公物的范圍──兼論不宜由國務院國資委管理的財產

肖澤晟

關鍵詞：公物；財產；私物；國有財產

法國法律把行政主體的財產區分為公物（也稱為公產）和私物（也稱為私產），使前者受行政法的支配和行政法院管轄，后者受私法支配和普通法院管轄。[①]根據大多數學者的定義，公物是指這樣的物品，或者服務于行政活動（比如行政機關辦公大樓），或者是供公眾無需許可（比如街道、道路、廣場）或根據特定的許可（比如學校、高等學府）使用。這些物有一個共同的特點，就是它們的目的都是直接服務于公共利益。也正是為了實現公物的公共功能，公物的法律地位主要也就打上了公法的烙印，例如，作為公物的財產具有不可轉讓以及不得因時效而取得其所有權，也不能成為強制執行的標的[②].然而，在現實生活中，公物的范圍并不明確。這無論是在法國、德國，還是日本，都是如此。但這并不意味著這個問題不重要。確定公物范圍的目的在于，一方面把公物與不屬于公物的財產區分開來，以探求屬于公物的財產之共通規律；另一方面是確定不屬于公物的“公有財產”之范圍，從而為國務院新設立的國資委的職權設立一個合理的界限。鑒于公物范圍之確定對公物一般規則的研究具有前提性或基礎性的作用，因此本文特對目前大陸法系國家尚未明確的公物之范圍作一初步探討，并就公物不宜由國務院國資委來管理的問題發表了自己的一點淺見，以求教于學界同仁。

一、公物外延之模糊界定

是否把一項財產歸入公物的范疇，起決定性作用的因素主要是兩個：一是（直接的）共同利益功能；二是適用公法（公法的統治）規則。根據這一原則，對于公眾事實上共同使用的財產，雖然涉及到公共利益，但這并不能充分說明一項財產的公法地位。除非習慣法能夠成為我國行政法的淵源，否則這種財產還需要以法律規定的行政行為或其他法律行為來使其具有公法上的地位，即由行政主體對財產作出開始公用的意思表示。這種開始公用的意思表示確定了公物的用途，同時也限制了所有權人的所有權能。

根據德國學者的意見，一項財產構成公物必須具備實體要件和程序要件：實體要件是共同利益功能和適用公法規則；程序要件是行政主體通過附加的形式上的意思表示和和該財產被投入使用。[③]單有實體要件，而無程序要件，不能充分解釋公物的法律地位。根據公物的構成要件，可對公物的外延作出如下幾個方面的界定：

一是公物與“事實上的公物”不同。與毫無疑問地僅供平民使用的財產相比，不屬于公物的財產一方面是所謂的“事實上的公物”﹐一般它們是私人財產，只是事實上供公眾利用而已，典型的例子是私人街道、私人森林道路、私人公園、私人博物館或其他設施[④].根據前面關于公物的定義，它們純粹只具有事實上的共同利益功能而并沒有賦予它們公物的性質，因為這里缺少可說明它們法律地位的行政主體的意思表示。盡管我們可以解釋為這是事實上的公物，但畢竟財產的所有權人隨時可以排除財產的普遍使用。

二是公物與我國的公有財產不同。“公物”側重于財產為誰服務，而“公有財產”則側重于誰對財產享有所有權。在我國，公有財產包括全民所有的財產和集體所有的財產，但并非所有公有財產都是公物，我國在計劃經濟體制下形成的7萬億的經營性國有資產，因為大多沒有直接服務于公共利益，而不屬于公物[⑤].尚未確立公共用途的自然資源以及財政資金也是如此。這里涉及到私法行政即所謂的國庫行政的對象（“國庫”是指國家作為私人主體出現時的情況的總稱）。它們并不直接為社會公共利益服務，而是通過擴大財產和為公共預算獲取收益而間接地服務于公益。屬于這類財產的物（一般被稱為財政財產）既包括沒有被作為公共用途的不動產，也包括國家出于收益原因進行的投資，例如把行政大樓的地下室租給飯店店主或者因為蓋了新樓把不需要的行政大樓出租給保險公司等。此外，在全民所有的自然資源中，也存在不少一經利用就消耗掉了的財產，例如石油、天然氣等，由于不能持續地供公眾利用，因而也被歸入國家私產的范疇之中。財政財產以及不屬于公物的自然資源等，統稱為國家私產。在大陸法系國家，學者們普遍認為，國家在市場經濟條件下參與市場投資與經營活動時，“國家實際上成為民法觀念上的國家”[⑥]，是同個人一樣參與經濟事務的私人主體，因此應當“不著制服，而以平民身份出現”[⑦]，使國家私產與私人財產一樣應受到同樣的法律調整，因此這類國家私產也就從行政法體系中脫離了出來。

但從廣義上講，按照公共財政的理論，只有將包括國有自然資源與財政收入在內的部分財政財產納入公物范疇（簡稱財政公物），接受公物法的調整，方能確保所有的財政公物用于為所有的人的利益服務。如果撇開財政公物而孤立地討論行政用公物和公眾用公物的管理問題，無疑將忽略財政公物與行政用公物、公眾用公物相互轉化過程中轉化手段的正當性，不僅不利于公共財政目標的實現，防止行政機關工作人員侵吞公有財產，而且很可能忽視政府采購與公物利用許可之間的互動關系（例如公物利用人依法對公物設置行為進行監督），從而誤導我們對政府采購（即將財政公物轉化為行政用公物或公眾用公物）、BOT等公物設置方式以及公物利用許可行為采取錯誤的規制措施。此外，廣義上的公物是否還應包括法院、權力機關等非行政主體執行政務所需要的財產，這是一個非常值得探討的問題。筆者認為，對這類財產的管理也應參照公物管理的一般規則進行（可納入相應的組織法中加以規范）。

三是公物不限于公有財產中的公物，公物也可以為私人所有。公物并不當然地否定私人的所有權，在私人財產上可以通過行政行為和合同等方式設置公物，此即為私有公物，當其所有權發生轉移時，并不喪失其作為公物的法的地位。[⑧]即使在美國這個沒有公法與私法劃分傳統的國家，其最高法院也在判例中指出：“當私有財產用于公共用途時，就應該服從公共規則的管理，要受到公共利益的影響。”[⑨]事實上，美國也存在類似大陸法系國家的公物制度，只不過比較分散而已，例如慈善機構（包括公共慈善機構與私人基金會）的財產管理制度就比較接近公物制度，有關其財產管理的規則主要規定在美國稅收方面的法律法規之中。受到這種規則約束的慈善組織（例如學校、醫院、教會和醫學研究組織等）可以獲得免稅資格，但必須符合以下六個條件：“（1）只能以宗教、慈善、公共安全實驗、文學、教育、促進國家或國際間業余體育競賽和防止虐待兒童或動物中之一項或多項為目的；（2）組織的成立完全出于非營利目的；（3）組織的經營主要為達到規定的非營利目的；（4）不得為個人謀取利益，即不給控制該慈善組織或能對該組織施加實質性影響的人提供任何不適當的利益；（5）不得參與競選，即不支持或反對任何公共職位候選人；（6）不得參與實質性游說活動，即不對立法進行實質性的支持或反對。”[⑩]這種慈善組織的財產具有公物的性質，原資產所有者對資產沒有追索權，例如該慈善組織不復存在或者說被解散，按照主控文件或相應的州法律，其財產往往分送給其他慈善組織。[11]在我國，隨著政府職能的轉變，借助私人力量來舉辦公益事業、建設公共基礎設施必將成為未來的發展趨勢，各種私立博物館、私立學校、私立公園、私人所有的高速公路等將大量涌現。此時，問題的核心在于如何確保這些私人財產服務于公益，并對管理與利用這種財產的行為加以規制。

二、公物之具體范圍

盡管公物與私物的界限不是很明確的，是相對的，但我們必須承認，隨著社會的發展和進步，過去未能納入公物范圍的私物、曾經不具有財產價值的有體物以及人們沒有意識到的無體物，都可能逐步納入到公物法調整的范圍。筆者認為，進入現代社會以后，公物的具體范圍可從以下三個方面來描述：

一是作為傳統公物的有體物，包括動產與不動產等在內。在法國與日本的傳統行政法上，“公物，是指國家或公共團體直接為了公共目的而提供使用的有體物。”[12]因此，傳統公物的范圍一直只是限于有體物，例如街道、道路、廣場、河流（天然的或人工的、地面上的或地下的）、綠化設施或體育設施、兒童游樂場、大學和學校、醫院或護養院、鐵路、地鐵和有軌電車、電信設施、郵政設施和廣播設施、各種類型的行政大樓、港口、公園、堤壩、劇院、寺廟、圖書館、博物館等，而不包括無體物，如無限電波、空氣等。同時，基于公共用途的考慮，我們既可以把有體物的組成部分看作是獨立的公物，例如在私人地基上建立的交通指揮設備，也可以把獨立的物群當作是公法上統一的公物來對待，例如圖書館的書，帶有其他設施的公路，以及由幾塊地基組成的公共廣場等。

二是隨著現代經濟的發展與科學技術的進步而需要納入公物范疇的新型公物，如行政信息、無線電波、因特網上資源、環境等。是否將無體物作為公物，取決于歸類的意義，因為歸類的目的在于尋求某類事物共同的規律。如果無體物（例如電視信號）具有公物的本質特征，那么就應將其歸入公物的范疇。事實上，進入現代社會以后，認為公物只能是有體物的傳統觀念已經被打破，如德國行政法理論與實務上就普遍放棄了德國民法典第90條所要求的實體特征，把領空、開放型海洋（在海岸線范圍內）以及電流等認定為公物。同時，德國的一些法律規定也顯示出，即使是非實體性的物也應納入到公物的范圍中，例如根據《德國長途公路法》第1條第4款的規定，公路上方的空間也屬于交通道路的組成部分，因而被置于公共用途之下。[13]

將行政信息納入公物范疇，是因為行政信息或者屬于行政主體執行公務所必需，或者行政的目的就是為所有公民提供這種信息，例如在德國備受重視的提供經濟信息的經濟行政行為中，行政機關必須依據《生產行業的統計法》、《原料統計法》、《手工業統計法》、《貿易統計法》等一系列的法律法規的規定向公眾提供相應的經濟信息[14].尤其隨著民主政治的推進，行政機關的檔案材料和其他信息，已經成為私人監督政府活動、進行學術研究以及實現商業和訴訟方面的目的所不可或缺的前提條件，除非法律基于國家秘密、商業秘密、個人隱私等合理原因而有排外規定，都已經被認定為公有物，個人和團體都有知悉或利用這種“信息公物”的權利，即人們常說的知情權或了解權。美國為保障私人利用行政信息的權利，已相繼制定了《情報自由法》、《陽光下的政府法》等一系列法律。由這些法律所確立的規則與大陸法系國家的公物管理規則幾乎如出一轍。[15]

將環境納入公物范疇，一方面是考慮到環境事實上一直為公眾所共同利用，且任何人不能排除他人對環境的利用，另一方面是因為環境所有權主體嚴重虛位而使恣意破壞環境的行為難以得到遏制，已經嚴重威脅到人類的生存，從而使潔凈的環境變得越來越稀缺而具有更高的財產價值。眾所周知，“如果財產缺乏所有權主體，那么任何人都不會有足夠的積極性去充分利用它，或者防止人們去自私地加以利用。”[16] 幾十年來，盡管許多國家的GDP（國民生產總值）每年都在逐步增長，但大多沒有考慮經濟的發展給環境和資源帶來的破壞。環境惡化的問題使人們越來越清楚地意識到，空氣和水是公共的這一事實，決定了環境是集體所有而非私有，但這種集體所有權是虛位的。其結果是，污染環境的成本并不是內化為經營者的成本，相反卻由公眾來分攤。由于污染者不必承擔直接損失，所以他們也就缺乏激勵因素來限制污染行為。盡管政府理所當然作為社會公眾環境利益的代表者，有權對任何損害環境的行為予以制裁，然而政府是有缺陷的，以其有限的能力去防范和制裁所有污染環境的行為一般不會有太大的效率，更何況一些地方政府可能為追求地方短期經濟利益目標而放縱污染環境的行為，進而使得環境的污染變得越來越嚴重。解決這些問題的根本辦法是兩個：一是實行環境的私有化；二是將環境作為一種公物來對待，將環境權在環境保護機關（代表公共利益）與所有潛在的利用人（日本等國家的做法就是從法律上將集體所有的公物轉化為利用人所有的公物）之間進行分權并實行相互之間的制約，使公民利用環境的行為以及國家對環境利用人的管理都能夠嚴格遵循公物的一般規則，從而使環境成本內化為利用人必須支出的成本，并使受到污染環境行為影響的人都可以依法起訴環境侵權人，從而保障國家環境保護目標的有效達成。由于環境這種公益物品的特殊性，環境是無法私有化的，因此，我們只能將環境作為一種公物來管理，才能避免所有權主體虛位所帶來的弊端。

三是因擴張傳統的財產概念而相應應予以擴張的公物，例如全民所有的知識產權、經營許可證（如駕駛證）、公共職位、國家科研項目等具有財產價值的公權利。將具有財產價值的權利視同財產，以獲得憲法和法律的保護，是德國與美國等西方發達國家出現的一種新現象。以德國為例，德國基本法所保護的財產權的范圍是逐步擴張的。如果按照歷史發展階段來對德國基本法所保障的財產權加以分類，則其財產權可分為三代：第一代是傳統的防御性權利，主要是防止國家對動產、不動產、知識產權的侵犯；第二代是20世紀以來出現的勞工福利以及集體談判權；第三代則是當代出現的分享權，即公正分享自然資源、國民產值，并在健康的環境下和平生存的權利。因而德國基本法保障財產權的重點已經從過去的“負向防御性權利轉移到正向的福利和分享權利──例如廉價住房和免費教育權”。[17]20世紀70年代以前，美國憲法所保障的財產也僅包括財產法定義的不動產、動產和金錢或證券，但是20世紀70年代發生的程序性“革命”則迅速確立了基于福利社會基礎上的“新財產”概念，大大擴充了憲法保障的財產的范圍，社會福利、經營許可和公共職位原來僅僅屬于政府給予的優惠（Privilege），現在都已經納入憲法保障的財產的范圍。[18]盡管在公物理論中應予以擴張的公物的范圍會引起很多爭論，但將全民所有的知識產權這樣的具有財產價值的權利視同公物，并使其受制于公物管理的規則則完全有必要。根據我國著作權法的規定，我國加入WTO的有關協議文本、法律文本以及著作權保護期限已過（如四大名著）的作品中具有財產價值的使用權是屬于公有的，按理國家應當直接或間接向公眾提供這類作品且只收取印刷工本費，目的是保證這些作品能在最大范圍內為公眾所利用。然而，在現實生活中，這些作品在供公眾利用時的收費標準卻并沒有低于那些著作權屬于私人的作品（假設印刷成本相同）。

三、一個誤區：將公物交由國務院國資委管理

國家所有的公物與私物應當受到不同性質的法律調整，這是已建立市場經濟體制的大陸法系國家的普遍做法。國務院國資委的成立就是對這一做法的回應。我國加入WTO后，為盡快建立和完善我國的社會主義市場經濟體制，迫切需要成立一個代表國家行使國有財產所有權能的市場主體，即國資委。這一做法無疑受到了國庫行政理論的影響。國庫行政是指國家處于與私人相當之法律地位，并在私法支配下所為之各種行為，主要包括四種情形：一是為達成行政上之任務，所采取之私法形態的行為，例如向貧困學生提供助學貸款；二是以私法組織形態或特設機構方式所為之營利行為；三是私法形態之輔助行為，例如以私法行為取得行政機關行政所需要的物質基礎；四是參與純粹之交易行為，例如進口大宗物資出售以穩定價格，出售多余的公共物品等。[19]為確保所有市場主體的平等地位，避免國庫行政對市場公平競爭秩序的破壞，國庫行政主要適用的是私法，因而與主要適用公法的公物不同。基于以上考慮，國務院國資委既不能隸屬于立法機關，也不能隸屬于行政機關，而應當是由全國人大選舉產生的一個代表國家行使所有權職能的常設機構，是具有法人資格的市場主體（地方國資委不宜具有法人資格，否則容易落入中央與地方分權的陷阱之中），而非行政管理主體，且應采取類似公司一樣的分權形式。如果將國資委定性為行政機關（即國資委有權對市場主體進行管理），那就意味著兩種不同性質的職能（國資委既作“運動員”，又作“裁判員”）可以由一個機構行使。這與市場經濟的要求是不一致的。目前把國資委作為國務院的一個機構來對待，主要的考慮可能是目前許多單行法已規定由國務院代表國家行使所有權。

盡管由于公物問題的復雜性，使得公物應由誰管理、怎么管理等問題在短時間內難以解決，但是必須肯定的是，與國家設立國資委的目的相一致，公物屬于絕對不能由國務院國資委來管理的財產。首先，由國資委管理公物與我國為實行徹底的政企分開而設立國資委的初衷相違背。盡管我國的公物大多數屬于國家所有，但由于這類財產是行政的物質基礎，并直接服務于公共利益，且為確保公物設置目的的實現，這類財產必須受到公物管理規則的約束。在我國公物法領域的單項立法尚沒有采納公物的二元結構理論（私法所有權與公共役權并存，公共役權優先于所有權并排擠所有權）的情況下，讓一個追求營利最大化的國務院國資委來行使公物的所有權，將很容易出現用財產的所有權能來限制公物的公共役權的現象，公物設置之目的就可能無法實現。其次，公物管理行為所直接追求的是社會公共利益的最大化，而對私物的管理所直接追求的是市場主體自身營利最大化（或者說經營性國有資產的保值增殖）。這是兩種不同性質的職能，根據行政學的一般原理，不宜由一個主體來行使。事實上，從一個社會的文明和進步的角度看，人們對商業利益的瘋狂追求并不一定是件好事。這正如米爾恩所說：“商業之善，未必是社會之善。一個社會的利益不能限定在對商業繁榮有利的條件里。”[20]第三，在目前行政組織法很不完善、職權職責不清、行政機關之間相互扯皮的現象還普遍存在的情況下，要處理好國資委與一直根據單行法規定行使公物管理權的行政機關之間的權限沖突也是一件很困難的事情。即使明確讓國資委行使公物的所有權能，并由有關行政機關繼續行使公物的公共役權，但是由于公物的公共役權排擠公物的私法所有權，留給公物所有權行使者（即國資委）的“對財產的剩余控制權”基本上可以忽略不計。因此，那種認為國資委應管理11萬多億的經營性資產和非經營性資產的主張[21]是站不住腳的，國資委只能代表國家管理公物以外的國家私物。

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[①] 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第301頁。

[②] 翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第466-468頁。

[③] Wilfried Erbguth/Joachim Becher.Allgemeines Verwaltungsrecht（Teil 2），Verlag W.Kohlhammer ， 2 Auflage 1987，S.1.

[④] 我國不少地方也開始出現私人博物館，2001年北京市制定并實施的《北京市博物館管理條例》甚至明確鼓勵公民、法人興辦私立博物館。盡管這一規定與《中華人民共和國文物保護法》的規定存在抵觸，但是，在目前國立博物館技術落后、經費緊張的情況下，發揮私人的力量來保護文物將成為我們的最佳選擇，沒有必要禁止。國家完全可以擴大收藏出土文物的博物館范圍，使一部分私立博物館也可以替國家代管和保藏出土文物，從而使同樣作為公益性事業的私立博物館也擁有保護重要文物的權利。至于私人博物館是否應受公物法調整，取決于行政機關是否在其上作出供公用的意思表示。

[⑤] 值得爭論的是，國家通過設置國有企業以完成給付行政任務（即間接國家行政）的財產是否屬于公物，例如提供供水、供電、供氣服務的國有企業的財產，國有的郵政、鐵路、公共交通運輸企業的財產等。

[⑥] [德]奧托·邁耶：《德國行政法》，商務印書館2002年版，第124頁。

[⑦] 吳庚：《行政法之理論與實用》，臺灣三民書局1996年版，第13頁。

[⑧][ 日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第755頁。

[⑨] 喬治·斯蒂納、約翰·斯蒂納：《企業、政府與社會》，華夏出版社2002年版，第288頁。

[⑩] [美]貝奇·布查特·阿德勒：《美國慈善法指南》，NPO信息咨詢中心主譯，中國社會科學出版社2002年版，第5頁。

[11] [美]貝奇·布查特·阿德勒：《美國慈善法指南》，第9頁。

[12] [日]鹽野宏：《行政法》，第742頁。

[13] Wilfried Erbguth/Joachim Becher.Allgemeines Verwaltungsrecht. S.17.

[14] 羅爾夫·斯特博：《德國經濟行政法》，蘇穎霞、陳少康譯，中國政法大學出版社1999年版，209頁。

[15] 王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第953-962頁。

[16] 凱斯·R·孫斯坦：《自由市場與社會正義》，金朝武等譯，中國政法大學出版社2002年版，第278頁。