無序和混亂當中。 金融市場多重均衡的發(fā)現(xiàn)是對效率市場理論的巨大沖擊，他揭示了金融市場中泡沫的內(nèi)生性以及“均衡點漂移”的多重自相關(guān)均衡（Multiple Bootstrap Equilibaria）特征，這就突破了“市場深化”理念，將金融市場的“雙刃劍”性質(zhì)凸顯出來。 而面對這種可能的市場失控，主流法律經(jīng)濟學并不認為這是市場失靈、欺詐或過度投機的結(jié)果，金融市場本身并無缺陷，它的充分競爭仍會自動產(chǎn)生人們需要的各種訊息而反映到股票價格中，因此政府對證券市場的公共管制（如證券法中的強制性披露條款的規(guī)定）是沒有必要的。可是，從公共選擇理論的角度來講，如果放任這種市場的不理性行為，金融泡沫一旦破滅，隨著金融要素的傳導作用，整個全球經(jīng)濟實體或許都不能幸免，所以，在實踐當中幾乎所有金融市場開放的國家都對證券市場管制加以重視。

三、金融法律移植在我國面對的本土化問題

盛行于西方金融市場規(guī)制上的“普通法效率”假說聽起來似乎非常合理，可是在這種理論的假設(shè)的背后是被抽象掉了的一個國家的政治與歷史條件。在適用到我國的特殊本土情況時，也將面對傳統(tǒng)體制所遺留下的計劃性慣性思維，以及在制度設(shè)計上由于“關(guān)系本位”下各種利益集團內(nèi)部的動態(tài)博弈而顯得逐漸異化的公共選擇導向。 我國金融市場起步晚，發(fā)展雖然迅速可是也存在市場信息不完整不對稱、競爭不完全，甚至因為起初金融市場培育過程中的某些近乎急功近利的政府抉擇而使得這種市場不完全性表現(xiàn)得更加明顯。當市場不完全時，競爭的均衡結(jié)果往往不能再適用傳統(tǒng)的帕累托效率最優(yōu)單一均衡解，而往往得出的是存在多重均衡的“不確定結(jié)果”（inderminacy）的“次優(yōu)結(jié)果”（Suboptimality）。“次優(yōu)結(jié)果”表明市場失靈比帕累托定律所能允許的要普遍的多；而“不確定結(jié)果”則表明，自然存在多場均衡就很難說明哪一種均衡最有效率。

我國金融法制的現(xiàn)狀是政府管制的太多而法律制度確立大多原則而籠統(tǒng)，伴隨著金融市場本身的不成熟，金融市場培育與金融法制變革究竟應(yīng)當何去何從已經(jīng)走到一個三岔口上，金融法制轉(zhuǎn)型是目前急需解決一個問題。

四、利益團體博弈下的公共選擇

斯坦福大學的青木昌彥教授認為，所謂“制度”，從博弈論的角度來看，就是持續(xù)的進行被大家彼此認同的共有信念（sharedbelief）的博弈方式，也就是說法律制度并非是外生性的要素，他以民間行為主體自我約束性的博弈均衡模式內(nèi)生的生成，并對上述均衡與行為模式加以強化、鞏固。如果這種博弈均衡一旦形成，通過修改法律制度去強制性的改變各類主體行為的做法并不能達到什么良好的效果。換句話說也就是在這種均衡模型下的強制法律移植并不會對法制狀況起到多大的改善作用。 因此，最重要的法律移植準備工作應(yīng)該是要看清在民間行為模式?jīng)]有受到制約的情況下存在的自我約束性最優(yōu)均衡是否已經(jīng)形成。因為這種行為均衡一旦和法律制度之間發(fā)生背離，想要通過改變法律制度來改變?nèi)藗兊男袨槟Ｊ剑浣Y(jié)果將會是“強扭的瓜不甜”。 這就是說，法律改革在面臨路徑依賴之類問題時，減少利益集團政治的阻力，節(jié)省政治交易成本的一個重要策略是給民間規(guī)則和秩序的形成以特定的空間，改革者可以因勢利導，自下而上地提升民間規(guī)則，對中國目前轉(zhuǎn)型期條件下的法律變革來說，放松規(guī)制，創(chuàng)造競爭環(huán)境，或許比大規(guī)模地對政府所持有的金融系統(tǒng)所有權(quán)的私有化更加穩(wěn)妥。

五、反思與總結(jié)

從我國金融市場整體發(fā)展的過程與結(jié)構(gòu)來看，我國金融市場及其法律制度有其固有的“國家主義”烙印，中國金融系統(tǒng)仍保留了絕對優(yōu)勢地位的政府所有權(quán)，這一初始條件是金融制度變遷也顯示出強烈的政府主導下強制性制度變遷特征。中央政府賦予中國的金融系統(tǒng)以許多政治功能。例如，利用證券市場來轉(zhuǎn)移國有銀行風險、減輕財政壓力、為國有企業(yè)籌資、充實資本金并未過期解困，在承擔了種種政治任務(wù)之后，證券市場的市場功能也耗散殆盡。進一步形成了國有企業(yè)本為的股票市場以及直接受中央財政貨幣政策而大幅震蕩波動的政策市等等的路徑依賴。 確實，政府管制是應(yīng)對市場失靈與法律滯后的靈活而有效的方法，但是這種政策制度選擇的背后掩藏的巨大的風險便是：一旦政府失靈，并在金融市場形成一種政策性泡沫時，例如，政府給予國有企業(yè)在證券市場上大量的優(yōu)勢地位以期待短期內(nèi)迅速地發(fā)展證券市場，同時又對證券市場施加許多政治任務(wù)壓力，而在傳統(tǒng)的“關(guān)系主義”與市場信息傳播低效信息不均衡的兩者催化之下，權(quán)力尋租與操縱市場暗暗滋生，一旦政策性泡沫覆滅，帶給證券市場的，也同樣是毀滅性的打擊。 通過史普博的行政管制在市場失靈問題時候的分析我們也可以看出，法律、政府與市場之間的關(guān)系不在于要不要政府干預或要不要法律代替政府，而在于如何使政府與法律彼此成為互補的手段，來有效的規(guī)制市場或提高市場交易的效率。 在經(jīng)濟發(fā)展的過程中，我們的法制建設(shè)和經(jīng)濟建設(shè)究竟是要走注重迅速解決當前社會經(jīng)濟問題的以效率為目標結(jié)果主義或是走進展緩慢但關(guān)注長遠的以法治理念之上的絕對主義？從過去三十年的實踐來看，政府選擇的是前者，此種例子比比皆是，但在極度渴望經(jīng)濟能騰飛，一切都需要變革的那個年代，這種“摸著石頭過河”為了求發(fā)展可以繞過法治違規(guī)操作的行為也是在大家你爭我搶著要發(fā)展GDP時所不能避免的。而如今，我國經(jīng)濟起飛已經(jīng)三十年了。在這個經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期，或許我們現(xiàn)在更多的應(yīng)該是關(guān)注如何使得我國的經(jīng)濟發(fā)展能進入一個長遠且可持續(xù)增長的正軌。從這個意義上來說，如何逐漸改變我們的法制建設(shè)和經(jīng)濟建設(shè)理念似乎才是真正能保持我國經(jīng)濟可持續(xù)的重要方面，我們的政府對此仍然任重而道遠。