（一）問題的提出：非強制性行政行為的確立

公共合作行政理念認為，非強制性行政行為“主要包括行政指導、行政合同、行政獎勵、行政調解、行政資助、行政信息服務等不具有強制性的行政行為”。我們認為，行政指導等非強制性行政行為雖不具有強制性，但不能因此否定其行政行為的性質。因為行政主體實施的這些行為具備行政行為的基本要件：

首先，這些行為圍繞并旨在實現一定的行政目標。如：為消除盲目生產經營或消費開展行政指導；基于完成公共產品和服務而訂立行政合同；旨在定紛止爭而進行行政調解；意欲促進社會文明進步頒發行政獎勵；為消除社會貧困實施行政資助；為提高行政管理民主化程度、保障公民權利、防止行政腐敗，而公布行政信息資訊、提供行政信息服務等。

其次，這些行為以相應的行政職權為背景和基礎。行政指導的發出；簽訂行政合同的動議；行政獎勵范圍標準的確立、審查批準以及獎勵頒發；行政調解的主持；行政資助的提供；及以官方名義發布信息的資格等無不以行政主體享有相應的行政職權為前提條件。

第三，這些行為在主體間成立的法律關系與典型的行政法律關系具有同構化，可以而且必須納入行政法律關系范疇。具體體現為，在行政主體與行政相對方之間因非強制性行政行為而形成的法律關系中，兩者仍分別處于管理者和管理對象的身份、地位，雙方之間的權利義務分配依舊不完全對等，行政相對方依然沒有擺脫其相對于行政主體的弱勢地位，需要得到處于弱勢地位者在行政法律關系中應該得到的照顧。具體體現在，行政相對方只能永遠屬于行政指導、行政獎勵、行政調解、行政資助、行政信息服務的受領者。至于行政合同行為與民事合同行為相比較，雙方在訂立和履行合同過程中，后者當事人的權利和義務配置幾乎完全對等，這是前者所明顯無法達到，也是不應達到的。因此，行政行為理論完全可以包容這些非強制性行政行為。

第四，基于通常只有行政行為引起的糾紛才能納入行政訴訟的受案范圍，對這些行為的事后救濟，多數亦須通過行政訴訟渠道，從另一個角度證明了行政指導等非強制行為的行政行為性。

（二）價值功能：非強制性行政行為的現實選擇

非強制性行政行為具有不可低估的價值功能和實踐意義，它不僅代表著行政法民主、科學、高效的發展方向，而且還是行政管理現代化的重要標志。這具體體現在：

第一，非強制性行政行為提供了行政相對方與行政主體交涉的選擇

“非強制性行政行為的勃興，根源于唯理主義和立基于其上精英設計意識在理論上或經驗上的失落，標志著人類對政府能力的理性認識”。唯理主義主張理性萬能，并主張由社會精英根據理性設計社會的發展，這種主張在行政管理領域必然的邏輯延伸只能是行政機關最能了解行政相對方和社會最佳利益，由處于優勢地位的行政機關設計行政相對方的行為。這構成了行政機關大量地對行政相對方使用強制的理論基礎。在唯理主義和精英設計意識盛行的時代，強制性行政行為必然成為行政的常規手段，行政機關無須考慮行政相對方的意愿，可以強行作出限制，最大限度地壓縮甚至剝奪行政相對方的選擇自由。

與強制性行政行為替人作主不同，非強制性行政行為更注重于提供行政相對方無從知曉的信息和行為的條件，并指明大致的行為方向，同時允許行政相對方根據這些信息、條件、方向，結合自己的實際情況，作出自己認為合意的選擇，以實現自己的最大利益。當然這些行政行為在多數情況下會得到行政相對方積極的響應，但當行政相對方認為他們有足夠的理由去干冒利益受損的風險，他們就可以采取與非強制性行政行為意向相左的行動，提供了一個行政相對方與行政主體交涉的選擇。

第二，非強制性行政行為有利于改變政府形象，改善執法環境，降低執法成本。勿庸諱言，在官本位、權力至上觀念，年深日久的我國，現代行政法本應具有之協商、契約、合意之精神內涵，管理即是服務的思維觀念，不易被接受更難于弘揚。這在行政管理中的體現為，親厚強制禁令，依賴懲罰制裁，對此類行為在行政立法中不厭其繁的規定和在行政執法中漫無節制的應用。而非強制性行政行為無論從性質還是內容方面，均屬于正面指導、扶持幫助、激勵推動性的。這些行政行為的溶入，有利于我國行政法做為“良法”之諸項品格與氣質的樹立與發揮，提高政府立法與執法的品位。以行政指導為代表的非強制性行政行為的設立與采用，在弱化行政權力強制性的同時，又增加了行政相對方權利的強度、力度。它意味著行政相對方享有了更多的拒絕權、參與決定權、主動要求權、分享榮譽和信息等社會資源權，這些從行政指導、行政合同、行政調解、行政資助、行政信息公開等行為均能得見一斑，可以肯定，非強制性行政行為在行政管理領域的倡行其道之日，就是行政法 “管理工具”的形象徹底改變之時。

況且事實證明，在行政管理領域，以行政相對方對行政法規范的不合作、拒絕乃至不守法為假設，并試圖通過施加某種威懾、壓力乃至懲罰加以治服。這種懷疑加不信任僅僅針對少數人時是行得通的。現代行政法畢竟不再是專用來維持秩序與治安的規則。大面積的提供公共福利、促進社會文明進步執行行政目的，早以使行政行為的成立與生效，不必以“強制實施”為必要條件了。顯而易見，幫助人們滿足各種利益需要的行政指導，體現契約、協作的行政合同，扶貧救困的行政資助，均可獲得行政相對方的主動服從乃至積極合作。

（三）立法假設：非強制性行政行為的法治化思考

非強制性行政行為的廣泛應用和獨特價值極大地改善了行政主體與行政相對人之間的緊張對立關系，賦予了行政相對人較大的自由選擇的空間，有助于整合行政主體的行政目標和調動行政相對人的創新動力，最大限度地包容社會中的全部發展力量，是民主行政、寬容行政與高效行政的體現。但是，非強制性行政行為的法治化將是一項長期、復雜、探索性的工作，就此問題，重點展開以下思考：

第一，非強制性行政行為的實施應以符合法律、法規的精神原則，充分履行行政機關的法定職責義務為界限。理由在于：恪守“凡是法律沒有規定的都是禁止的”原則，對于強制性行政行為絕對必要，但如果非強制性行政行為也照此辦理，則意味著窒息它的生成與發展。非強制性行政行為通常具有給付、服務的性質，如果只有法律、法規明文規定了行政機關才能提供，則無從體現積極行政，與我國為人民服務和推動生產力發展的政治、經濟宗旨背道而馳。當然，時下行政法規、規章中關于非強制性行政行為的規定比較罕見，有些行政領導認為似乎規范性文件規定了指導、獎勵等內容，就降低了這些行政規范性文件的效力，這屬認識上的誤區。其次，許多規則，諸如“勿闖紅燈”、“勿服食假、劣、烈藥品”之類幫助人們避險驅害的指令性規則，其能提供“安全”、“方便”等，其效力事實上并不微弱。事實證明，非強制性行政行為的立法內容不僅是教育、衛生、科技、環保等福利性領域中大有用武之地，在治安、工商行政管理等秩序行政范圍內亦不乏存在的裨益。

第二，確認行政相對方對非強制性行政行為的“拒絕權”。行政相對方對強制性行政行為亦有直接抵制的權利，但須屬于侵權、違法性質且程度較重，因為“假如無限制的賦予相對人拒絕履行行政權力為其所設定的義務的資格，對行政所要求的持續、高效、迅捷顯然是致命的”。而對于非強制性行政行為，即便是合法、合理的，對行政相對方不存在侵害甚至有益，也應當依法賦予行政相對方拒絕接受的權利。否則，非強制性行政行為與強制性行政行為沒有任何區別，換言之，前者失去了獨立存在的價值基礎。

因此，有必要通過的行政立法明確規定，行政相對方應有不服從行政指導，不接受行政調解，不參與行政合同訂立的法定權利。行政相對方對已表示過接受服從或參與的非強制性行政行為，在未發生相應的法律事件或事實之前，有改變初衷的自由。并不因此而被科以新的義務或受到行政制裁。

第三，非強制性行政行為的實施方式，應堅持以行政主體與行政相對方的意思一致為前提，體現平等地協商、協議、合作，明確規定行政主體在實施一定的非強制性行政行為之際不得采取命令、強迫、制裁等手段，否則，須承擔相應的行政法律責任。非強制性行政行為的法律責任原則上應針對行政主體而設定，且應當圍繞追究行政上的不作為加以考慮。對行政相對方諸如配合、合作等義務的規定不宜附設制裁條款。就對非強制性行政行為規范的程度上考慮，無論在實體方面還是程序方面，均不宜太過生硬具體，宜較強制性行政行為有較大的彈性。否則，將不利于其機動、靈活、柔軟、溫和等長處之發揮。

第四，制定非強制性行政行為的程序規則。非強制性行政行為的靈活性和自由裁量性，并非表明非強制性行政行為的實施不要程序規范，相反，實施非強制性行政行為，也會產生行政主體違法、侵權或者失職的問題，正是基于以上原因，使得對非強制性行政行為進行嚴格的程序規制具有重要意義。

參考文獻：

1.對于上述行為的性質，目前學術界眾說紛紜。有學者明確肯定行政指導、行政合同、行政獎勵這三種行為是行政行為，在著作中將它們納入行政行為范疇。但沒有提及和置評同類的行政調解、行政資助、行政信息服務。（參見應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1993年版，第319-583頁。）還有學者僅將行政指導、行政合同列入行政法學教科書體系，而忽視了行政獎勵、行政調解、行政資助、行政信息服務的客觀存在。（參見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1996年版，第171、314頁。）也有學者在行政行為一章中列舉了行政指導、行政合同、行政獎勵、行政資助。行政調解、行政信息服務則排除在行政行家族之外。（參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第175、247頁。）另有學者提出，行政指導、行政合同、行政調解在本質上屬于“準行政行為”，是一種在主體、內容或形式上“與行政相關”的行為，可是不否認行政獎勵、行政資助屬于行政行為。（參見胡建淼：《行政法學》（第二版），法律出版社2004年版，第359-368頁。）

2.參見：崔卓蘭、蔡立東《非強制行政行為——現代行政法學的新范疇》， 載于羅豪才主編：《行政法論叢》（第4卷），法律出版社2001年版，第133-135頁。

3.參見崔卓蘭、蔡立東《非強制行政行為——現代行政法學的新范疇》， 載于羅豪才主編：《行政法論叢》（第4卷），法律出版社2001年版，第133-135頁。

4.參見〔美〕波斯納：《法理學》中文版，中國政法大學出版社1994年版，第57頁。

5.參見戚建剛、關保英：《公民的拒絕權若干問題探析》，載于《法商研究》，2000年第4期。