【摘要】英美法系的法官們?yōu)楹贤啡钡膬?nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充的條款傳統(tǒng)上被稱為“默示條款”，而被添加的默示條款形成之前的規(guī)則如今通常被稱為“默認(rèn)規(guī)則”。默認(rèn)規(guī)則既包括立法上的默認(rèn)規(guī)則，又包括司法上的默認(rèn)規(guī)則。根據(jù)合同漏洞形成的原因，可以大體上將默認(rèn)規(guī)則分為兩類:多數(shù)的默認(rèn)規(guī)則和懲罰性默認(rèn)規(guī)則。只有法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)路可以更好地提出一個令人信服的關(guān)于確立默認(rèn)規(guī)則的規(guī)范性學(xué)說。從實證的角度考察，我國合同法規(guī)定了立法上的默認(rèn)規(guī)則，我國司法實踐中也存在著司法上的默認(rèn)規(guī)則，但是至今它們?nèi)詻]有引起我國理論界的普遍重視。

【關(guān)鍵詞】合同法;默認(rèn)規(guī)則;法律經(jīng)濟(jì)學(xué)

1默認(rèn)規(guī)則的含義及其分類

合同法上的意思自治原則要求，法官不能為當(dāng)事人直接訂立合同，并且填補(bǔ)合同漏洞也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)當(dāng)事人意思的要素，因而在英美法上，法官為了否認(rèn)自己的填補(bǔ)合同漏洞行為是在重新為當(dāng)事人訂立合同，便將這一行為標(biāo)榜為，在探尋當(dāng)事人的某些暗含的、隱含的合意或者說是合同條款，又稱默示條款。既然默示條款是法院在做出法律決策時針對合同的漏洞所添加的條款，那么如果一種情形曾多次發(fā)生，法院便可以推斷對該情形所補(bǔ)充的條款是眾所周知的，假如該條款符合當(dāng)事人的預(yù)期， 他們可能在締約之時對其發(fā)生依賴，從而對該情形未作明確約定。這種“預(yù)制的”(off the rack)規(guī)則經(jīng)常被訂入制定法，例如《統(tǒng)一商法典》。正如第十巡回上訴法院所言，在通常情況下，“除非當(dāng)事人表示了相反的意思，否則現(xiàn)行的制定法上的規(guī)則將成為合同的一部分，與明示條款發(fā)生相同的效果。”[1]502由此可見，所謂的默認(rèn)規(guī)則，就是指立法者預(yù)先在制定法中訂立的一套規(guī)則，如果合同當(dāng)事人沒有積極主動地采取行動改變或者規(guī)避這套預(yù)設(shè)規(guī)則的效力，那么這套規(guī)則將會自動成為合同內(nèi)容的一部分。[2]157實際上，默認(rèn)規(guī)則還應(yīng)當(dāng)包括，除去立法上的默認(rèn)規(guī)則之外的，在法院為具體的合同確立默示條款過程中，能夠產(chǎn)生具體的默示條款的規(guī)則。例如，在立法上的默認(rèn)規(guī)則更像標(biāo)準(zhǔn)因而也更模糊的情況下，法院就需要在具體案件中將這種立法上的默認(rèn)規(guī)則進(jìn)一步明確，從而確立司法上的默認(rèn)規(guī)則。“默認(rèn)規(guī)則”術(shù)語具有以下的特征: (1) 如果當(dāng)事人明確了一些合同的條款，法院將會執(zhí)行這一條款; (2)如果當(dāng)事人未明確一些條款，法院將會提供一個規(guī)則以填補(bǔ)漏洞; (3)若當(dāng)事人未明確一些條款，但不想讓法院填補(bǔ)漏洞，法院將尊重這一意圖。UCC§2-305中的公開定價條款就是一條規(guī)則滿足了以上所有三個特征的很好的例子。簡單地說，法院所補(bǔ)充的條款傳統(tǒng)上被稱為“默示條款”( implied terms)，而被添加的默示條款形成之前的規(guī)則如今通常被稱為“默認(rèn)規(guī)則”(default rules)。[1]498 根據(jù)合同漏洞形成的原因，可以大體上將默認(rèn)規(guī)則分為兩類。第一類是多數(shù)的默認(rèn)規(guī)則(majori- tariandefaultrules)。由于金錢、時間、理解、遠(yuǎn)見的限制，合同漏洞是不可避免的(由于有限理性)并且/或者可取的(由于交易成本)。[3]259此時法律決策者往往通過書面合同之外的一些標(biāo)準(zhǔn)來推測當(dāng)事人的意圖以填補(bǔ)縫隙。在默認(rèn)規(guī)則的層面上，法律決策者(法院或者法律制定者)可能會利用當(dāng)事人當(dāng)前的(履約過程)或先前的(交易過程)行為， 來推測當(dāng)事人意圖;也可能利用處于類似情形的當(dāng)事人的行為和理解(貿(mào)易慣例或行業(yè)習(xí)俗)來推定當(dāng)事人的意圖。因此，以假定當(dāng)事人可能“本來想要”為歸依的默認(rèn)規(guī)則，是為了彌補(bǔ)締約當(dāng)事人的有限理性的缺憾以及節(jié)省締約所產(chǎn)生的交易成本所制定的。由于大多數(shù)默認(rèn)規(guī)則都采取這種形式， 所以有學(xué)者將其稱之為“多數(shù)的默認(rèn)規(guī)則”。[4]1591 在產(chǎn)生以及適用這種默認(rèn)規(guī)則時，我們需要注意到法院在作出法律決策時所面臨的信息費用。如果法院確定締約方“本來想要”的內(nèi)容需要支付高昂的信息費用，那么選擇誘導(dǎo)締約方清楚地商定合同的默認(rèn)規(guī)則就是有效率的。這樣的規(guī)則可以促使當(dāng)事人不再對某些事項保持沉默，而是通過規(guī)定他們自己的明示條款來排除默認(rèn)規(guī)則，[1]502這就是第二類默認(rèn)規(guī)則，即懲罰性默認(rèn)規(guī)則。公共財政資助的法院應(yīng)當(dāng)通過懲罰那些留下無效率的空白地帶的締約行為，來激勵當(dāng)事人進(jìn)行事前協(xié)商。當(dāng)締約方事前商定合同條款的費用，比法院事后估測締約方“本來想要”的內(nèi)容所需花費的信息費用更加低廉時，懲罰性默認(rèn)規(guī)則的出現(xiàn)就是合理的。[5]93 懲罰性默認(rèn)規(guī)則(penalty default rules)的設(shè)定 “意在給予至少一方當(dāng)事人激勵來繞過默認(rèn)規(guī)則， 從而明確地訂立令他們滿意的合同條款”。[5]91而通過規(guī)定一種當(dāng)事人所不喜歡的規(guī)則，那么繞過默認(rèn)規(guī)則的過程就有助于將信息披露給合同內(nèi)外的各方當(dāng)事人，甚至法院。之所以如此規(guī)定，是為了遏制訂約過程中可以導(dǎo)致合同產(chǎn)生漏洞的機(jī)會主義行為。在訂約過程中，信息是一種很關(guān)鍵的資源，掌握信息的一方當(dāng)事人通過隱藏特定的信息可以獲得更大份額的效益(餅的份額效應(yīng))。相反， 如果該當(dāng)事人向?qū)Ψ脚哆@一信息，那么他可能就會分到較小份額的收益，但是這樣做可以提高締約的總體效益(餅的尺寸效應(yīng))。以保險制度為例， 投保人作為風(fēng)險信息的擁有者，如果對于自身的信息做某種程度的隱匿或者不實陳述，那么他就不僅會減少所應(yīng)當(dāng)支付的保費，而且還有可能在風(fēng)險發(fā)生時獲得高額的賠償金。這樣對于他來說就獲得了較大份額的收益。但是保險制度的功能在于利用分散風(fēng)險的原理來彌補(bǔ)個別損害。對于所承保的風(fēng)險大小的估計是否準(zhǔn)確，決定了保險制度能否正常運作以及保險制度功能能否正常發(fā)揮。毫無疑問，投保人的機(jī)會主義行為在提高了自身效益份額的同時也降低了締約總體效益。“如果餅的份額效應(yīng)大于餅的尺寸效應(yīng)，掌握信息更多的締約方可能會理性地選擇保留相關(guān)信息。”[5]99為了使得社會從整體上保持一個較高的福利水平，我國的《保險法》第十七條、第三十七條、第五十四條規(guī)定了投保人的如實告知義務(wù)，在投保人未如實履行該項義務(wù)時，保險人有權(quán)解除合同或者不承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，我國的《保險法》第十七條、第三十七條、第五十四條就屬于典型的懲罰性默認(rèn)規(guī)則。通過以上對默認(rèn)規(guī)則的分類的闡述，我們可以看出，對于默認(rèn)規(guī)則內(nèi)容的合理設(shè)計有助于默示條款制度功能的更加有效發(fā)揮。

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2法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下默認(rèn)規(guī)則的設(shè)計

如果默認(rèn)規(guī)則使得一些人變得更好而沒有使其他人變得更壞，那么它們就被認(rèn)為是有效率的。事實上，當(dāng)許多法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者主張有效率的默認(rèn)規(guī)則，他們并不是指規(guī)則沒有使得任何人變得更糟， 而是主張“卡爾多—希克斯”效率，從而意味著這種規(guī)則能夠使得訂約當(dāng)事人的(或者說是整個社會的)福利最大化，盡管當(dāng)事人的一方也許最終會變得相對糟糕。這樣的規(guī)則目標(biāo)是實現(xiàn)餡餅尺寸的最大化，即使一些人在初次分配下得到更小的一部分。那么，默認(rèn)規(guī)則是如何使得社會福利最大化的呢?我們知道，用有效率的合同條款取代無效率的合同條款可以創(chuàng)造合作剩余。因而合同雙方當(dāng)事人都更偏好有效率的默認(rèn)規(guī)則而不是無效率的默認(rèn)規(guī)則。當(dāng)法律提供的是雙方都偏好的默認(rèn)規(guī)則時，那么他們就可以在訂立合同時減少耗費在這些條款上的交易成本，從而集中精力去商議其他更重要的條款。需要商議的條款越少，合同訂立程序就越富有效率。因此，法律可以通過提供有效率的默認(rèn)規(guī)則填補(bǔ)合同漏洞以節(jié)省合同雙方當(dāng)事人的交易費用，從而使得合同雙方都能從中獲益。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路下，設(shè)計默認(rèn)規(guī)則所需要考慮的事情很復(fù)雜。一方面，如果我們努力去節(jié)省成本，就要不僅考慮當(dāng)事人的私人成本，還要考慮國家確立默認(rèn)規(guī)則的信息費用;另一方面，盡管適用于絕大多數(shù)當(dāng)事人的默認(rèn)規(guī)則看起來節(jié)省了大部分的成本，我們也必須注意到當(dāng)事人在排除不想要的條款時所耗費的信息費用。在任何情況下，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)路承認(rèn)，僅僅給予當(dāng)事人所希望選擇的條款以降低交易成本，并不必然地能夠?qū)崿F(xiàn)福利最大化。我們需要做的努力是，通過提供更加有效率的默認(rèn)規(guī)則去改善合同當(dāng)事人的交易，而不僅僅是幫助他們實現(xiàn)他們將會選擇的條款。然而，我們這種努力的結(jié)果，似乎會隨著確立默認(rèn)規(guī)則的機(jī)構(gòu)的不同而有所差別。在立法上的默認(rèn)規(guī)則方面，這些規(guī)則先于任何特定的合同而被頒布，并且因此在他們訂約前這些規(guī)則是可被觀察到的。但是，立法上的默認(rèn)規(guī)則發(fā)揮功用的空間仍然是有限的。這是因為，如果國家在立法上頒布默認(rèn)規(guī)則的成本是給定的，那么這樣的默認(rèn)規(guī)則將會可能只被用于不那么遙遠(yuǎn)的意外事件，而那些遙遠(yuǎn)的意外事件將會留給司法上確立的默認(rèn)規(guī)則來處理。比如，法律提供了一種模糊的“合理性”標(biāo)準(zhǔn)形式的默認(rèn)規(guī)則，而它在實際案件中的特定含義則需要留給法院來確定。司法過程中確立的默認(rèn)規(guī)則促進(jìn)福利最大化的能力，似乎比立法上的默認(rèn)規(guī)則受到更大的局限性。在司法的默認(rèn)規(guī)則的情形下，默認(rèn)規(guī)則被首次確立的案件中的當(dāng)事人在締約時不可能知道那種規(guī)則。這就意味著，當(dāng)事人如何衡量法院在未來確立的默認(rèn)規(guī)則所帶給他們的風(fēng)險，這是不明確的。對于在他們特定案件中會產(chǎn)生什么樣的有效率的條款，當(dāng)事人需要一個更清楚的預(yù)期。但是，當(dāng)事人很難能比法院搶先制定出效率原則下的特定規(guī)則。因為確認(rèn)有效率的規(guī)則，至少是高度技術(shù)性和復(fù)雜的事情。當(dāng)然，可以確定的是，一旦這種規(guī)則被宣布，其他的締約人能夠知道它并且對它所產(chǎn)生的激勵做出反應(yīng)。在任何情況下，這種未來的可發(fā)現(xiàn)性對于默認(rèn)規(guī)則被首次確立的案件中的受損者來說，獲益很小。進(jìn)一步講，在司法上確立的默認(rèn)規(guī)則，更有可能針對相對遙遠(yuǎn)的意外事件。當(dāng)事人自己將能夠花費高昂的信息費用去預(yù)測這種默認(rèn)規(guī)則，這種想法幾乎是異想天開的。然而，即便如此，我們也沒有必要感到沮喪。這是因為，在默認(rèn)規(guī)則被首次確立的案件中，按照法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)路所確立的默認(rèn)規(guī)則也是至少能夠?qū)崿F(xiàn)“卡爾多—希克斯”效率的。這就意味著， 在這樣的案件中，獲益者可以對損失者進(jìn)行補(bǔ)償。這樣，案件中表面上看起來的受損者，實際上是獲益的，只不過是由于無法提前預(yù)見到法院可能確立的默認(rèn)規(guī)則，而不能事先做出更加有效率的合同安排進(jìn)而獲益較小而已。但是，從長遠(yuǎn)看來，受損者仍然可以在這種有效率的制度安排下獲益，甚至可能會彌補(bǔ)他第一次所遭受的損失。此外的一個問題是，對于法院來說，他們可能不具備相應(yīng)的條件去進(jìn)行專業(yè)化較高的經(jīng)濟(jì)分析， 而這對于確立有效率的默認(rèn)規(guī)則卻是必要的。盡管這個問題會涉及立法機(jī)關(guān)和法院，但是我們有理由相信對于后者來說這個問題更具有挑戰(zhàn)性。然而，顯而易見的是，這里的問題不是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路本身的問題，而是一個國家是否有能力來使用最先進(jìn)的理論武器的問題。依照法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)路去確立默認(rèn)規(guī)則的最大障礙即來源于此。然而，一種理論的最終目的恰恰是要能滿足并能促進(jìn)人類福利水平的提高，如果尊重一種理論僅僅因為其是理論，而完全不考慮其是否能夠提升社會的福利水平，那么這種理論最終必定會失去其作為理論的正當(dāng)性和活力，并且會壓制人們在社會生活中不斷產(chǎn)生的新的理論需求，進(jìn)而最終會在眾多理論之間的生存競爭中被無情地淘汰。因此，我們同樣有理由相信，隨著以實現(xiàn)社會福利最大化為目標(biāo)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)逐步的發(fā)展以及理論成果的不斷積淀，它終究會被更多的人所接受和使用，而依照法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)路去確立默認(rèn)規(guī)則的障礙終究也會自動隱退。目前我們國內(nèi)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的發(fā)展程度，比起能夠有效率地設(shè)計默認(rèn)規(guī)則所需要的發(fā)展程度來說，差距還是非常明顯的。而對默認(rèn)規(guī)則的有效率的設(shè)計是一項技術(shù)含量要求非常高的工作，這需要強(qiáng)大的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論研究成果的支持。

3默認(rèn)規(guī)則與我國合同法

正如我們一開始就指出的那樣，默認(rèn)規(guī)則與默示條款緊密相連。默認(rèn)規(guī)則內(nèi)容的確定是一個過程，經(jīng)過該過程所獲得的結(jié)論就是默示條款。通說認(rèn)為，默示條款概念為英美法所獨有。英美法上的默示條款制度發(fā)展已久并已成就體系，這一制度對推動其合同糾紛的解決，并進(jìn)而對推動其經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了難以估量的作用，而且他們對于默認(rèn)規(guī)則的研究也已經(jīng)遙遙領(lǐng)先于我們。目前，我們國家不但對于默認(rèn)規(guī)則幾乎沒有人予以關(guān)注，而且對于默示條款制度的研究還很缺乏，且認(rèn)識也不統(tǒng)一。有的學(xué)者認(rèn)為，我國司法實踐中歷來不承認(rèn)默示條款， 合同法中也不存在默示條款的概念，只是確定了解釋合同的規(guī)則，這主要體現(xiàn)在《合同法》第60條第 2款，第61、62、125條等。有些學(xué)者認(rèn)為我國《合同法》中有默示條款的規(guī)定，比如，馬妍妍認(rèn)為，我國合同法的規(guī)定總體上應(yīng)屬于大陸法之體系，但是對默示條款制度有所吸收和轉(zhuǎn)化。在我國合同法中體現(xiàn)默示條款精神的相關(guān)條款，如第62、133、 139、141、142、144、145、150、153、154、168、169條等，總的說來，特色主要有二: (1)重視慣例。當(dāng)事人沒有在合同中規(guī)定相關(guān)內(nèi)容時，考慮到商業(yè)效率，多以交易習(xí)慣、行業(yè)慣例為第一選擇。(2)法定默示條款為補(bǔ)充，主要代表是以62條的6款規(guī)定對61條情形的補(bǔ)充。[7]204 從實證考察的角度來說，我國合同法規(guī)定了立法上的默認(rèn)規(guī)則，但并不僅限于合同法第61條、62 條。例如，《合同法》第150條關(guān)于標(biāo)的物權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)的默認(rèn)規(guī)則規(guī)定，出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)。第168條關(guān)于標(biāo)的物的質(zhì)量符合樣品及說明書的默認(rèn)規(guī)則規(guī)定，憑樣品買賣的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)封存樣品，并可以對樣品質(zhì)量予以說明。出賣人交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)與樣品及其說明的質(zhì)量相同。第 169條的關(guān)于標(biāo)的物質(zhì)量瑕疵擔(dān)保義務(wù)的默認(rèn)規(guī)則規(guī)定，憑樣品買賣的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標(biāo)的物與樣品相同，出賣人交付的標(biāo)的物的質(zhì)量仍然應(yīng)當(dāng)符合同種物的通常標(biāo)準(zhǔn)。第171條關(guān)于當(dāng)事人以行為完成交易的默認(rèn)規(guī)則規(guī)定，試用買賣合同的買受人在試用期間屆滿對是否購買標(biāo)的物未作表示的，視為購買。第371條的 “保管人不得將保管物轉(zhuǎn)交第三人保管，但當(dāng)事人另有約定的除外”，既規(guī)定了保管人的義務(wù)，也允許雙方通過約定來改變保管人的這種義務(wù)。如果當(dāng)事人在保管合同中對保管人不得轉(zhuǎn)交別人保管的義務(wù)作了明確約定，應(yīng)當(dāng)依照約定履行;當(dāng)事人沒有約定或約定不明確的，可以自行協(xié)議補(bǔ)充;協(xié)議不成，人民法院即可依法確認(rèn)該保管合同包含著“保管人不得將保管物轉(zhuǎn)交第三人保管”的默示條款。此外，我國合同領(lǐng)域的司法實踐中也存在著司法上的默認(rèn)規(guī)則。《合同法》第61條規(guī)定，“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充; 不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”由此，在當(dāng)事人將合同糾紛提交人民法院裁決后，人民法院可以根據(jù)合同的有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定合同未約定或約定不明確的內(nèi)容。但是，“合同的有關(guān)條款”的具體內(nèi)容是需要法院根據(jù)合同明示條款所傳達(dá)的當(dāng)事人的締約意圖來推定的;“交易習(xí)慣”的具體指涉是需要法院根據(jù)交易所可能牽扯到的交易習(xí)慣來確定的。“合同的有關(guān)條款”以及“交易習(xí)慣”的確定，都需要法院或法官的自由裁量參與其中。而不像立法上的默認(rèn)規(guī)則那樣，如果合同未明確規(guī)定有關(guān)的事項，法院就可以直接依法確認(rèn)合同包含相應(yīng)的條款，無需自由裁量。因此，在具體的案件中，法院所采納的“合同的有關(guān)條款”以及“交易習(xí)慣”就是司法上的默認(rèn)規(guī)則的一種。由此可見，默認(rèn)規(guī)則內(nèi)容的確定過程在本質(zhì)上就是一種司法技術(shù)，當(dāng)合同中明示條款難以完滿地處理合同糾紛時，法官利用這些默認(rèn)規(guī)則進(jìn)行“自由”裁量，從爭議合同中發(fā)現(xiàn)潛在的默示條款去具體確定合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，去平衡二者的利益關(guān)系。我們認(rèn)為，我國合同法上的這種設(shè)計是對英美法上默示條款、默認(rèn)規(guī)則制度的有益借鑒， 這種借鑒不僅是當(dāng)今中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求，同時也在一定程度上反映了當(dāng)今在世界經(jīng)濟(jì)全球化的大背景下各國法律進(jìn)一步融合的歷史趨勢。不過，不可否認(rèn)的是，至今它們?nèi)詻]有引起我們國家理論界的普遍重視，也欠缺體系化研究與整飾，這就更加顯示出對之進(jìn)行系統(tǒng)研究的必要。因此，我們認(rèn)為，我國理論界應(yīng)當(dāng)考慮該如何對這一英美法的成熟制度加以系統(tǒng)的細(xì)化研究，并進(jìn)而加以適當(dāng)借鑒和改造，使其與中國現(xiàn)有法律制度更好地銜接，以更有效地解決中國的司法實踐問題。