關鍵詞: 消費者撤回權；契約自由；行為經濟學；經濟人；有限理性

內容提要: 隨著消費者權益保護的日益加強深，消費者撤回權制度已被越來越多的國家視為一項重要的消費者保護手段。由于與契約自由原則存在沖突，消費者撤回權制度在理論界一直存在爭議。行為經濟學為消費者撤回權理論研究提供了新的視角，它在批判古典經濟學“經濟人”基本假設的基礎上，提出了有限理性理論。有限理性理論解釋了消費者撤回權與契約自由原則的沖突問題，也是消費者撤回權的重要根據所在。 《消費者權益保護法》二次修改稿引入消費者撤回權（注：在消費者撤回權制度的討論中，學界并沒有形成一個統一的概念，主要使用的概念有“撤回權”、“冷靜期”、“冷卻期”、“后悔權”、“反悔權”、“退貨權”。這一制度在概念上的復雜性主要源于國外立法和實踐中沒有形成一個統一的概念，即使在歐盟法層面也沒有一個確定的概念。美國采用的是“cooling- off period”，歐盟法則在不同的指令使用了不同的概念。德國采用了“Widerrufsrecht”（撤回權）的概念，本文選擇使用“消費者撤回權”這一概念。），可謂一石激起千層浪，引起公眾的廣泛熱議，消費者撤回權也日漸進人民眾的視野。新的《消費者權益保護法》能否最終引入以及在何種程度上引入消費者撤回權制度，引起了學界的關注。相比國外，國內對于消費者撤回權的研究尚處于初級階段，理論成果還比較有限。正當性問題是制度構造所要解決的首要問題。到目前為止，國內對于消費者撤回權正當性的研究主要集中于消費者基本權利理論、消費者主權理論、公平正義理論以及實質的契約自由理論。行為經濟學為消費者撤回權的研究提供了一個嶄新的視角。文章透過傳統民法理論的理性“經濟人”前提，運用行為經濟學的理論成果，從有限理性的角度論證了消費者撤回權的正當性。 一、消費者撤回權的產生 消費者撤回權是指在消費者合同生效或履行后的一定期間內，消費者依法享有的，無須任何理由，即可通過一定形式撤回合同，并使該合同歸于無效的權利。消費者撤回權主要有以下幾個特點：（1）僅適用于消費者合同；（2）它是一項法定權利；（3）撤回無須任何理由；（4）撤回的效果是合同歸于無效。 消費者撤回權在私法領域是一個相對較新的概念，但是撤回權概念的提出可以追溯到1891年。1891年，德國學者Heck在分期付款買賣計劃的立法建議中就曾提議賦予買方法定的撤回權。[1]但關于撤回權的立法直至1964年才出現于英國的《租賃買賣法》中，該法規定：若買方在“適當交易所在地”（一般為經營者的經營所在地）之外的任何地方簽訂了租賃買賣合同或分期付款合同，都有權自收到正式合同的副本之日起4天內解除該合同。[2] 1969年德國《外國公司股票銷售法》中規定了消費者撤回權，該法規定：當買受人在出賣人或者其經紀人通常的營業場所以外的地方，通過口頭交涉的方式被誘使作出買受承諾的，那么買受人可以撤回其承諾意思表示。[3]自20世紀70年代以來，消費者撤回權制度為大多數發達國家所確立和發展，成為了消費者保護的一項重要工具。歐盟關于消費者撤回權的立法非常完善，可稱之為消費者撤回權立法的典范，具體體現在一系列消費者指令中，涉及到了包括上門交易、人身保險、分時度假產品、遠程銷售、遠程金融服務、消費信貸在內的許多領域。德國對此立法也比較全面，而且可操作性很強。德國在2001年債法改革之前，頒布了一系列包含消費者撤回權的單行法，如《遠程授課保護法》、《上門交易法》、《消費信貸法》等。債法改革后，除《遠程課程保護法》之外，消費者撤回權及相關的退還權被統一規定于《德國民法典》第355條至第359條中。美國的消費者撤回權體現在冷靜期制度中，如上門交易中的三天冷靜期。迄今為止，美國約有40多個州在法律上規定了冷靜期制度。 二、消費者撤回權與契約自由原則的沖突 消費者撤回權制度在發展與擴張的過程中始終伴隨著民法學理論上的困惑和質疑，因為這一制度撼動了私法理論的基礎—契約自由與契約嚴守原則。在德國法上，其曾經甚至被質疑為對《德國基本法》第3條第1款所確立的憲法上平等原則的背離。消費者撤回權制度自始至終就被置于法教義學與法政策的批評烈火中，而且這些批評，即使在這一制度經債法改革被融入《德國民法典》，也沒有銷聲匿跡。[4] （一）消費者撤回權與契約自由原則 契約自由原則作為近代私法三大基本原則之一，是意思自治的必然結果和核心內容。契約自由是當事人所享有的由法律規范所承認的、根據自己的意思通過合同來追求并實現其法律效果的權利。梁慧星認為，“按照契約自由的原則，自由訂立的契約就等于是法律，當事人必須嚴格按照契約的約定履行，即所謂契約必須嚴守，正是體現了這種形式正義。法官裁判契約案件也必須按照契約約定的條款進行，至于當事人的利害關系，訂立契約時是否一方利用自己的優勢地位或對方的急需或缺乏經驗，或者履行契約時的社會經濟條件已經發生了根本性的變更等，均不應考慮在內。”[5]即契約自由原則要求當事人必須嚴格按照約定實現權利義務，在契約成立后無論發生何種情況變動，均不影響契約效力。一方當事人未經對方同意，原則上不能從一個已依法成立的合同中解脫出來；任何一方解除合同，都必須經過法律上的特別規定，并具有足夠的正當性理由。該原則的主要目的在于保護交易和信賴，賦予合同以將來之效力。 然而，消費者撤回權制度恰恰與之相悖。根據消費者撤回權制度，消費合同成立后，消費者無須說明任何理由，即可享有單方面撤回權，使合同歸于無效，從合同的約束效力中解脫出來。立法者對于消費者的這種權利設定是對契約必須嚴守原則的背離，而內含于私法自治原則、契約自由的契約堅守規則，正是傳統民法理論的基石所在。對于這種制度安排，我們很難從既有的民法理論體系中找到其正當性理由。 （二）契約自由原則的前提—“經濟人” 契約自由原則確立于資本主義自由競爭時期，以人文主義的哲學思想、古典自由主義的經濟理論和古典自然法學說為理論基礎。理性“經濟人”是古典經濟學的一個基本假設，是其理論分析的基本前提，傳統私法理論也正是以此為出發點而建立起來。傳統民法中的“強而智的人”就是古典經濟學的基本假設—理性“經濟人”。 “經濟人”假設源于亞當·斯密在1776年出版的《國富論》中的表述，后來帕累托將“經濟人”這一概念引進了經濟學。亞當·斯密認為，“各個人都在不斷地努力為自己所能支配的資本找到最有利的用途，固然，他所考慮的不是社會的利益，而是他自身的利益，但他對自身利益的追求自然會或者毋寧說必然會引導他選定最有利于社會的用途。”[6]根據“經濟人”假設，“經濟人”具有三個特點：完全的理性、完全的意志力、完全的自利，前兩個“完全”服務于后兩個“完全”。經濟行為人具有完全的充分有序的偏好、完備的信息和無懈可擊的計算能力和記憶能力，通過比較各種可能的行動方案的成本與收益，從中選擇那個凈收益最大的行動方案。[7]27根據古典經濟學理論，“經濟人”假設還內含了另外兩個前提，即完全信息、完全競爭。一般認為，理性“經濟人”、完全信息、完全競爭共同構成了古典經濟學的三個基本假設。在完全競爭的市場中，有只“看不見的手”能夠自動調節供求，使買賣雙方各得其所；經濟主體完全掌握市場上的各種信息，完全了解產品的質量、價格等信息，任何人都不會以高于市場的價格購買，也不會以低于市場的價格銷售。 在理性“經濟人”的假設下，意思自治原則以及契約自由原則均得到了論證。意思自治、契約自由成為完全競爭的市場中具備完全信息的理性“經濟人”的必然要求。所謂的意思自治原則貫徹了完全理性的前提，甚至也貫徹了完全的意志力前提，因為只有具有完全的理性和完全的意志力的人能進行這樣的自治。[8]然而，無論是完全的理性還是完全的信息、完全的競爭都只是一種理想的假設，事實并非如此。 三、行為經濟學理論對契約自由原則的撼動 “經濟人”假設的實質是對“人”進行抽象，其目的在于為經濟學分析、解釋、推導的需要，對微觀人的特點進行抽象，并根據這種抽象分析其決策和行為。但這種抽象實質上是將人不當成“人”，而當成一個純粹的“經濟動物”，顯然，事實并不存在這種“動物”。行為經濟學對古典經濟學的批判正是基于這一假設展開的。 （一）行為經濟學對“經濟人”假設的批判 行為經濟學是在西蒙的倡導下發展起來的。1974年，西蒙對古典經濟學中的“理性經濟人”假設作出了系統批評，并提出了“有限理性”的概念。20世紀70年代，丹尼爾·卡尼曼（Daniel Kahneman）和阿莫斯·特維斯基（Amos Tversky）通過吸收實驗心理學和認知心理學等領域的最新研究成果，把心理學和經濟學有機結合起來，重構了西方主流經濟學（特別是新古典經濟學）中的理性選擇模型，形成了真正意義上的“行為經濟學學派”。[9]行為經濟學對古典經濟學的質變性突破首先體現在對經濟個體的抽象定義上，古典經濟學認為對經濟個體的分析應建立在“機械”的經濟理性之上，而行為經濟學則認為對經濟個體的抽象應建立在更為現實的基礎之上。[10]行為經濟學認為人性中有情感的、非理性的、觀念導引的成分，本身就不是那么“理性”的，經濟活動因此也不是那么“理性”的。[11]76森德希爾·穆拉伊特丹（Sendhil Mullainathan）和理查德·泰勒（Richard Thaler）將行為經濟學對理性選擇的批評和發展總結為三點：有限理性、有限意志、有限自利。[7]217 1．有限理性。古典經濟學認為，每個人所采取的經濟行為都是力圖以自己利益最小的經濟代價去獲得自己最大的經濟利益。然而，行為經濟學研究表明，很多情況下，行為人并不總是追求最大化，也并不總能實現最大化。行為經濟學突破了“經濟人”的假設，主張以“有限理性”作為分析基礎。他們認為，人類行為的有限理性主要體現在兩個方面；一方面是決策過程中的真實判斷行為表現出與理性預期所推斷的無偏預測的系統偏差，即有限理性會導致人作出判斷誤差。啟示和偏差（Heuristics and Biases）通過影響行為人對未來時間的概率判斷，來改變行為人的最終決策。啟示具體包括了代表性啟示、現成性啟示；偏差包括易得性偏差、預測偏差、樂觀偏差等；另一方面是人類決策偏離了理性選擇理論中的預期效用理論。其中稟賦效應（Endowment Effect）是偏離預期效用理論的最典型例子。此外，框架效應（Framing Effect）、沉沒成本（Sunk Cost）與稟賦效應一樣，都對人類決策產生影響，使得人類決策行為有時出現與最大化目標不一致的現象。[11]79 2．有限意志。根據理性選擇理論，行為人具有完全的意志能力，對自己的效用函數有著清醒的認識，并能使之符合最大化要求。而行為經濟學認為，在現實生活中人們即使知道了什么是最好的，有時因為自身的原因也往往不會采用它，[12]即不能堅持選擇與最大化自身總體效用相一致。行為經濟學分析了導致行為人有限意志的三個因素：[13]（1）習慣、傳統、嗜好（Habits， Traditions， Addictions），如對某一物品或活動成癮導致對它們的依賴，又如在廣告的煽動下瘋狂購物；（2）欲望（Cravings），如貪財；（3）多重自我（MultipleSelves），包括“壞”的自我和“好”的自我，年輕的自我和老年的自我。這三類因素導致行為人無法有效控制自己的整體效用、無法對多重效用目標進行排序，最終令決策偏離效用最大化軌跡。[14]7 3．有限自利。理性選擇理論認為，經濟和法律中的人是完全自利的。行為經濟學研究認為，行為人在經濟活動及法律事務中，除了具有有限理性和有限意志外，還會表現出有限自利。加里·貝克爾（Gary Becker）等學者的研究表明，個體決策不僅受物質利益驅動，還受其他因素如社會規范、道德規范等的影響，不僅追求自我利益的實現，還追求自我利益以外的東西，如“公平”、“社會認可”等。實質上，經濟決策的過程中包含了相當的非物質動機和非經濟動機權重。[12]最能用行為經濟學的方法證明人的有限自利的是最后通牒博弈（Ultimatum Game）。在一個實驗中，兩個實驗對象分1元錢，兩個人抽簽，抽中的人決定分配方式，沒抽中的人決定是否接受這種方式。如果后者決定接受，即按前者的分配方式分配，如果后者拒絕，則兩個人都得不到錢。顯然，理性要求前者獲得99分錢，留給后者1分錢，而后者也應該接受這1分錢，因為這總比什么都不得好。但是，反復的實驗表明，上述理性行為從未發生過。前者往往會留給后者三到五成的份額。 （二）有限理性對契約自由原則的動搖 行為經濟學在對古典經濟學三個“完全”（完全理性、完全意志、完全自利）的理論前提的批判之下，確立了三個“有限”（有限理性、有限意志、有限自利）的理論基礎，這對相關領域的理論構建產生了深刻影響，傳統民法理論就是其一。傳統民法理論的理性“經濟人”前提以及在此基礎之上建立的完全民事行為能力制度、意思自治原則、契約自由原則，都必須給予審視和修正。理性“經濟人”是私法的理論出發點，私法中的個體能否實現意思自治完全依賴于其是否具有完全理性。以三個“有限”為特征的“非理性人”理論說明了現實人并非傳統經濟學中強而智的人，而是弱而愚的人，他們不需要完全的意思自治，而是需要國家作為家長對他們的行為進行必要的干預和引導。如此，民法的所謂私法性以及意思自治原則將面臨挑戰。[14]12有學者提出：“行為經濟學為傳統民法理論的根本變革提供了契機，以不對稱家長制來取代傳統民法理論所持的意思自治原則、打破本來就不符合事實的民法私法說謬見，是未來中國民法理論的必然選擇。”[14]7不過，行為經濟學對“經濟人”假設的批判并不等同于古典經濟學以及傳統私法理論的徹底否定和顛覆，傳統經濟學仍具有其無可替代的理論和現實意義。 四、消費者撤回權的重要根據—有限理性 消費者撤回權制度是不對稱家長制在消費者保護領域的具體應用，它看似與作為傳統民法理論基石的意思自治、契約自由、契約嚴守原則相沖突，實質卻是對傳統民法理論缺陷的重大修正，是國家作為家長對弱而愚的非理性的消費者提供的應有保護。從大多數國家和地區的消費者撤回權立法來看，消費者撤回權制度的適用主要是基于以下兩種情形：一種是基于消費者的有限理性；另一種是基于消費者的信息不充分。前者如上門交易、分時度假產品交易、消費信貸等，后者如遠程交易、人身保險、遠程金融服務等。當然，消費者有限理性和信息不完全的現象是普遍存在的，但并不是所有領域都需要通過消費撤回權制度來干預，因為任何制度的引進都是需要成本的。消費者撤回權制度僅適用于消費者有限理性和信息不完全表現比較突出的領域。由于行為經濟學是利用實驗心理學、認知心理學的理論和研究方法分析心理因素對決策的影響的學科，它并未對古典經濟學的另外兩個基本假設“完全信息”、“完全競爭”加以介入。因此從行為經濟學角度對消費者撤回權的分析僅限于消費者的有限理性的情形。 （一）易得性偏差（availability bias） 易得性偏差是指人們在決策時更依賴于最新的信息，這樣往往易導致以偏概全。比如，我們看到一些飛機失事的畫面后，會誤以為飛機失事概率很高，但根據研究數據，空難發生的幾率僅為1100萬分之一。在消費領域，易得性偏差表現突出的領域有上門交易、電視購物、分時度假產品交易等。在上門交易中，上門推銷員的宣傳、誘導容易使需要立即作出決策的消費者陷入易得性偏差。在分時度假產品交易中，消費者往往會因過度重視其最近獲得的信息，作出片面的判斷和不利的決策。[15]電視購物領域中也存在類似的情況。為避免這些情況的發生，絕大多數發達國家和地區都規定了上門交易中的消費撤回權，如美國、歐盟、歐盟成員國、澳大利亞、日本等。另外，有越來越多的國家和地區在分時度假產品交易、電視購物領域引入消費者撤回權。《德國民法典》規定，對于異地交易合同（包括電視購物）（注：《德國民法典》第312d條第1款。）[16]、部分時間居住權合同（即分時度假合同）（注：《德國民法典》，第485條第1款。）[16]，消費者享有兩個星期的撤回權。英國相關法律明確規定消費者對分時度假合同享有14天的撤回期間。[17]歐盟相關指令規定消費者可以在14天內撤回分時度假合同。[18] （二）預測偏差（projection bias） 預測偏差是指人們往往傾向于低估其狀態中的變化效果，將現在的情緒狀態適用于未來，從而錯誤預測未來偏好，導致動態選擇環境中的系統性偏差。馬修·拉賓（Matthew Rabin）認為，人們常常會低估自身行為和外生變量對于未來效用的影響，從而夸大未來偏好與現在偏好的相似度，并由此產生預測偏差。如消費者在汽車經銷商的過分宣傳下沖動地買下名車，但并不知其將來是否真正需要；又如在分時度假領域，消費者享受于度假區美好的環境中，會很自然地將這種感受投射到將來，而輕率地作出購買決定。另外，在金融服務領域也存在類似情況。[19]馬修·拉賓認為，在決策時經歷一個強制性的“冷靜階段”，有助于他們脫離短期偏好對未來的影響。這也是許多國家在立法上確立分時度假產品的消費者撤回權又一重要原因。 （三）稟賦效應（Endowment Effect） 稟賦效應是指一個人對自己擁有的某項物品的價值評價要比未擁有的同等物品的價值評價大得多。這一概念由理查德·泰勒首次提出。該理論認為一定量的損失給人帶來的效用降低要多于相同的收益給人帶來的效用增加。根據該理論分析，人們在決策過程中對利害的權衡是不均衡的，對“避害”的考慮遠遠大于對“趨利”的考慮。出于損失規避的考慮，人們在出賣商品時往往索要過高的價格。大量資料表明，在二手車交易市場稟賦效應表現比較明顯。有美國學者通過對多個數據集的研究發現，汽車經銷商對二手車的報價明顯高于它們實際的平均價格，而消費者對二手車平均多付了996美金。[20]為保護二手車交易中的消費者，有些國家和地區已經開始在二手車交易中賦予消費者撤回權，當然這其中也同時包含了對于二手車交易中信息不對稱因素的考量。如澳大利亞維多利亞州在《二手車交易商法》中規定，消費者在二手車交易合同簽訂后的三個工作日內享有撤回權。[21]