【摘要】英美法系的法官們為合同所欠缺的內容進行補充的條款傳統上被稱為“默示條款”，而被添加的默示條款形成之前的規則如今通常被稱為“默認規則”。默認規則既包括立法上的默認規則，又包括司法上的默認規則。根據合同漏洞形成的原因，可以大體上將默認規則分為兩類:多數的默認規則和懲罰性默認規則。只有法律經濟學的進路可以更好地提出一個令人信服的關于確立默認規則的規范性學說。從實證的角度考察，我國合同法規定了立法上的默認規則，我國司法實踐中也存在著司法上的默認規則，但是至今它們仍沒有引起我國理論界的普遍重視。

【關鍵詞】合同法;默認規則;法律經濟學

1默認規則的含義及其分類

合同法上的意思自治原則要求，法官不能為當事人直接訂立合同，并且填補合同漏洞也應當體現當事人意思的要素，因而在英美法上，法官為了否認自己的填補合同漏洞行為是在重新為當事人訂立合同，便將這一行為標榜為，在探尋當事人的某些暗含的、隱含的合意或者說是合同條款，又稱默示條款。既然默示條款是法院在做出法律決策時針對合同的漏洞所添加的條款，那么如果一種情形曾多次發生，法院便可以推斷對該情形所補充的條款是眾所周知的，假如該條款符合當事人的預期， 他們可能在締約之時對其發生依賴，從而對該情形未作明確約定。這種“預制的”(off the rack)規則經常被訂入制定法，例如《統一商法典》。正如第十巡回上訴法院所言，在通常情況下，“除非當事人表示了相反的意思，否則現行的制定法上的規則將成為合同的一部分，與明示條款發生相同的效果。”[1]502由此可見，所謂的默認規則，就是指立法者預先在制定法中訂立的一套規則，如果合同當事人沒有積極主動地采取行動改變或者規避這套預設規則的效力，那么這套規則將會自動成為合同內容的一部分。[2]157實際上，默認規則還應當包括，除去立法上的默認規則之外的，在法院為具體的合同確立默示條款過程中，能夠產生具體的默示條款的規則。例如，在立法上的默認規則更像標準因而也更模糊的情況下，法院就需要在具體案件中將這種立法上的默認規則進一步明確，從而確立司法上的默認規則。“默認規則”術語具有以下的特征: (1) 如果當事人明確了一些合同的條款，法院將會執行這一條款; (2)如果當事人未明確一些條款，法院將會提供一個規則以填補漏洞; (3)若當事人未明確一些條款，但不想讓法院填補漏洞，法院將尊重這一意圖。UCC§2-305中的公開定價條款就是一條規則滿足了以上所有三個特征的很好的例子。簡單地說，法院所補充的條款傳統上被稱為“默示條款”( implied terms)，而被添加的默示條款形成之前的規則如今通常被稱為“默認規則”(default rules)。[1]498 根據合同漏洞形成的原因，可以大體上將默認規則分為兩類。第一類是多數的默認規則(majori- tariandefaultrules)。由于金錢、時間、理解、遠見的限制，合同漏洞是不可避免的(由于有限理性)并且/或者可取的(由于交易成本)。[3]259此時法律決策者往往通過書面合同之外的一些標準來推測當事人的意圖以填補縫隙。在默認規則的層面上，法律決策者(法院或者法律制定者)可能會利用當事人當前的(履約過程)或先前的(交易過程)行為， 來推測當事人意圖;也可能利用處于類似情形的當事人的行為和理解(貿易慣例或行業習俗)來推定當事人的意圖。因此，以假定當事人可能“本來想要”為歸依的默認規則，是為了彌補締約當事人的有限理性的缺憾以及節省締約所產生的交易成本所制定的。由于大多數默認規則都采取這種形式， 所以有學者將其稱之為“多數的默認規則”。[4]1591 在產生以及適用這種默認規則時，我們需要注意到法院在作出法律決策時所面臨的信息費用。如果法院確定締約方“本來想要”的內容需要支付高昂的信息費用，那么選擇誘導締約方清楚地商定合同的默認規則就是有效率的。這樣的規則可以促使當事人不再對某些事項保持沉默，而是通過規定他們自己的明示條款來排除默認規則，[1]502這就是第二類默認規則，即懲罰性默認規則。公共財政資助的法院應當通過懲罰那些留下無效率的空白地帶的締約行為，來激勵當事人進行事前協商。當締約方事前商定合同條款的費用，比法院事后估測締約方“本來想要”的內容所需花費的信息費用更加低廉時，懲罰性默認規則的出現就是合理的。[5]93 懲罰性默認規則(penalty default rules)的設定 “意在給予至少一方當事人激勵來繞過默認規則， 從而明確地訂立令他們滿意的合同條款”。[5]91而通過規定一種當事人所不喜歡的規則，那么繞過默認規則的過程就有助于將信息披露給合同內外的各方當事人，甚至法院。之所以如此規定，是為了遏制訂約過程中可以導致合同產生漏洞的機會主義行為。在訂約過程中，信息是一種很關鍵的資源，掌握信息的一方當事人通過隱藏特定的信息可以獲得更大份額的效益(餅的份額效應)。相反， 如果該當事人向對方披露這一信息，那么他可能就會分到較小份額的收益，但是這樣做可以提高締約的總體效益(餅的尺寸效應)。以保險制度為例， 投保人作為風險信息的擁有者，如果對于自身的信息做某種程度的隱匿或者不實陳述，那么他就不僅會減少所應當支付的保費，而且還有可能在風險發生時獲得高額的賠償金。這樣對于他來說就獲得了較大份額的收益。但是保險制度的功能在于利用分散風險的原理來彌補個別損害。對于所承保的風險大小的估計是否準確，決定了保險制度能否正常運作以及保險制度功能能否正常發揮。毫無疑問，投保人的機會主義行為在提高了自身效益份額的同時也降低了締約總體效益。“如果餅的份額效應大于餅的尺寸效應，掌握信息更多的締約方可能會理性地選擇保留相關信息。”[5]99為了使得社會從整體上保持一個較高的福利水平，我國的《保險法》第十七條、第三十七條、第五十四條規定了投保人的如實告知義務，在投保人未如實履行該項義務時，保險人有權解除合同或者不承擔賠償責任。因此，我國的《保險法》第十七條、第三十七條、第五十四條就屬于典型的懲罰性默認規則。通過以上對默認規則的分類的闡述，我們可以看出，對于默認規則內容的合理設計有助于默示條款制度功能的更加有效發揮。

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2法律經濟學視角下默認規則的設計

如果默認規則使得一些人變得更好而沒有使其他人變得更壞，那么它們就被認為是有效率的。事實上，當許多法律經濟學者主張有效率的默認規則，他們并不是指規則沒有使得任何人變得更糟， 而是主張“卡爾多—希克斯”效率，從而意味著這種規則能夠使得訂約當事人的(或者說是整個社會的)福利最大化，盡管當事人的一方也許最終會變得相對糟糕。這樣的規則目標是實現餡餅尺寸的最大化，即使一些人在初次分配下得到更小的一部分。那么，默認規則是如何使得社會福利最大化的呢?我們知道，用有效率的合同條款取代無效率的合同條款可以創造合作剩余。因而合同雙方當事人都更偏好有效率的默認規則而不是無效率的默認規則。當法律提供的是雙方都偏好的默認規則時，那么他們就可以在訂立合同時減少耗費在這些條款上的交易成本，從而集中精力去商議其他更重要的條款。需要商議的條款越少，合同訂立程序就越富有效率。因此，法律可以通過提供有效率的默認規則填補合同漏洞以節省合同雙方當事人的交易費用，從而使得合同雙方都能從中獲益。在法律經濟學進路下，設計默認規則所需要考慮的事情很復雜。一方面，如果我們努力去節省成本，就要不僅考慮當事人的私人成本，還要考慮國家確立默認規則的信息費用;另一方面，盡管適用于絕大多數當事人的默認規則看起來節省了大部分的成本，我們也必須注意到當事人在排除不想要的條款時所耗費的信息費用。在任何情況下，法律經濟學的進路承認，僅僅給予當事人所希望選擇的條款以降低交易成本，并不必然地能夠實現福利最大化。我們需要做的努力是，通過提供更加有效率的默認規則去改善合同當事人的交易，而不僅僅是幫助他們實現他們將會選擇的條款。然而，我們這種努力的結果，似乎會隨著確立默認規則的機構的不同而有所差別。在立法上的默認規則方面，這些規則先于任何特定的合同而被頒布，并且因此在他們訂約前這些規則是可被觀察到的。但是，立法上的默認規則發揮功用的空間仍然是有限的。這是因為，如果國家在立法上頒布默認規則的成本是給定的，那么這樣的默認規則將會可能只被用于不那么遙遠的意外事件，而那些遙遠的意外事件將會留給司法上確立的默認規則來處理。比如，法律提供了一種模糊的“合理性”標準形式的默認規則，而它在實際案件中的特定含義則需要留給法院來確定。司法過程中確立的默認規則促進福利最大化的能力，似乎比立法上的默認規則受到更大的局限性。在司法的默認規則的情形下，默認規則被首次確立的案件中的當事人在締約時不可能知道那種規則。這就意味著，當事人如何衡量法院在未來確立的默認規則所帶給他們的風險，這是不明確的。對于在他們特定案件中會產生什么樣的有效率的條款，當事人需要一個更清楚的預期。但是，當事人很難能比法院搶先制定出效率原則下的特定規則。因為確認有效率的規則，至少是高度技術性和復雜的事情。當然，可以確定的是，一旦這種規則被宣布，其他的締約人能夠知道它并且對它所產生的激勵做出反應。在任何情況下，這種未來的可發現性對于默認規則被首次確立的案件中的受損者來說，獲益很小。進一步講，在司法上確立的默認規則，更有可能針對相對遙遠的意外事件。當事人自己將能夠花費高昂的信息費用去預測這種默認規則，這種想法幾乎是異想天開的。然而，即便如此，我們也沒有必要感到沮喪。這是因為，在默認規則被首次確立的案件中，按照法律經濟學的進路所確立的默認規則也是至少能夠實現“卡爾多—希克斯”效率的。這就意味著， 在這樣的案件中，獲益者可以對損失者進行補償。這樣，案件中表面上看起來的受損者，實際上是獲益的，只不過是由于無法提前預見到法院可能確立的默認規則，而不能事先做出更加有效率的合同安排進而獲益較小而已。但是，從長遠看來，受損者仍然可以在這種有效率的制度安排下獲益，甚至可能會彌補他第一次所遭受的損失。此外的一個問題是，對于法院來說，他們可能不具備相應的條件去進行專業化較高的經濟分析， 而這對于確立有效率的默認規則卻是必要的。盡管這個問題會涉及立法機關和法院，但是我們有理由相信對于后者來說這個問題更具有挑戰性。然而，顯而易見的是，這里的問題不是法律經濟學進路本身的問題，而是一個國家是否有能力來使用最先進的理論武器的問題。依照法律經濟學的進路去確立默認規則的最大障礙即來源于此。然而，一種理論的最終目的恰恰是要能滿足并能促進人類福利水平的提高，如果尊重一種理論僅僅因為其是理論，而完全不考慮其是否能夠提升社會的福利水平，那么這種理論最終必定會失去其作為理論的正當性和活力，并且會壓制人們在社會生活中不斷產生的新的理論需求，進而最終會在眾多理論之間的生存競爭中被無情地淘汰。因此，我們同樣有理由相信，隨著以實現社會福利最大化為目標的法律經濟學逐步的發展以及理論成果的不斷積淀，它終究會被更多的人所接受和使用，而依照法律經濟學的進路去確立默認規則的障礙終究也會自動隱退。目前我們國內法律經濟學研究的發展程度，比起能夠有效率地設計默認規則所需要的發展程度來說，差距還是非常明顯的。而對默認規則的有效率的設計是一項技術含量要求非常高的工作，這需要強大的法律經濟學理論研究成果的支持。

3默認規則與我國合同法

正如我們一開始就指出的那樣，默認規則與默示條款緊密相連。默認規則內容的確定是一個過程，經過該過程所獲得的結論就是默示條款。通說認為，默示條款概念為英美法所獨有。英美法上的默示條款制度發展已久并已成就體系，這一制度對推動其合同糾紛的解決，并進而對推動其經濟發展起到了難以估量的作用，而且他們對于默認規則的研究也已經遙遙領先于我們。目前，我們國家不但對于默認規則幾乎沒有人予以關注，而且對于默示條款制度的研究還很缺乏，且認識也不統一。有的學者認為，我國司法實踐中歷來不承認默示條款， 合同法中也不存在默示條款的概念，只是確定了解釋合同的規則，這主要體現在《合同法》第60條第 2款，第61、62、125條等。有些學者認為我國《合同法》中有默示條款的規定，比如，馬妍妍認為，我國合同法的規定總體上應屬于大陸法之體系，但是對默示條款制度有所吸收和轉化。在我國合同法中體現默示條款精神的相關條款，如第62、133、 139、141、142、144、145、150、153、154、168、169條等，總的說來，特色主要有二: (1)重視慣例。當事人沒有在合同中規定相關內容時，考慮到商業效率，多以交易習慣、行業慣例為第一選擇。(2)法定默示條款為補充，主要代表是以62條的6款規定對61條情形的補充。[7]204 從實證考察的角度來說，我國合同法規定了立法上的默認規則，但并不僅限于合同法第61條、62 條。例如，《合同法》第150條關于標的物權利瑕疵擔保義務的默認規則規定，出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務。第168條關于標的物的質量符合樣品及說明書的默認規則規定，憑樣品買賣的當事人應當封存樣品，并可以對樣品質量予以說明。出賣人交付的標的物應當與樣品及其說明的質量相同。第 169條的關于標的物質量瑕疵擔保義務的默認規則規定，憑樣品買賣的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標的物與樣品相同，出賣人交付的標的物的質量仍然應當符合同種物的通常標準。第171條關于當事人以行為完成交易的默認規則規定，試用買賣合同的買受人在試用期間屆滿對是否購買標的物未作表示的，視為購買。第371條的 “保管人不得將保管物轉交第三人保管，但當事人另有約定的除外”，既規定了保管人的義務，也允許雙方通過約定來改變保管人的這種義務。如果當事人在保管合同中對保管人不得轉交別人保管的義務作了明確約定，應當依照約定履行;當事人沒有約定或約定不明確的，可以自行協議補充;協議不成，人民法院即可依法確認該保管合同包含著“保管人不得將保管物轉交第三人保管”的默示條款。此外，我國合同領域的司法實踐中也存在著司法上的默認規則。《合同法》第61條規定，“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充; 不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”由此，在當事人將合同糾紛提交人民法院裁決后，人民法院可以根據合同的有關條款或者交易習慣確定合同未約定或約定不明確的內容。但是，“合同的有關條款”的具體內容是需要法院根據合同明示條款所傳達的當事人的締約意圖來推定的;“交易習慣”的具體指涉是需要法院根據交易所可能牽扯到的交易習慣來確定的。“合同的有關條款”以及“交易習慣”的確定，都需要法院或法官的自由裁量參與其中。而不像立法上的默認規則那樣，如果合同未明確規定有關的事項，法院就可以直接依法確認合同包含相應的條款，無需自由裁量。因此，在具體的案件中，法院所采納的“合同的有關條款”以及“交易習慣”就是司法上的默認規則的一種。由此可見，默認規則內容的確定過程在本質上就是一種司法技術，當合同中明示條款難以完滿地處理合同糾紛時，法官利用這些默認規則進行“自由”裁量，從爭議合同中發現潛在的默示條款去具體確定合同雙方當事人的權利義務，去平衡二者的利益關系。我們認為，我國合同法上的這種設計是對英美法上默示條款、默認規則制度的有益借鑒， 這種借鑒不僅是當今中國經濟發展的必然要求，同時也在一定程度上反映了當今在世界經濟全球化的大背景下各國法律進一步融合的歷史趨勢。不過，不可否認的是，至今它們仍沒有引起我們國家理論界的普遍重視，也欠缺體系化研究與整飾，這就更加顯示出對之進行系統研究的必要。因此，我們認為，我國理論界應當考慮該如何對這一英美法的成熟制度加以系統的細化研究，并進而加以適當借鑒和改造，使其與中國現有法律制度更好地銜接，以更有效地解決中國的司法實踐問題。