[摘 要] 從宏觀角度而言，國家外部管理制度的不完善是我國境外直接投資國有資產(chǎn)流失的最根本原因。為促使境外直接投資國有資產(chǎn)保值、增值，亟須在理順政府、境內(nèi)投資國有企業(yè)、境外企業(yè)三者間法律關(guān)系的基礎(chǔ)上明確管理思路，修改對相關(guān)國有資產(chǎn)過于死板的管理規(guī)定，并注重其事后實質(zhì)性監(jiān)管。

[關(guān)鍵詞] 境外直接投資；國有資產(chǎn)流失；國有資產(chǎn)管理；改革

一、國有企業(yè)境外直接投資成為國有資產(chǎn)流失之新渠道

商務(wù)部、國家統(tǒng)計局聯(lián)合發(fā)布的《2004年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》顯示：我國境外直接投資主體以國有企業(yè)為主，占35%。對于這些在境外直接投資中流轉(zhuǎn)的國有資產(chǎn)，國家設(shè)定的目標(biāo)是：安全、完整、保值、增值。然而，相當(dāng)一部分國有企業(yè)的境外直接投資存在不同程度的違規(guī)經(jīng)營現(xiàn)象，投資效益也不盡人意，致使國有資產(chǎn)流失嚴(yán)重。伴隨我國境外直接投資的高速增長態(tài)勢，國有企業(yè)境外直接投資已經(jīng)成為國有資產(chǎn)流失的新渠道。

1.國有企業(yè)境外違規(guī)經(jīng)營是國有資產(chǎn)流失的直接原因。目前，國有企業(yè)境外直接投資中的違規(guī)現(xiàn)象主要包括：一是違反國家境外投資審批規(guī)定，未經(jīng)外匯和商務(wù)部門的批準(zhǔn)，擅自在境外投資，所需資金以進口的名義匯出或截留境外出口貸款。二是違反國家境外投資外匯管理規(guī)定，將大部分利潤留存境外，匯回利潤較少。三是“返投資”現(xiàn)象較多。所謂“返投資”，是指我國的境外企業(yè)利用其所得利潤或本金再返回到我國國內(nèi)來投資，舉辦三資企業(yè)，以獲取國家優(yōu)惠待遇。它實際上是一種為牟取“私”利而欺騙國家的行為，違反了國家境外投資利潤和外匯管理的規(guī)定。此外，還有通過境外投資洗黑錢的情況。例如，部分不法分子侵吞國有資產(chǎn)或從事走私、詐騙、偷漏稅等活動獲取巨額財富后，在國家加大金融監(jiān)管和反腐力度的背景下，為了轉(zhuǎn)移非法財富而通過名義上的國有企業(yè)境外投資活動將黑錢洗“白”。以上種種違規(guī)甚至違法行為給國家造成了直接的經(jīng)濟損失，導(dǎo)致我國國有資產(chǎn)大量流失，甚至損害了我國境外企業(yè)乃至國家的整體形象。

2.國有企業(yè)境外投資虧損是國有資產(chǎn)流失的間接原因。我國國有企業(yè)境外投資的經(jīng)濟效益很難令人滿意。據(jù)抽樣調(diào)查，虧損的投資項目有1/3左右。導(dǎo)致境外投資效益不好的主要原因：一是投資具有一定盲目性。非理性的“頭腦發(fā)熱型”境外投資在國內(nèi)一些國有大企業(yè)身上時有體現(xiàn)。它們往往追求所謂的“國際化經(jīng)營”，好大喜功，僅憑一股沖勁與熱情就冒冒失失地涉足境外直接投資；實際情況是根本缺乏國際戰(zhàn)略考慮，前期工作做得不充分，對商業(yè)風(fēng)險、政治風(fēng)險也估計不足，投資的失敗結(jié)果就可想而知了。二是投資缺乏業(yè)內(nèi)的協(xié)調(diào)。中央和地方國有企業(yè)大多是孤軍奮戰(zhàn)，各個境外項目的投資互相獨立甚至相互競爭，缺乏戰(zhàn)略性的聯(lián)合和協(xié)作，致使境外直接投資形成不了“聯(lián)合艦隊”式的戰(zhàn)斗力，無法產(chǎn)生規(guī)模優(yōu)勢和效應(yīng)。三是境外企業(yè)經(jīng)營管理水平不高。我國境外企業(yè)的管理模式大多是將國內(nèi)國有企業(yè)管理模式略加改良而成。有的企業(yè)甚至完全是國內(nèi)國有企業(yè)管理模式的翻版，未轉(zhuǎn)軌成現(xiàn)代企業(yè)管理制度，弊病很多，如管理體制混亂、財務(wù)管理不規(guī)范、缺乏制約與監(jiān)督機制、缺乏風(fēng)險控制機制等。這些都為經(jīng)營虧損埋下了伏筆。既然國有企業(yè)境外投資很難盈利，甚至難保持平，其國有資產(chǎn)也就難以保值、增值，這應(yīng)視為國有資產(chǎn)的間接流失。

二、境外直接投資國有資產(chǎn)流失之本源：相關(guān)管理制度的不完善

出現(xiàn)境外直接投資國有資產(chǎn)流失的原因：一是企業(yè)內(nèi)部缺乏完善的現(xiàn)代管理系統(tǒng)；二是外部的管理制度不科學(xué)、不規(guī)范。筆者認(rèn)為，從宏觀的角度而言，后者是最根本的原因。具體表現(xiàn)為：

1.境內(nèi)國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)不明晰，國家對其以國有資產(chǎn)進行境外直接投資的管理缺乏明確的思路。長期以來，境內(nèi)國有企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)歸屬模糊，出資人代表不明晰，導(dǎo)致政府社會管理者職能和所有者職能、所有者職能和經(jīng)營者職能難以有效分開。即使在國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會成立之后，這種產(chǎn)權(quán)關(guān)系不順的狀況仍然沒有得到根本改善。因此，國有企業(yè)在進行境外直接投資時，政府與境內(nèi)投資國有企業(yè)、境外企業(yè)三者之間的法律關(guān)系混亂不清。由于國家對國有資產(chǎn)境外直接投資的管理實則是政府代為行使，在政府的相關(guān)權(quán)責(zé)尚未明確化、法定化的背景下，國家的管理思路也是模糊的：時而強調(diào)政府管理者職能，對境內(nèi)投資國有企業(yè)、境外企業(yè)進行直接干預(yù)和監(jiān)管；時而又放棄政府所有者職能，對境外投資后的境內(nèi)國有企業(yè)和境外企業(yè)不聞不問，放任自流。致使一方面，境內(nèi)投資國有企業(yè)、境外企業(yè)的經(jīng)營創(chuàng)造性和發(fā)展主動性受到限制，國有資產(chǎn)運營效率低下；另一方面，境內(nèi)投資國有企業(yè)、境外企業(yè)有時又處于無序狀態(tài)，其投資及經(jīng)營缺乏國家的適當(dāng)調(diào)控，國有資產(chǎn)受到嚴(yán)重侵害。

2.國家對境外直接投資實行多元化管理，相關(guān)企業(yè)反而無視管理，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失。目前，我國沒有設(shè)立一個專門的機構(gòu)來管理境外直接投資，采取的是綜合性歸口管理、專業(yè)性管理和行業(yè)性管理相結(jié)合，中央管理和地方管理相結(jié)合，境內(nèi)機構(gòu)管理和境外機構(gòu)管理相結(jié)合的多元化管理體制。就境內(nèi)中央管理而言，商務(wù)部、國家發(fā)展和改革委員會、國家外匯管理局、國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、財政部、國家稅務(wù)總局、外交部、各行業(yè)部委等依據(jù)各自職責(zé)各管一塊，權(quán)力是重疊和缺乏協(xié)調(diào)的，在實踐中很難操作。譬如，在國有資產(chǎn)以個人名義對外投資時，有關(guān)管理規(guī)章就有原國有資產(chǎn)管理局頒布的《境外國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記管理暫行辦法》及實施細(xì)則，財政部頒布的《境外投資財務(wù)管理暫行辦法》和國家外匯管理局頒布的《境外投資外匯管理辦法》及實施細(xì)則等多項。在這些規(guī)定之下，其審批和登記程序相當(dāng)繁雜，耗時過長。為避免貽誤境外直接投資的良機，境內(nèi)某些國有企業(yè)就索性規(guī)避政府審批，私自以個人名義用國有資產(chǎn)對外投資，且未及時辦理具有當(dāng)?shù)胤尚ЯΦ漠a(chǎn)權(quán)歸屬手續(xù)，這為國有資產(chǎn)的流失埋下了隱患。

3.國家對國有企業(yè)境外直接投資更注重事前審批和產(chǎn)權(quán)登記工作，事后的實質(zhì)監(jiān)管乏力。我國對境外國有資產(chǎn)的管理主要是投資事前階段的資產(chǎn)評估、審批、產(chǎn)權(quán)登記等程序性措施，對投資后國有資產(chǎn)的運營狀況——是否保值、增值等方面的實質(zhì)性監(jiān)管較少(如《境外國有資產(chǎn)管理暫行辦法》只涉及一些績效報告等程序上的規(guī)定)，即使是對虧損的境外企業(yè)，也較少適用有力的懲治措施。在這種管理模式之下，國有企業(yè)一般重點關(guān)注能否進行境外直接投資，對投資后出效益所做的努力不夠，還普遍存在一種“堤外損失堤內(nèi)補”的想法，不積極隨國際市場的變化更新傳統(tǒng)的經(jīng)營管理策略，對境外企業(yè)基本上放任不管，加劇了國有資產(chǎn)的虧損、流失狀況。

4.國家對相關(guān)國有資產(chǎn)的管理在內(nèi)容上過于死板，導(dǎo)致某些國有企業(yè)不敢、不愿境外直接投資，境外企業(yè)也往往繞過國家管理而違規(guī)投資、經(jīng)營。我國目前的境外投資國有資產(chǎn)管理制度以管制為主要內(nèi)容(包括嚴(yán)格的資產(chǎn)評估登記、審批、外匯匯出和匯回、融資限制等制度)，鼓勵與保護性規(guī)定不足：鼓勵性規(guī)定僅包括有限的外匯留成制度，小范圍的稅收減免、抵免制度，不完全的投資國別、產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄制度，少許的海外直接投資信息服務(wù)和資金扶持規(guī)定等；保護性規(guī)定除了雙邊條約和多邊條約的有關(guān)內(nèi)容外，在國內(nèi)法層面更只有零星的內(nèi)容(如國別投資障礙報告制度)，最能體現(xiàn)保護功能的海外直接投資保險制度在我國立法上還是空白。在這種管理取向之下，一些國有企業(yè)對境外直接投資猶豫不決、望而卻步。值得一提的是，即使是成功“走出去”的境外企業(yè)也往往會由于國家管得太死而干脆繞過國家管理違規(guī)投資、經(jīng)營。例如，我國規(guī)定，境外投資企業(yè)在境外自行籌借和運用資金時，未經(jīng)境內(nèi)投資者所在地外匯管理部門審查，并轉(zhuǎn)報經(jīng)國家外匯管理局批準(zhǔn)，其境內(nèi)投資者、境內(nèi)金融機構(gòu)以及其他部門、單位一律不得以任何方式為境外投資企業(yè)提供外匯擔(dān)保；境外投資企業(yè)也不得擅自對外提供擔(dān)保。這些規(guī)定給境外企業(yè)的籌資、用資和擔(dān)保設(shè)置了很大的障礙，為尋求發(fā)展，境外企業(yè)只好私自在境外籌借和運用資金，部分國有資產(chǎn)因此而流失。 三、改革相關(guān)管理制度，促使境外國有資產(chǎn)保值、增值

1.理順政府、境內(nèi)投資國有企業(yè)、境外企業(yè)三者之間的法律關(guān)系，并以此為基礎(chǔ)明確管理思路。首先，必須在法律上確立政府國資監(jiān)管機構(gòu)(如國資委)的特殊法人主體地位。目前，《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》規(guī)定國資委是政府直屬的特設(shè)機構(gòu)，并沒有從法理上明確概念的邏輯內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，今后要在法律條款上明確寫明各級國資監(jiān)管機構(gòu)國有資產(chǎn)的出資人地位，確立其特殊法人主體資格。據(jù)此，他們與境內(nèi)投資國有企業(yè)(甚至境外企業(yè))的關(guān)系就是出資人與受資人、特殊法人與法人之間的關(guān)系。如此定位之下，國資監(jiān)管機構(gòu)可以順理成章地行使其作為出資人(或稱所有者)的各種權(quán)利，如對企業(yè)負(fù)責(zé)人的任免獎懲、企業(yè)重大事項的管理、派出監(jiān)事會等等。至于政府其他管理國有資產(chǎn)部門(如商務(wù)、財政、外匯等管理部門)，則主要是履行社會管理者的職責(zé)，處于配合國資監(jiān)管機構(gòu)進行管理的地位，行使其相關(guān)領(lǐng)域的權(quán)利。其中，商務(wù)管理部門又處于中心地位，研究與制定我國境外直接投資的宏觀發(fā)展和協(xié)調(diào)戰(zhàn)略，并實施必要的審批制度；財政管理部門協(xié)助管理境內(nèi)投資國有企業(yè)、境外企業(yè)的投資資金和國家資金，成本的核算管理，工資的核算管理，利潤的分配管理，企業(yè)虧損的處理，中方職工獎金等方面的問題；外匯管理部門則協(xié)助進行外匯風(fēng)險、來源的評估和審查，關(guān)注外匯能否安全、及時、有效地收回。如此管理模式有主有次，互相協(xié)調(diào)，能適度克服原來部門管理中心不突出、權(quán)利重疊的弊端。其次，政府與境內(nèi)投資國有企業(yè)、境外企業(yè)要適當(dāng)保持距離，該管的要管，不該管的不管。也就是說，一方面，政府應(yīng)加強對企業(yè)投資及經(jīng)營的適當(dāng)調(diào)控與監(jiān)管以防止國有資產(chǎn)流失，擴大對境外直接投資的公共信息服務(wù)等扶持措施以促進國有資產(chǎn)增值。另一方面，政府不宜再采取不符合市場經(jīng)濟原則的直接干預(yù)手段，如取消國家外匯管理部門對投資企業(yè)可行性研究報告的審查程序；給予投資企業(yè)充分的籌資、用資以及用工自主權(quán)等等。

2.在加強國有資產(chǎn)境外直接投資事前審批和產(chǎn)權(quán)登記工作的同時，更注重其事后監(jiān)管和懲治。首先，盡早建立一套科學(xué)、合理的境外企業(yè)國有資本金效績評價制度，以考核境外國有資產(chǎn)的經(jīng)營情況。按《境外國有資產(chǎn)管理暫行辦法》，目前對境外企業(yè)進行效績評價的做法是：境內(nèi)投資國有企業(yè)自己做好境外企業(yè)國有資產(chǎn)效績評價工作，并向國資監(jiān)管機構(gòu)報告。如此程序雖然體現(xiàn)了“誰投資，誰負(fù)責(zé)”的原則，但通常境內(nèi)投資國有企業(yè)與境外企業(yè)有著千絲萬縷的聯(lián)系，他們之間容易相互“溝通”以規(guī)避國資監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)督檢查。例如，最常見的手段就是杜撰、更改內(nèi)部業(yè)務(wù)往來而隱瞞應(yīng)該上報的國有資產(chǎn)流失。對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)從實質(zhì)上理順境內(nèi)投資國有企業(yè)與境外企業(yè)的法律關(guān)系，建立兩者間的獨立企業(yè)經(jīng)濟往來制度，真正從源頭上強化境內(nèi)投資國有企業(yè)的監(jiān)管，從而改變現(xiàn)有的境外企業(yè)國有資本金效績評價制度只重報告而輕實質(zhì)監(jiān)管的弊端。其次，實質(zhì)上賦予國資監(jiān)管機構(gòu)審核境外企業(yè)重大國有資本運營決策事項的權(quán)利?！毒惩鈬匈Y產(chǎn)管理暫行辦法》規(guī)定，涉及境外發(fā)行公司債券、股票和上市等融資活動，超過企業(yè)凈資產(chǎn)50%的投資活動，企業(yè)增、減資本金，向外方轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)(或股權(quán))導(dǎo)致失去控股地位，企業(yè)分立、合并、重組、出售、解散和申請破產(chǎn)等重大決策事項的，應(yīng)由境外企業(yè)的境內(nèi)母企業(yè)報國資監(jiān)管機構(gòu)備案；境外企業(yè)發(fā)生的涉及減少國有資本金的損失，也應(yīng)及時報告國資監(jiān)管機構(gòu)。但備案、報告后，國資監(jiān)管機構(gòu)有哪些實質(zhì)性權(quán)利?他能否直接阻止或限制這些活動?又如何參與境外企業(yè)的經(jīng)營決策?這一系列問題，該《暫行辦法》沒有作出規(guī)定。為防止、減少國有資產(chǎn)流失，以后應(yīng)予補全。再次，更多地授予駐外使領(lǐng)館商務(wù)參贊處(室)調(diào)查境外企業(yè)是否有非法行為，而造成國有資產(chǎn)流失的權(quán)利。由于境外企業(yè)位于我國國土之外，我國對其的監(jiān)管往往鞭長莫及，還要受到東道國屬地管轄權(quán)的種種限制。因此，對境外企業(yè)經(jīng)營及守法狀況的了解不能僅僅依賴國內(nèi)監(jiān)管機構(gòu)，應(yīng)適當(dāng)發(fā)揮位于境外的駐外使領(lǐng)館商務(wù)參贊處(室)的功能，實質(zhì)性地交與其一部分調(diào)查和監(jiān)督權(quán)，包括對當(dāng)?shù)赝顿Y企業(yè)提交的報告書是否屬實、是否有轉(zhuǎn)移國內(nèi)資產(chǎn)行為和從事未經(jīng)許可的投資事業(yè)、清賬情況及投資事業(yè)終結(jié)時的財務(wù)處理情況等事項進行調(diào)查監(jiān)督等等。這種境內(nèi)與境外的結(jié)合監(jiān)管模式能最大限度地防止、減少國有資產(chǎn)的流失。最后，健全相關(guān)國有資產(chǎn)流失的經(jīng)濟、行政和刑事處罰制度，使境內(nèi)投資國有企業(yè)和境外企業(yè)服從監(jiān)管。在這方面尤其要加大對“境外直接投資后虧損”的處罰力度。

3.修改對相關(guān)國有資產(chǎn)過于死板的管理規(guī)定，以利于國有資產(chǎn)的保值與增值。首先，在加強相關(guān)國有資產(chǎn)管理的同時，也應(yīng)注意對境外直接投資的鼓勵與保護，使國有企業(yè)有信心有條件走出去投資，獲得國有資產(chǎn)增值的機會。具體包括：一是制定較系統(tǒng)的國家對外直接投資指南和產(chǎn)業(yè)、地區(qū)指導(dǎo)目錄，以幫助國有企業(yè)做好境外直接投資的可行性論證，防止出現(xiàn)盲目投資現(xiàn)象；二是擴大境外直接投資稅收優(yōu)惠措施，如可效仿日本等國建立境外直接投資準(zhǔn)備損失金制度，讓境外直接投資者在投資初期3年內(nèi)將其投資總額全部或部分劃為儲備金，并在其應(yīng)稅所得額中予以扣除；三是適當(dāng)放松投資者外匯資金來源限制，允許投資者將合法來源于更多渠道的外匯資金用于境外直接投資；四是組建一個專門機構(gòu)——境外直接投資銀行，并通過立法的形式確定其金融援助方面的業(yè)務(wù)范圍：給符合條件的境外直接投資提供低息或無息貸款，為境外直接投資者提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，協(xié)同商務(wù)財政部門對境外直接投資前期活動提供資金或貸款支持等等；五是建立完善的境外直接投資保險制度，對境外直接投資者可能遭遇的政治風(fēng)險提供保險。其次，修改、取消現(xiàn)有的對境外企業(yè)管得過死的規(guī)定，在保障國有資產(chǎn)安全的前提下，讓境外企業(yè)有適度的用匯、籌資、用資和擔(dān)保權(quán)。

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