論文關鍵詞：行政法行政拘留聽證立法建議

論文摘要：對行政拘留的聽證問題，盡管《行政處罰法》“武斷”地將其拒之于門外，但這并沒有消除人們的認識差異。事實上，對行政拘留拒絕聽證，不但立法理由不足，而且將會導致實踐中的尷尬。以行政拘留的暫緩執行制度取代聽證制度也不科學。為此，建議立法者修正立法理念，在《治安管理處罰法》中，對行政拘留的聽證問題進行重新定位。

行政拘留是否應當進入聽證程序，自《行政處罰法》頒行之后就一直是理論界爭論不休的問題，盡管主流的觀點是主張聽證程序應當吸納行政拘留，但這似乎并沒有動搖立法者的“內心確信”。最近由全國人大常委會審議的《治安管理處罰法（草案）》秉承了《行政處罰法》的相關規定，仍然將行政拘留排斥于聽證程序之外。雖然立法的規律性告訴人們，今天的草案未必就是明天的法律，但是立法者在草案中完全移植《行政處罰法》所確定的救濟模式即已表明，行政拘留進入聽證程序的可能性不大。當然，我們并不認為理論研究的“成果”非要轉化為具有普適性的法律，立法者在設計法律內容時也不應當囿于現有的研究現狀。但問題的癥結是，立法者不顧“呼聲”而一味地固守著行政拘留的不可聽證性是否具有正當性基礎？

一、立法理由及其評析

對于《行政處罰法》將行政拘留排斥在聽證程序之外，立法者并未給出令人信服的理由，只是在該法中設計了“當事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照《治安管理處罰條例》有關規定執行”的條款。依據《治安管理處罰條例》這一法律文本的邏輯，我們完全可以得出聽證程序之所以沒有行政拘留的位置，其原因就在于該條例為行政拘留設計了暫緩執行制度的結論。

應當承認，立法者的立法理由具有合理性成份。因為，根據行政行為的效力理論，包括行政拘留在內的具體行政行為都具有確定力、拘束力和執行力，而暫緩執行制度的確立，使得行政拘留的立即執行力受到了暫時的阻卻。行政相對人對行政拘留合法性的質疑可以在暫緩執行期間通過行政復議或者行政訴訟予以澄清，即便是錯誤的拘留決定在裁決結果作出之前也不會對行政相對人的權益造成事實上的損害。在此情況下，如果再將行政拘留納入聽證程序，勢必會導致聽證與暫緩執行的雙重救濟，從而影響行政效率，破壞行政權力所追求的價值目標。

一般認為，行政效率屬于行政權力的首要價值目標，“效率優先，兼顧公平”的政策導向為此提供了有力佐證。行政權作為管理或者服務社會的權力，其承擔的職能往往是排解社會的緊急狀態以及為社會主體提供及時的服務，這就要求行政主體必須從穩定社會秩序角度出發迅及作出反映。從這一層面上講，學者們所倡導的“無效率即無行政”的價值理念具有很大的生存空間。當然，任何一種權力制度所追求的價值目標又不是單一的，而應當是一種多元化的價值體系。如果在追求一種價值的同時置另一種價值于不顧，那么此種法律制度必將陷入價值上的“死胡同”而無法自撥。因此，行政權力在追求自己的主體性價值的同時，應當適時兼顧其它價值目標。正如學者所指出的，“行政不僅需要有效率，即政策所需要達到的目標一定能夠迅速地實現，同時，行政也必須使一般公民認為在行政法中合理地考慮了所追求的公共利益和它所干預的私人利益之間的平衡。”行政效率一旦被絕對化，那么社會的公平與正義也許就成為了毫無意義的“空氣震動”。

然而，將效率作為行政權行使的優先價值目標是否意味著“效率優先，兼顧公平”應當適用于行政的所有領域？換言之，對行政權而言，效率是否永遠優先，公平是否就應當處于“兼顧”的地位？由于行政權力所針對的對象是相當復雜的，特別是行政處罰行為，它既可能涉及財產權的喪失，又可能使人身自由權受到限制，因而在價值尤其是主體性價值的選擇上也應當有所區別。我們認為，如果行政權的行使是以剝奪或者限制公民的人身自由權的，其首先考慮的應是公平問題，而不能一味地去追求所謂的效率，甚至不能將效率作為主體性價值來對待。這是因為，人身自由權是人的最高權力，如果沒有該項權力，“人不能成其為人或繼續是人，就失去了人存在的標志。事實上，如果過分強調效率，那么國家機關的草菅人命、社會民眾的人人自危將會成為不可避免的現象，這對于一個法治社會而言是不可想象的。因此，在涉及人身自由權的問題上，筆者更傾向于確立“公平優先，兼顧效率”的原則。!最近司法界被曝光的佘祥林案"、聶樹斌案等案件將為此提供有力的支撐。盡管行政處罰與刑事處罰分屬兩個不同的領域，但當面對公民的人身自由權時，兩種處罰所奉行的理念、所適用的原則應當是相同的。

由此可見，以妨礙行政效率為由，拒絕對行政拘留進行聽證本身并不具有足夠的說服力。況且，將行政拘留納入聽證程序并不必然會導致行政效率的降低或者喪失。退一步說，即便是對行政拘留進行聽證而犧牲一定的效率，那么這種犧牲也是值得的。因為，在法治社會中，對人權的尊重比對效率的追求更為重要。

二、暫緩執行制度的缺陷分析

由于暫緩執行制度是阻礙行政拘留進入聽證程序的一道屏障，因此，要解決行政拘留的聽證問題，還必須對暫緩執行制度本身進行分析。應當肯定的是，發端于《治安管理處罰條例》的暫緩執行制度，對于保障行政相對人的合法權益曾起了一定的作用。它至少緩解了行政權力與公民權利之間的對抗程度，跳出了“先損害后救濟”的既定模式。然而，我們又必須清醒地認識到，無論是在產生的歷史條件還是自身的運作方式等方面，暫緩執行制度都存在著無法克服的局限性。具體體現在：

第一，暫緩執行制度在目的定位上具有局限性。從理論上講，任何一項法律制度的確立都有其特定的歷史背景，而這又決定了其立法目的也只能是特定的。因此，要準確理解暫緩執行制度，首先就必須明晰其立法目的，這是因為，“目的為解釋法律之最高準則。”眾所周知，暫緩執行制度是隨著1986年《治安管理處罰條例》的制定而確立的（盡管全國人大常委會于1994年對該條例進行了修改，但這次修改并未涉及到立法理念、立法原則等根本性問題）。在這一時期，雖然民主法治觀念不斷滲入人們的思想領域，公民的主體意識和權利意識也有很大的提高，但無論是國家的立法理念抑或立法實踐都存在著相對的滯后性，即使是在立法實踐中，對法律內容的設計仍未擺脫公權力特殊地位的痕跡。因此，桀驁不馴的行政權在制度上并沒有受到多大的控制。特別是作為對行政權力所引起的消極后果進行救濟的《行政訴訟法》與《國家賠償法》還沒有制定出來。面對行政權力的致害事實，一方面是社會主體對行政權力的極端霸道行為不斷提出抗議，而另一方面卻是國家對解決公權力與私權利之間的緊張關系缺乏相應的制度機制。公民日益高漲的權利訴求與法律制度的無能為力成為社會的深刻矛盾。這就迫使立法者不得不考慮在沒有相應權利救濟機制的情況下，如何才能防止公權利對私權利——特別是人身自由權——造成不應有的危害。行政拘留的暫緩執行制度正是在此背景下產生的，其目的在于防止人身自由權因錯誤的行政拘留決定受到損害而又無法救濟。這一目的也就決定了暫緩執行制度只能是結果性制度（防止損害結果發生），而不可能是程序性制度，因而其本身不可能對行政權力進行有效的監控。從這一層面上說，暫緩執行制度不如聽證制度，因為聽證制度是在對行政權力進行制約的同時，可以保障當事人在行政處罰行為中的知情權和參與權，提高行政處罰行為的公開性，增強行政處罰行為的透明度和公信力。

第二，暫緩執行制度在實踐功能上具有局限性。暫緩執行制度無法彌息社會沖突，而聽證制度在很大程度上可以阻止社會沖突的出現。眾所周知，暫緩執行制度是以行政拘留決定的作出為前提，如果沒有既定的處罰決定，那么也就不存在暫緩執行。從這一層次上講，暫緩執行制度只是在社會沖突（表現在公安機關與被拘留人之間）出現之后，為了防止進一步損害當事人的合法權益而設置的，其本身并不能消除社會沖突。然而，聽證制度則相反。聽證程序是在充分吸收雙方當事人意見，允許當事人陳述和申辯的基礎上展開的，雙方對于相關的事實證據已經進行了“呈堂供證”，消除了當事人的疑惑，從而在很大程度上避免了社會沖突的發生。事實上，據學者對上海市發生的行政處罰案件的調查，在經過聽證程序之后，行政處罰決定被提起行政復議或行政訴訟的案件只有2%。這一數字表明，大多數當事人對于經過聽證程序而作出的行政處罰都表示認同。而這又說明了聽證程序在消除行政相對人與行政機關的對抗情緒，彌息社會沖突具有相當重要的功能。另外，由于聽證程序的上述功能，決定了在行政案件進入復議或司法程序方面起了“過濾器”的作用，從而減輕了解紛機關的工作壓力，有利于司法機關整合現有資源，提高司法效率。這些都是暫緩執行制度所不能比擬的。

第三，暫緩執行制度在實際運作上具有局限性。暫緩執行制度并不必然導致行政拘留的停止執行，立法上的設定只是為保護相對人的合法權益開出了空頭支票。第一，按照《治安管理處罰條例》的規定，要使行政拘留暫緩執行，其前提條件是被拘留人“找到擔保人或者交繳保證金”，如果該條件得不到滿足，那么拘留決定必須立即執行，即使是當事人啟動了行政復議或者行政訴訟也不例外。然而，被拘留人是否就一定能夠找到擔保人或者交納保證金，其本身就存在很大的問題。也即是說，被拘留人即使想成就暫緩執行的前提條件，但往往由于各種客觀原因而無法實現。第二，被拘留人客觀上具有履行提供保證人或者交繳保證金等義務的能力，主觀上也具有此種意愿，但如果公安機關拒不接受應當如何處理？由于法律對于此種情況缺乏相應的規制措施，因而可能會導致暫緩執行制度的形同虛設。第三，從《治安管理處罰條例》的規定來看，“原裁決暫緩執行”究竟是作“應當”暫緩執行抑或“可以”暫緩執行理解？如果屬于后者，那么能否暫緩執行則完全取決于公安機關的自由裁量。質言之，被拘留人即使找到了擔保人或者交繳了保證金，也不一定就能夠產生停止執行的法律后果。因此，暫緩執行制度的確立僅僅是立法者的理論預設或者說是良好愿望而非實踐中的必然。如果依據這種制度而剝奪當事人的聽證申請權，勢必會使當事人喪失陳述和申辯的機會。盡管拘留決定執行過程中或者在執行后，當事人仍可以通過行政復議以及行政訴訟尋求救濟，但是，在人身自由權已經受到損害的情況下，僅僅通過現行的救濟手段是于事無補的。

通過對暫緩執行制度局限性的揭示，我們認為，暫緩執行制度實際上是在法制建設不甚健全的情況下所采取的一項臨時性措施，是在對人身自由權無相應救濟體制的情況下所采取的一種不得已的辦法。但是，在《行政處罰法》已經引入“聽證”制度的情況下，繼續沿用暫緩執行制度，并據此阻止對行政拘留進行聽證也許就不明智了。因此，立法者應當重新審視暫緩執行制度與聽證制度并作出適當的取舍。 三、拒絕行政拘留聽證的實踐困境

依據現有的法律規定，行政相對人無法對公安機關擬作出的拘留決定申請聽證。然而，法律所確定的各種行政處罰在實施中的情況相當復雜，行政主體對一個違法行為在選擇行政處罰種類時，至少存在著“單處”或者“并處”的兩種可能性。就行政拘留而言，雖然“單處”的概率大于“并處”，但這并不能否認行政主體將行政拘留與其他處罰“并處”的事實。如果說在單處的情況下，拒絕對行政拘留進行聽證不會帶來很大問題的話（前提是不考慮拒絕對行政拘留進行聽證是否具有正當性基礎），那么，行政拘留一旦與其他處罰特別是與較大數額的罰款并處將會遭遇尷尬的局面。請看下列模擬案例：張某為獲取非法利益，在自己的房屋內開設賭場，每天按賭資的!"收取場地費。后經群眾舉報，縣公安機關將其抓獲。并根據《治安管理處罰條例》第32條——對賭博或者為賭博提供條件的，處十五日以下拘留，可以單處或者并處三千元以下的罰款——之規定，對張某作出了行政拘留15天、罰款3000元的處罰決定。在處罰決定作出之前，公安機關告知了張某有要求聽證的權利。

如果僅從處罰決定本身來看，公安機關對張某的處罰并沒有可以值得商榷的地方。事實上，公安機關對張某的一個違法行為給予拘留與罰款處罰，既符合法律的明文規定，同時也合乎行政處罰的基本理論。然而，該案例所凸現的問題并不在于行政處罰決定本身，而在于該案所涉及的聽證問題，即針對同一事實而將行政拘留與較大數額罰款并用時所產生的聽證問題如何解決？根據《行政處罰法》第’$條之規定，張某只能對公安機關擬作出的罰款決定申請聽證，對于行政拘留，張某不得提出聽證申請。即使存在異議，也只能通過事后的行政復議或者行政訴訟加以解決。正是由于這種救濟程序的“差異性”，使得行政拘留不可避免地陷入了自相矛盾的境地。

行政處罰聽證程序實際上是《行政處罰法》為澄清違法事實而設立的一種特別調查程序，其主要功能是夯實行政處罰的事實基礎，使行政處罰真正建立在“事實清楚、證據充分”之上。在上述案例中，張某所承受的行政處罰實際上屬于“捆綁式”的處罰，也即是說，公安機關對張某所作的行政拘留與罰款都源于“張某為賭博提供條件”這一事實。這種事實的不可分離性，導致了聽證制度的理論難題。如果公安機關對罰款的事實進行聽證，那無異于對行政拘留的事實進行聽證。但根據法律的明文規定，對行政拘留的事實是不得進行聽證的。也許有人認為，張某之所以提出聽證，其導因是罰款而非拘留，但我們要追問的是，在兩種處罰所依賴的事實為同一事實的前提下，再予區分以什么名義進行聽證還有很大的意義嗎？因為，在此情況下，對行政拘留進行聽證已經成為了一種客觀事實。因此，如果恪守法律的嚴格規定，否定行政拘留的聽證性，將很難排除行政拘留與其他可以申請聽證的行政處罰合并適用時的聽證問題。

反過來，如果撇開法律的條文規定，對行政拘留與其他行政處罰合并適用時的聽證事實進行默認，那么又將會導致同一種處罰所受到的待遇并不相同。行政拘留作為行政處罰的一種，其適用的情形并不就是與其他處罰“并處”，更重要的是在大多數情況下的“單處”。而根據法律的規定，“單處”行政拘留，當事人是沒有聽證申請權的。因此，如果對“并處”的行政拘留的聽證性予以默認的話，勢必又會產生同種處罰的不同“待遇”，這對當事人而言是極不公平的。因為，“聽證是法律賦予行政相對人在受到行政機關不利指控時為維護自己的合法權益而行使的一項抗辯權，無論是公民、法人還是其他組織，都應當平等地享有，不能因為行政相對人的行為性質或者實施違法行為的主體的不同而在聽證上享受差別待遇。”我們認為，在國家法律設定的同一處罰中，該種處罰應當有著相同的地位，應當受著相同的監督，只有這樣，才能為行政機關正確行使人民賦予的權力提供法律上的約束，也才能使公民、法人或者其他組織的合法權益得到切實的維護與保障。

上述的分析顯示，《行政處罰法》在行政拘留聽證問題上所作的規定，只適用于行政拘留單處的情形，而一旦與納入了聽證范圍的行政處罰并處時，無論是肯定或者否定都將導致理論與實踐中的進退兩難。要解決這一問題，只有從立法這一源頭上進行正本清源，否則，行政拘留的尷尬局面將無法打破。

四、立法建議

通過以上的分析，我們不難發現，立法者將行政拘留排斥在聽證范圍之外不但在理論上行不通，在實踐中也不太現實。那么，應當如何來解決這一問題？我們認為，最可行的辦法就是廢除暫緩執行制度，將行政拘留納入聽證的范圍。因為，暫緩執行制度的局限性決定了以之取代聽證制度的做法是不科學的。而且聽證制度作為一項民主制度，其適用范圍已經觸及到社會的各個領域。就我國而論，聽證制度不僅僅適用于行政機關的具體行政行為，而且對于行政機關的抽象行政行為，甚至是權力機關的立法行為都已引入了聽證制度。這就進一步表明，聽證制度在解決分歧、消除差異方面具有相當大的優勢，特別是有利于增強社會民眾的認同感，從而提高決策的科學性與權威性。

為此，我們建議正式出臺的《治安管理處罰法》修正《行政處罰法》的立法理念，將行政拘留重新納入聽證程序之中。這一建議并不會導致立法技術上的困難，也不會導致法律與法律之間的矛盾。因為《行政處罰法》在行政拘留的聽證問題上，本身就規定依據《治安管理處罰條例》，而《治安管理處罰條例》一旦被《治安管理處罰法》取代后，對行政拘留是否進行聽證自然就由該法進行明示。因此，由《治安管理處罰法》直接規定對行政拘留進行聽證既符合法律效力理論，同時也是一種最簡便的立法方法。

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