【摘要】我國現行《治安管理處罰法》客觀上突出了“處罰”，強化了權力，與我黨和政府所倡導的“人性化”管理、“服務型政府”、“和諧社會”的理念不相適應，而且還會助長執法主體“權力本位”的優越感，不利于公眾對“權力”的監督，反而容易導致權力的濫用。本文建議將《治安管理處罰法》修改成《治安秩序維護法》，突出治安執法主體維護社會治安的責任與義務，還公民的“權利本位”，定政府的“義務本位”。

【關鍵詞】治安管理；治安處罰；權利本位；治安法

【正文】

現行《中華人民共和國治安管理處罰法》的名稱、指導思想和一些具體內容不能很好體現“服務政府”、“人性化管理”的理念，應作修改。

建議將《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）修改為《中華人民共和國治安秩序維護法》（以下簡稱《治安秩序維護法》）。

現行的《治安管理處罰法》，顧名思義，可從三個層次上予以解讀：一是治安法；二是治安管理法；三是治安管理處罰法。

根據本文的邏輯結構，我們先議管理法和處罰法，后議治安法，最后提出修改意見。

一、關于治安管理法

《治安管理處罰法》屬于管理法。所謂管理就是社會組織中的管理者通過計劃、組織、領導和控制，優化人力、物力、財力等資源配置，實現組織目標的活動。管理活動與人類社會同時出現，存在于一切社會組織中。有關管理的學說、理論隨著人們對管理實踐、管理規律的探索而不斷深化。早期的管理模式是經驗型，完全憑借管理者個人的智慧、才能、好惡和情感因素來實現的，隨意性非常大。第一次世界大戰前，“科學管理”論曾風靡一時。它主張把人所從事的活動分解量化、制定標準動作、標準工作量和標準工資。這一理論把人當作機器，忽視了人的思想和情緒，激化了社會矛盾，很快就退出了歷史舞臺。當代盛行“人性化”管理，構建利益共同體，盡力緩解管理活動中實際形成的管理與被管理、指揮與被指揮、領導與被領導、被服從與服從的矛盾和可能出現的沖突，調動各方面積極性。社會治安管理屬于公共行政管理，又稱為國家行政管理，即國家行政機關及法律法規授權的組織，依法對國家事務和社會公共事務進行決策、組織和管理的活動。在第一次世界大戰前，有一種理論認為政府應充當“守夜人”的角色，管事最少的政府是最好的政府，主張政府不干涉公民的自由。這樣的政府自然很少侵害公民的權利，但也不便利用公共資源有效組織、協調社會各種力量，以發展經濟、改善民生、促進社會進步，在造福于民眾方面無所作為，使民眾大失所望。在實踐中，還有一種利用國家強制力，嚴格控制、剝奪公民思想、言論、結社、出版、遷徙等等自由權利的專制型管理模式，國家權力運用到極致，公民只有義務沒有權利，自然要激起民眾強烈反抗，注定是短命的公共管理模式。現代國家行政管理普遍奉行“法治化”管理或依法管理模式。所謂法治化管理就是行政管理主體必須經法律授權，同時，行政主體必須依法定程序、依法行使職權，“無法律則無行政”。依法行政是現代文明國家行政管理最基本的規則。《治安管理處罰法》正是為了授予各級人民政府及公安機關行使治安管理職權和依據本法來行使職權而制定的。正如本法第六條、第七條規定：“各級人民政府應當加強社會治安綜合治理，采取有效措施，化解社會矛盾，增進社會和諧，維護社會穩定”。“國務院公安部門負責全國的治安管理工作。縣級以上地方各級人民政府的公安機關負責本行政區域內的治安管理工作”。鑒此，各級人民政府的公安機關就獲得了治安管理的法定職權。有人說“行政法是授權法”，其支撐點就在此。對于各級公安機關來說，行使治安管理職權，既是權利，又是義務。其權利在公安機關有資格以國家、政府的名義行使治安管理的權力；其義務在公安機關必須行使治安管理權力，不得放棄，不得處分，否則就是對國家、對民眾的失職，將受到法律追究。但是，公安機關的權利是行使權力，義務也是行使權力，這就向“權力本位”、權力中心的管理模式靠近了一大步。而且這種法定的國家行政管理權具有確定力、公定力、執行力、拘束力等效力。它的行使以國家意志為出發點，相對人樂意接受的要行使，相對人反對的也要行使；正確的自然要執行，違法的、侵害相對人合法權益的，在有關法定機關未撤銷前，同樣要執行，否則將以干擾執法論處。無形中滋生、助長了行政主體以管理者、掌權者、執法者自居，形成居高臨下，盛氣凌人的惡習，進而腐蝕其機體，使權力異化、變質，正如博登海默所言：“不受制約的政治權力乃是世界上最具動力的，最肆無忌憚的力量之一，而且濫用這種權力的危險也是始終存在的。……一個被授予權力的人，總是面臨著濫用權力的誘惑，面臨著逾越正義和道德界線的誘惑”[②]，權力具有的這種侵略性、擴張性，對廣大民眾來說，其權利隨時有可能受到侵害。有人說公民權利受到侵害的最大威脅來自行政權力，其根據就在此。因此，我們說依法授予公安機關治安職權，是公安機關依法行使治安管理職權的前提，是非常必要的。但這僅僅是取得資格而已，更重要、更關鍵的是嚴格規范公權力，控制公權力，有效遏制公權力尋租變質、被濫用的可能性；有效遏制公權力的侵略性、擴張性、危害性；有效遏制公權力侵害公民權利的威脅性；有效遏制公權力對行政機關本身的腐蝕性。只有完善對公權力約束的法律機制、監管機制，公民的權利和自由才有保障，政府倡導的“以人為本”、人性化管理、服務型政府與和諧社會才能得以實現。現在看來，《治安管理處罰法》授權很明確，但制權卻不夠，而且缺乏可操作性。

二、關于治安處罰法

從邏輯學角度講，管理與處罰是兩個屬種包含關系的概念。管理的外延寬，包含有處罰；處罰的外延窄，包含在管理中，有管理就會有處罰。處罰具有威懾、懲戒、警示、教育作用，是管理的重要手段。

所謂治安處罰，就是經法律授權的各級公安機關“為維護社會治安秩序，保障公共安全，保護公民、法人和其他組織的合法權益”，對那些公然違法，公然“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性” 的行為，經法定程序，依法給予懲處、制裁的行為。治安處罰的主體只能是公安機關，處罰的對象按現行法律規定是違法或輕微犯罪尚不構成刑事處罰的行為。治安處罰是為了警示人們：若違法破壞了社會秩序，必須承擔相應的法律責任，必然遭遇法律制裁。這是對受處罰者和他人的一種教育。從反面教育人們遵守法律，遵守治安管理秩序。從而達到治安管理的目的——營造良好的社會秩序。治安管理處罰是治安管理的具體內容、手段和措施，治安管理本身就包涵有治安管理處罰。因此，沒有必要將管理與處罰并提。

按常理，在制定、公布實施《治安管理處罰法》的時候，同時應該制定、公布實施《中華人民共和國治安管理獎勵法》。因為現代管理沒有放棄懲處，但更注重激勵。沒有只要激勵而不要處罰的管理，也沒有只要懲處而不要激勵的管理。激勵和懲處都屬于管理，都是管理的具體內容和形式。處罰警示人們不要違法，獎勵則鼓勵引導人們守法。處罰和獎勵同等重要，不得偏廢，只注重處罰而不注重獎勵，從指導思想上分析，是過分堅信人性“惡”的理念，不相信有“善”、人性可以“從善”的現實；過分迷信權力在治“惡”、以“惡”治“惡”的作用，而低估了我們的政府在人民群眾中享有崇高的地位和扎實的社會基礎；低估了宣傳、教育、引導的社會作用，低估了廣大人民群眾遵守法律的自覺性；低估了“善”在治“惡”中的地位和作用。有《治安管理處罰法》存在，就應有《治安管理獎勵法》與之相配套。沒有《治安管理獎勵法》，只實施《治安管理處罰法》，表明其意在突出處罰、強化處罰。把管理建立在處罰之上，妄圖通過處罰來實現管理，以罰代管、寓管理于處罰之中。這樣的管理已不是一般意義的管理，而是典型的管制。

《治安管理處罰法》影響對公安機關的定位。根據政府《組織法》和《治安管理處罰法》，我們行使治安管理職權的機關是公安機關。在階級斗爭為綱的年代，公安機關處在階級斗爭最前沿，肩負著打擊敵人、鞏固無產階級專政的使命，是專政機關。在努力建設“法治國”、“法治政府”的今天，當然不能再把公安機關看作是“抓壞人”、打擊階級敵人的機關。但是因為公安機關是行使治安管理處罰職權的機關，自然經常行使處罰權，可能還有不當甚至違法行使了處罰權，被人們看在眼里、記在心里，印象深刻，而對公安機關維護秩序、保護公民合法權益、為民服務方面所做大量工作卻覺理所當然，未予足夠關注，從而把公安機關看作是治安管理處罰機關或治安處罰機關或處罰機關，破壞了公安機關的形象，破壞了警民魚水關系，從而也影響了整個政府在民眾心目中的形象。

《治安管理處罰法》不利于法律規范自身的規范、統一。在我國作為行政機關管理國家和社會公共事務的法律規范已有很多，諸如：《海關法》、《土地管理法》、《城市規劃法》、《稅收征收管理法》、《食品衛生法》、《藥品管理法》、《森林法》、《環保法》、《鐵路法》、《道路交通安全法》……，所有這些法律中都沒有加“處罰”兩字，所有這些法律都授予執法機關相應的處罰權，事實上也在行使其處罰權，難道《治安管理處罰法》中沒有“處罰”兩字執法機關就喪失了處罰權、就難以履行職責嗎？顯然不是。問題很清楚，《治安管理處罰法》尚未完全擺脫86年制定的《中華人民共和國治安管理處罰條例》、權力本位和傳統管理理念的影響，保留、繼承了一些不該保留、不該繼承的內容和提法。為了維護法律規范自身的規范，治安管理方面的法律就不應命名為《治安管理處罰法》。

行政處罰已經有法可依，不需要第二個《行政處罰法》。我國于1996年制定并實施了《中華人民共和國行政處罰法》，它對行政執法機關行使處罰權的原則、種類、管轄、程序、實施機關、法律責任都作了明確而具體的規定。它是所有行政執法機關行使處罰權應遵循的基本法，毫無例外，也是治安管理處罰時所應遵循的基本準則。只要處理好《治安法》與《處罰法》的銜接，完全可以解決治安管理處罰的法律依據問題。沒有必要在《行政處罰法》之外，再制定第二個處罰法——《治安管理處罰法》。

就治安處罰而論，本是很正常的行政行為，因為法治社會是責任社會，任何人都應對自己的行為后果負責，既然違法，就應接受處罰。但在我們的治安管理處罰中，有一種稱為“行政拘留”的處罰。《治安管理處罰法》第十條：“治安管理處罰的種類分為……，三，行政拘留”。第三章有關條目就行政拘留的適用作出詳盡具體規定，第十六條又規定：“有兩種以上違反治安管理行為的，分別決定，合并執行。行政拘留合并執行的，最長不超過二十日”。對于“行政拘留”處罰，涉及四個問題：1、行政拘留就是限制、剝奪公民的人身自由，是對憲法第三十七條“中華人民共和國公民的人身自由不受侵害”的直接侵害，作為政府應慎重對待。2、《治安管理處罰法》第九十八條規定：“公安機關作出吊銷許可證以及二千元以上罰款的治安管理處罰決定前，應當告知違反治安管理行為人有權要求舉行聽證；……”。《中華人民共和國行政處罰法》也有相同的規定。這是為了給當事人更充分的申辯、陳述的機會，也給公安機關留下重新審查處罰決定的機會，以保證執法的嚴肅性、準確性，最大限度地保護公民的合法權益免受侵害。但受行政拘留處罰的當事人卻沒有要求舉行聽證的權利。在程序上少一次申辯和陳述的機會。3、當事人對其他處罰不服要求聽證和申請行政復議的不繳納任何費用，所需費用由執法機關支付，然而根據《治安管理處罰法》第一百零七條規定“被處罰人不服行政拘留處罰決定，申請行政復議，提起行政訴訟的……按每日行政拘留二百元的標準交納保證金，行政拘留的處罰決定暫緩執行”，保證金豈不成了啟動行政復議、行政訴訟的開關嗎？又是明顯的不公平。4、行政復議機關對不服行政拘留的復議申請審理后，如認為原行政拘留處罰主體適格、事實清楚、適用法律正確、程序合法，處罰該如何執行！復議之日起開始拘留嗎？事隔兩月有余，事態已經平息，再拘留有何實際意義？如果原行政拘留處罰確實不當，但因當事人無力交保證金而未予復議糾正，其行政拘留處罰不是很冤枉嗎？如果當事人逃跑了，保證金自然被沒收，只是這每日200.00元的標準有何依據？所有這些都凸顯出不公平的對待，有損于法律本身正義的價值、有損于“良法”的法律價值。 三、關于治安法

“治安”的“治”是治理、整治；“安”是安全，即治理政治、經濟、社會、文化、生活秩序、保障公共安全，保障公民的人身安全和財產安全，亦即保護公民、法人和其他組織的合法權益。治安法就是調整治安關系的法律規范。在現實社會生活中，有兩種性質不同的治安法律關系，一種是治安刑事法律關系，一種是治安行政法律關系。治安刑事法律關系當然應由刑法調整，治安行政法律關系才應由行政法來調整。我們這里所說的治安法，僅指治安行政法。規定治安法律關系主體——公安機關與公民、法人和其他組織在維護治安秩序活動中權利與義務的法。公安機關有權行使治安管理職權，但必須履行依法行使職權、保護公民、法人和其他組織合法權益免受侵害的義務；公民、法人和其他組織有權請求公安機關維護良好的社會秩序、保護其合法權益、監督公安機關依法行使職權的權利，同時必須遵守治安秩序，配合、接受公安機關就治安問題所作的處理。因為“治安”概念本身內涵、外延的寬泛決定了治安領域非常寬泛，而且在治安行政法律關系中權利與權力的矛盾、博弈表現得非常突出、尖銳和集中，因此不同的文化背景，不同的法治理念，不同的角度出發制定出的治安行政法也會千差萬別。在重私權、奉行“權利本位”、權利為中心的國度里，治安行政法側重保護私權，嚴格控制公權，如象日本和我國臺灣地區的《社會秩序維護法》之類。在軍政府或專制國家，治安行政法保證權力的有效行使，甚至根本不需要什么法，一切聽命于權力。公民權利不但沒有基本保障而且受到嚴重踐踏。我國的《治安管理處罰法》第一條規定：“為了維護社會治安秩序，保障公共安全、保護公民、法人和其他組織的合法權益，規范和保障公安機關及其人民警察依法履行治安管理職責，制定本法”，清楚表明兩點：1、治安行政法是以保護公民、法人和其他組織的合法權益為出發點、為已任、為目的的；2、治安行政法是以規范和保障公安機關依法履行治安管理職責為出發點、為已任、為目的的。是尊重權利、規范權力模式。但不可否認，治安行政法命名為《治安管理處罰法》又清楚地表明它非常注重處罰，非常注重強化權力，再加上國家對人身自由權保護的力度不夠，對政府約束的法律機制、監管機制還不夠完善，客觀上增強了權力的擴張性、侵略性、侵害性，從而使行政權力侵犯其神圣的授予其權力的法律，侵犯其國家的主權者公民的合法權益的可能性也隨之增加。為了擺脫管制型政府形象，溫家寶總理在2005年3月的《政府工作報告》中提出：“努力建設服務型政府。創新政府管理方式，寓管理于服務之中，更好地為基層、企業和社會公眾服務”。[③]在國家行政管理，包括治安管理活動中特別需要強化“以人為本”“權利本位”的理念。營造維護良好的政治、經濟、文化、社會生活秩序不是依仗處罰，而是通過關心、解決民生實際問題，通過服務來實現。不可否認，有人就是要違法，就是要破壞民眾所盼望的良好秩序，對于他們的行為給予制裁處罰也是必要的。但這不是為處罰而處罰，而是為了維護良好秩序。

不是簡單地強化管理而更重要的是強化服務，不在處罰中實現有序，而是“寓管理于服務之中”，在服務中實現管理。這是管理模式的重大變革，僅由政府變化某些形式和方法，是很不夠的。除了轉變觀念外，還必須從行使管理權力的源頭入手，只有從立法上不授予行政機關管制型管理權，行政機關才有可能從管制型權力模式中解脫出來，否則將仍是換湯不換藥，穿新鞋走老路。

鑒此，我建議將強化管理、強化處罰、強化權力的《治安管理處罰法》修改成《中華人民共和國治安秩序維護法》或《中華人民共和國社會治安秩序維護法》或《中華人民共和國社會秩序維護法》。

四、關于《中華人民共和國治安秩序維護法》

《中華人民共和國治安秩序維護法》是調整治安行政法律關系的法律。首先必須明確、準確界定其調整范圍。現行《治安管理處罰法》第二條規定：“擾亂公共安全、侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規定構成犯罪的，依法追究刑事責任，尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰”。這清楚表明，現行《治安管理處罰法》的調整范圍不是根據行政職權和行政法的性質、特點來界定和確定的，而是依刑法為標準，依夠不夠刑法處罰為標準確定的。把輕微犯罪尚不夠現行刑法規定的管制、拘役、徒刑處罰的統統列入行政法調整范圍，授權行政機關依據行政程序予以處罰，這是很不科學、很不妥當的，不符合國家機關職能分工的總原則，有行政參與司法之嫌，應作修改。凡治安犯罪，即使輕微犯罪也應列入刑法調整范圍，通過司法程序予以處罰。至于輕微犯罪尚不夠現行刑法處罰，應修訂刑法。絕不能把現行刑法未調整的空白領域簡單地分配給行政法來調整。根據行政職權和行政法的性質、特點，治安行政法只能調整治安行政法律關系，只能就作為行政主體的公安機關與公民、法人和其他組織在治安行政活動中的權利、義務作出規范，就維護治安行政秩序的法律行為作出規范。準確科學界定治安維護法的調整范圍，避免以罰代判，避免行政權的濫用，是非常必要的。

第一，《中華人民共和國治安秩序維護法》授權公安機關行使維護社會治安秩序的職權，包括對違反社會治安秩序的行為予以處罰的權力，不削弱公安機關的權力。公安機關行使維護社會治安秩序的職權有充分保障。不過我國的公安機關既是行政執法機關，又具有司法偵查權，既是《治安秩序維護法》的的執法主體，又是刑事犯罪偵查的司法主體。因此，作為行政主體對違反社會治安管理秩序、違反《治安秩序維護法》的行為行使處罰權時，應遵循行政程序；對治安犯罪包括輕微犯罪行為行使處罰時，應以司法機關的資格遵循司法程序。分清不同的資格身份、遵循不同程序是非常必要、非常重要的。

第二，《中華人民共和國治安秩序維護法》十分注重對公安機關行使權力的規范與監控，明確其營造、維護良好治安秩序的義務，明確其保護公民、法人和其他組織合法權益的義務。同時，應賦予當事人以更多的抗爭權利。使公安機關在履行維護社會治安秩序的職權時，不再是盛氣凌人的治安處罰權的主宰，而是社會治安秩序維護者，是為人民、為國家而營造良好秩序，是為人民、為國家履行義務。形成公安機關行使權力是義務，履行職責還是義務的氛圍，突出了公安機關的責任、義務和服務。從而從以權力為中心、權力為本位的管制型管理模式，轉化成以責任為中心、義務為本位的服務式管理模式。有效抑制行政權力的侵略性、擴張性和侵害性，有效抑制權力本身對執法機關的腐蝕作用，有利于建塑服務機關、服務政府的光輝形象。

第三，文明執法是維護社會穩定的決定性因素，反之則可能導致社會不穩定，影響、沖擊和諧社會的創建。《中華人民共和國治安維護法》不再是處罰法，也不是管制法，是“寓管理于服務之中”的維護社會秩序服務法，能更好體現人性化管理與服務政府，更容易被廣大民眾所接受，有利于社會的穩定，有利于促進人與人之間、民眾與政府之間的和諧。是一部遏制公權力、保護私權利、建設和諧社會的良法。

第四，慎用行拘留權。人身自由權是最基本的人權之一，不經司法程序由政府行使20日（一年之5％、一月之2/3）拘留，對于一個公民的傷害太大了，渴望自由是人之本性，政府應努力營造尊重公民人身自由權的社會氛圍。只有在不拘留就無法控制混亂局面，不拘留就無法保護財產和公民人身安全，以及其他處罰不足以使當事人受到深刻教育的情況下，才予以拘留，而且應盡量通過司法程序實施治安刑事拘留，慎用行政拘留。以顯示政府對憲法的尊重，更好體現政府保護公民基本人權的良好形象。

【注釋】

[②][美]埃德加·博登海默：法理學——法律哲學與法律方法，鄧正來譯，北京，中國政法大學出版社，2004年版，第376頁.

[③]溫家寶：政府工作報告，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2005年第三號，第187頁.