提要： 《娛樂場所管理條例》第5條第2項的合法性可以從兩種路徑出發(fā)進行。無論是作為《刑法》第54條第4項的具體化規(guī)定而存在，或者是作為罪犯被適用剝奪政治權(quán)利刑罰之后產(chǎn)生的附隨后果而存在，《娛樂場所管理條例》第5條第2項都存在違法因素。這項規(guī)定導致多方面的實質(zhì)危害，應(yīng)當予以修改。

一、的提出

《娛樂場所管理條例》（以下簡稱《條例》）第5條第2項規(guī)定：因犯罪曾被剝奪政治權(quán)利的，不得開辦娛樂場所或者在娛樂場所內(nèi)從業(yè)（以下簡稱“不得在娛樂場所內(nèi)從業(yè)”）。該規(guī)定禁止正在或曾經(jīng)被剝奪政治權(quán)利的人從事某種社會活動，屬于對公民的“職業(yè)限制”，實質(zhì)上是對公民經(jīng)濟自由的限制。對《條例》第5條第2項合法性的討論，有兩種路徑，一種路徑是將《條例》的規(guī)定看作是對于《刑法》第54條第4項規(guī)定的具體化，是下位法對上位法的進一步細化和落實。那么所要分析的是，“在娛樂場所內(nèi)從業(yè)”是否屬于“擔任國有公司、領(lǐng)導職務(wù)”的具體類型；一種路徑是認為《條例》的規(guī)定與《刑法》第54條第4項之間并非原則規(guī)定與具體落實的關(guān)系，而是應(yīng)該將“不得在娛樂場所內(nèi)從業(yè)”看作是罪犯被適用剝奪政治權(quán)利刑罰之后產(chǎn)生的一種附隨后果，該種附隨后果并非剝奪政治權(quán)利本身所具有的內(nèi)容。那么所要分析的是，作為附隨后果，“不得在娛樂場所內(nèi)從業(yè)”是否與剝奪政治權(quán)利刑罰之間具備足夠的關(guān)聯(lián)程度。本文將從兩種路徑出發(fā)分析《條例》規(guī)定的違法性，進而指出其實質(zhì)危害，最后提出修改建議。

二、“在娛樂場所內(nèi)從業(yè)”不屬于“擔任國有公司、企業(yè)領(lǐng)導職務(wù)”的具體類型

通過將《條例》第5條第2項與《刑法》第54條第4項進行比較，我們可以發(fā)現(xiàn)無論是在權(quán)利限制范圍、主體范圍方面，還是在權(quán)利內(nèi)容限制方面，《條例》第5條第2項均屬于違反上位法規(guī)定的違法規(guī)定。

1、權(quán)利限制范圍方面，《條例》第5條第2項超越了《刑法》規(guī)定的范圍。《刑法》第54條第4項規(guī)定的是“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體”。“國有”一詞作為定語是僅限定國有公司，還是既限定國有公司，又包括國有企業(yè)，是判斷《條例》是否符合上位法的關(guān)鍵。如果刑法規(guī)定的內(nèi)容是，被剝奪政治權(quán)利的人不能擔任國有公司和任何企業(yè)（不僅包含國有企業(yè)，也包含非國有企業(yè)，當然也包括娛樂場所）的領(lǐng)導職務(wù)，那么，《條例》的規(guī)定在適用范圍這一點上還是符合刑法的規(guī)定的；但如果刑法規(guī)定的是被剝奪政治權(quán)利的人不能擔任國有公司和國有企業(yè)的領(lǐng)導職務(wù)，那么條例對被剝奪政治權(quán)利的人的娛樂場所從業(yè)資格進行如此限制，則屬于擴大權(quán)利限制范圍，過多地限制權(quán)利主體的經(jīng)濟自由，因為從我國實際情況看，90％以上的娛樂場所在經(jīng)濟形式上都屬于非國有企業(yè)，基本上屬于私人投資、私人經(jīng)營的私營企業(yè)，不屬于刑法規(guī)定的國有企業(yè)。從這個角度看，《條例》的規(guī)定屬于超越《刑法》的立法原意，存在著違反上位法的嫌疑，應(yīng)當通過《立法法》規(guī)定的行政法規(guī)監(jiān)督程序進行監(jiān)督，如有必要，有關(guān)機關(guān)可以予以撤銷或者改變。

我們認為，從立法原意以及前后邏輯順序看，《刑法》第54條第4項規(guī)定的范圍還是國有公司和國有企業(yè)，而并非對擔任所有企業(yè)領(lǐng)導職務(wù)的限制。理由如下：第一，從設(shè)立剝奪政治權(quán)利刑罰的目的看，是通過該種刑罰的設(shè)立達到剝奪罪犯參加國家政治活動的權(quán)利，是一種接近國家政治生活的權(quán)利，例如選舉代表、擔任公務(wù)員等；按照國家政治生活與社會經(jīng)濟生活分離的原理，從事社會經(jīng)濟活動無論如何不會成為政治權(quán)利的一部分內(nèi)容，只有在泛政治化時期，才會將從事經(jīng)濟生活的權(quán)利看作是一種政治權(quán)利。另一方面，在社會主義公有制經(jīng)濟情況下，擔任國有公司和國有企業(yè)的領(lǐng)導職務(wù)與擔任私營企業(yè)的領(lǐng)導職務(wù)存在著根本上的差異，前者是代表國家對國有公司和國有企業(yè)進行管理，實質(zhì)上是參與國家政治生活的一種形式，因而可以被納入剝奪政治權(quán)利的范圍；而后者純粹是私人對社會經(jīng)濟活動的參與，與國家政治生活無關(guān)，應(yīng)當被排除在剝奪政治權(quán)利的范圍之外；第二，從《刑法》第54條第4項規(guī)定的前后邏輯順序以及語義關(guān)聯(lián)程度看，無論是在“企業(yè)”之前的國有公司，還是“企業(yè)”之后的事業(yè)單位和人民團體，都是一種國家政治生活的形態(tài)體現(xiàn)，均是作為國家權(quán)力行使的特殊類型而存在，而在這些特殊類型之中的“企業(yè)”一詞應(yīng)該是國有企業(yè)的一種簡略表述；或者是說，國有公司的“國有”一詞的界定效果能夠及于“企業(yè)”。

2、在主體范圍方面，《條例》的規(guī)定超出《刑法》規(guī)定的范圍。《刑法》第54條第4項是指在剝奪政治權(quán)利期間，被剝奪政治權(quán)利的人不得擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體的領(lǐng)導職務(wù)。在被剝奪政治權(quán)利刑罰執(zhí)行完畢之后，無論被剝奪政治權(quán)利的人處于何種類型，該類人的政治權(quán)利即完全恢復，在政治權(quán)利的享有上等同于普通人，該種應(yīng)有之意在選舉法的選民登記制度當中有充分的體現(xiàn)。而《條例》第5條第2項規(guī)定的是“因犯罪曾被剝奪政治權(quán)利的”，需要引起我們重點關(guān)注的是“曾”字，一個“曾”字即代表了過去和現(xiàn)在兩種類型，包含了兩類主體范圍，即正在被剝奪政治權(quán)利的人當然不能在娛樂場所內(nèi)從業(yè)或者開辦娛樂場所；以及曾經(jīng)被剝奪政治權(quán)利的人也不能在娛樂場所內(nèi)從業(yè)或者開辦娛樂場所，而這一點已經(jīng)超出《刑法》第54條第4項所限制的主體范圍。

3、在權(quán)利內(nèi)容限制方面，《條例》的規(guī)定也明顯超出了《刑法》的規(guī)定內(nèi)容，存在違反上位法的嫌疑。《刑法》第54條第4項規(guī)定的是“領(lǐng)導職務(wù)”；而《條例》第5條第2項規(guī)定的是“開辦”或者“從業(yè)”。對此，需要區(qū)分投資者和從業(yè)人員兩種不同的類型。而對于投資者又存在兩種情形：一種情形是開辦者是投資者，但僅僅是股東而不擔任娛樂場所的領(lǐng)導職務(wù)，對于該種情形的限制屬于擴大限制范圍；另一種情形是開辦者既是投資者也是管理者，對于該種情形的限制還可以說是符合上位法的規(guī)定。對于從業(yè)人員來說，也存在擴大解釋范圍和限制解釋范圍。前一種情形是包括娛樂場所領(lǐng)導人員在內(nèi)的所有娛樂場所的從業(yè)人員；另一種情形則是僅指娛樂場所領(lǐng)導人員之外的其他娛樂場所的普通從業(yè)人員。對于前一種情形還可以說僅在限制范圍上對上位法有些許擴大，但對于后一種情形則屬于明顯超越上位法規(guī)定的違法規(guī)定，因為無論在何種情形下，普通員工在市場經(jīng)濟體制中，在普通商業(yè)場所就業(yè)不是一種參與國家政治生活的體現(xiàn)。

三、作為附隨后果，“不得在娛樂場所內(nèi)從業(yè)”與剝奪政治權(quán)利刑罰之間缺乏足夠的關(guān)聯(lián)程度

如果《條例》第5條第2項為“因犯罪曾被剝奪政治權(quán)利”設(shè)定了“不得在娛樂場所內(nèi)從業(yè)”的附隨后果，那么這種附隨后果通過剝奪政治權(quán)利的連接適用于應(yīng)當或可以剝奪政治權(quán)利的四類犯罪[①].因此，要判斷《條例》第5條第2項的規(guī)定是否合法，必須分析作為附隨后果的“不得在娛樂場所內(nèi)從業(yè)”與剝奪政治權(quán)利刑罰之間是否具有足夠的關(guān)聯(lián)程度。這個問題又可以分解為以下兩個問題：第一，政治權(quán)利與經(jīng)濟自由之間是否具有足夠的關(guān)聯(lián)，以至于在剝奪政治權(quán)利的基礎(chǔ)上，需要附帶地限制作為經(jīng)濟自由的娛樂場所從業(yè)；第二，“不得在娛樂場所從業(yè)”與應(yīng)當或可以剝奪政治權(quán)利的四類犯罪是否具有合理的對應(yīng)，以至于“不得在娛樂場所從業(yè)”可以有效地適用于這些犯罪。

（一）政治權(quán)利與經(jīng)濟自由缺乏合理的關(guān)聯(lián)

我國憲法對“政治權(quán)利”未作出明確界定，憲法學界比較有代表性的觀點是：政治權(quán)利和自由，是指憲法和規(guī)定公民有權(quán)參加國家政治生活的民主權(quán)利，以及政治上享有表達個人見解和意愿的自由。政治權(quán)利包括：選舉權(quán)與被選舉權(quán)；言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。[1]政治權(quán)利是實現(xiàn)人民主權(quán)原理及各種具體的民主制度的前提條件和必然要求，具有能動的性質(zhì)，屬于一種積極的權(quán)利或曰“接近國家的自由”。[2]所謂“經(jīng)濟自由”，其實就是各種“經(jīng)濟活動的自由”，具體包括選擇職業(yè)的自由（擇業(yè)自由）、營業(yè)的自由（營利自由）、合同的自由（契約自由）、居住和遷徙的自由以及財產(chǎn)權(quán)等有關(guān)自由權(quán)利。經(jīng)濟自由的特質(zhì)在于排除國家或公共權(quán)力的干涉，即要求國家或公共權(quán)力保持一種相對的消極不作為的態(tài)勢，為此乃屬于一種“防御國家的自由”。[3]經(jīng)濟自由與人身自由、精神自由，號稱“三大自由”，這些自由構(gòu)成了“私自治”原則的法基礎(chǔ)。[4]從政治權(quán)利與經(jīng)濟自由的屬性與功能差異可以看出，兩者是各自獨立的權(quán)利體系，在實踐中是可以適當分離的。經(jīng)濟自由作為“私自治”原則的法基礎(chǔ)之一，其功能在于為公民提供一個可以脫離國家控制的自主空間。這種自由是先于政治權(quán)利而存在的，政治權(quán)利雖然對經(jīng)濟自由的實現(xiàn)有保障作用，但經(jīng)濟自由并不以政治權(quán)利為基礎(chǔ)或支撐。在被剝奪政治權(quán)利的情況下，公民雖然無法接近國家，但是他仍然可以退居于經(jīng)濟自由所提供的自主空間，在其中追求個性和幸福生活，國家的介入仍然是被拒絕的。這就是說，經(jīng)濟自由的行使并不以享有政治權(quán)利為前提。剝奪政治權(quán)利只是表明該公民的素質(zhì)不符合參與政治的要求，因而有必要在特定時期內(nèi)禁止其參與政治，以維護政治的純潔性，但是這并不意味著公民行使經(jīng)濟自由就會危害到正常的經(jīng)濟秩序，從而必須限制其經(jīng)濟自由。由此可以得出，政治權(quán)利與經(jīng)濟自由之間缺乏足夠的關(guān)聯(lián)，以至于剝奪政治權(quán)利可以導致附帶地限制經(jīng)濟自由。

（二）“不得在娛樂場所從業(yè)”與應(yīng)當或可以剝奪政治權(quán)利的四類犯罪缺乏合理的對應(yīng)《條例》第5條第2項為“因犯罪曾被剝奪政治權(quán)利”設(shè)定“不得在娛樂場所從業(yè)”的附隨后果，這種附隨后果通過剝奪政治權(quán)利的聯(lián)結(jié)適用于應(yīng)當或可以剝奪政治權(quán)利的四類犯罪。盡管這種附隨后果并非刑罰，但在性質(zhì)上它與作為刑罰的“禁止從事特定職業(yè)”具有相似性，即都是因犯罪人的特定行為而禁止其從事某種活動。“禁止從事特定職業(yè)” 這種刑罰具有特定目的，主要在于剝奪或限制罪犯利用某種職業(yè)進行再次犯罪