：[摘要]搜索引擎營銷前景廣闊，其發(fā)展需要法律全程關注。本文分析法律問題在搜索引擎營銷發(fā)展中的意義，并在此基礎上重點研究商家在搜索引擎營銷過程中可能面臨的不公平待遇、侵權、不正當競爭、個人隱私受侵犯等法律障礙，并提出應對措施，同時針對目前法律不完善之處進行研究展望。

[關鍵詞]搜索引擎；營銷；法律問題

網(wǎng)絡經(jīng)濟時代，搜索引擎以其巨大的用戶訪問量成為納斯達克最吸引眼球的名詞，是僅次于電子郵件的互聯(lián)網(wǎng)第二大應用。搜索引擎由于其重要的商業(yè)利用價值，而被商家作為網(wǎng)站推廣和產(chǎn)品促銷的手段，實現(xiàn)著網(wǎng)絡市場調研、網(wǎng)絡廣告發(fā)布、顧客關系渠道拓展、網(wǎng)絡品牌營造和提升等營銷功能。隨著百度成功上市、Google正式授權國內關鍵詞廣告代理商，以競價排名和adwords廣告為代表的搜索引擎營銷在國內呈現(xiàn)空前的繁榮。目前，由于對搜索引擎營銷中侵權、不正當競爭等問題缺乏相關直接法律依據(jù)，存在不合法也不違法的尷尬認定。在用戶對搜索引擎獲取信息依賴度不斷增強的今天，法律的缺陷讓搜索引擎營銷各方無所適從，來自法律環(huán)境的挑戰(zhàn)也令搜索引擎營銷未來前景面臨許多不確定因素，法律問題是搜索引擎營銷中不可忽視的研究課題。

一、搜索引擎營銷面臨法律困境

搜索引擎營銷以搜索引擎服務網(wǎng)站為平臺、鏈接技術為紐帶、關鍵詞廣告為手段，通過索引網(wǎng)絡數(shù)據(jù)庫內容，發(fā)送、查詢目標信息，體現(xiàn)互動性互聯(lián)網(wǎng)營銷價值。在搜索引擎營銷實踐中，運行過程各層面都可能存在法律盲區(qū)或者現(xiàn)有法律難以適用的情況。

(一)搜索引擎平臺高壟斷引發(fā)“公平”質疑

目前中文搜索引擎和關鍵詞廣告投放平臺以Google、雅虎、微軟、百度四家為最強。由于絕大多數(shù)用戶集中于少數(shù)搜索引擎服務提供商，收錄網(wǎng)站和搜索引擎服務提供商之間幾乎沒有平等的可能。調查表明，搜索引擎關鍵詞廣告費用在不斷上漲，究其原因是大量同類網(wǎng)站爭奪有限的搜索引擎推廣空間，它們只有支付更高的費用才能獲得更多被用戶發(fā)現(xiàn)的機會。目前搜索引擎服務巨頭們普遍采取競價排名的經(jīng)營模式，他們在搜索結果中將付費網(wǎng)站的信息排名靠前，或者用其他不合理的方式使得用戶難以分辨自然搜索結果與付費廣告的區(qū)別，信息混雜出現(xiàn)在搜索結果中，其中包含不公正的付費排名信息，會對用戶產(chǎn)生誤導。同時，搜索引擎服務商對排名的變動沒有明確的公開條款，也不會有任何通知，用戶找不到與搜索引擎服務商溝通的渠道。高壟斷搜索引擎和關鍵詞廣告投放平臺遠不能將搜索用戶群體充分發(fā)掘，尤其目前的競價排名付費制，對搜索結果排名的公正性以及搜索結果內容的真實性等都會產(chǎn)生影響。因此，搜索引擎營銷基礎環(huán)境的公平性讓人質疑。

(二)搜索引擎鏈接技術中立可能引發(fā)“侵權”現(xiàn)象

搜索引擎營銷以搜索引擎為信息傳播工具，搜索引擎的實現(xiàn)有賴于鏈接技術。其中，關鍵詞搜索鏈接頁面是商家經(jīng)常采用的做法，與具有互補優(yōu)勢的網(wǎng)站鏈接進行網(wǎng)站相互推廣也是重要的營銷推廣手段之一。鏈接是一項中立的技術，通過鏈接獲取或傳播信息通常被認為是對競爭規(guī)則的合理利用，然而，對鏈接不當利用可能會侵犯他人的合法權益。例如，搜索引擎營銷中，設鏈人以私服、外掛等鏈接方式進行侵權盜版，侵害權利人的合法權益，視為版權侵權；設鏈人以分割網(wǎng)頁視窗的加框鏈接技術，將他人網(wǎng)站內容呈現(xiàn)在自己網(wǎng)站上，用戶點擊鏈接標志后，本網(wǎng)站頁面上的廣告始終顯示，但地址欄網(wǎng)址卻是他人的網(wǎng)站，讓用戶誤以為鏈接的內容是網(wǎng)站的一部分，這種做法避開被鏈接網(wǎng)站廣告進入其內容，直接降低他人網(wǎng)站的廣告瀏覽量，視為廣告侵權。但是，上述侵權行為認定起來卻不那么簡單，因為行為本身具有隱蔽性，且設鏈人還會以不知情作為解釋逃避責任。另外，設鏈人無任何主觀意志的非故意行為也可能涉嫌鏈接侵權，例如，由于互聯(lián)網(wǎng)上營銷信息海量鏈接，設鏈人不可能逐一分析每一鏈接網(wǎng)頁是否含有垃圾鏈接及是否存在侵權，而鏈接的頁面可能已經(jīng)損害到用戶或第三人權利，是否真的侵權，是司法認定中的難題。

(三)搜索引擎關鍵詞廣告可能引發(fā)“不正當競爭”問題

用戶需要某產(chǎn)品或服務信息時，通常會利用與產(chǎn)品或服務相關的關鍵詞進行搜索，關鍵詞廣告成為搜索引擎營銷雙方互動的介質。目前，關鍵詞廣告按點擊率付費，即用戶每點擊一次關鍵詞廣告，廣告客戶就需要向搜索引擎提供網(wǎng)站支付一定的費用，與此同時，顯示廣告的第三方網(wǎng)站可以從中獲得一定的收入。無效點擊是付費搜索引擎營銷中的難題，這里所指的無效點擊包括惡意點擊和非目標用戶的無意點擊。其中，惡意點擊發(fā)生的機率很大，據(jù)搜索引擎營銷專家組織(SEMPO)發(fā)布的“2005年搜索引擎營銷調查”顯示，42%的搜索引擎廣告客戶稱他們是點擊欺詐的受害者，點擊欺詐可能是競爭者為消耗競爭對手廣告費用而為，也可能是搜索引擎專業(yè)網(wǎng)站為更多地獲得點擊廣告?zhèn)蚪鹚隆３岁P鍵詞廣告的惡意點擊之外，企業(yè)還不得不面對非目標用戶的無效點擊，這種無效點擊主要是關鍵詞廣告信息與用戶期望信息不一致造成的。例如，用戶希望獲取關于數(shù)碼相機的知識而非打算購買產(chǎn)品，廠商也要為這樣的點擊付費。另外，通常廣告客戶購買使用關鍵詞的期限為1年，這種情況下，即便是關鍵詞導向的網(wǎng)站已經(jīng)停止運營，也不能主動提出中止與搜索引擎服務商的合同，只有等待搜索引擎服務商檢測刪除。另外，搜索引擎服務商提供的關鍵詞廣告為高效廣告投放方式，所有關鍵詞和鏈接地址由廣告客戶自行設定并可隨時修改，因此可能存在著潛在虛假廣告甚至惡意廣告問題。

(四)搜索引擎?zhèn)€人資料收集可能引來“隱私權”侵害

消費者調查和市場調查一直是商家營銷策略最基本的部分，搜索引擎營銷中個人信息在體現(xiàn)商業(yè)價值的同時，可能出現(xiàn)非法收集、利用個人信息的情況，最常見的是采用Cookies技術保存用戶在網(wǎng)站上留下的信息，諸如瀏覽路徑、交易記錄、問卷內容等，然后針對用戶特點發(fā)布廣告，大部分垃圾郵件就是由此產(chǎn)生的。我國法律尚未對Cookies做任何規(guī)定，法律的欠缺致使許多網(wǎng)站肆意使用Cookies技術收集個人信息，侵犯個人隱私。更有甚者將收集到的用戶個人信息收費提供給商家網(wǎng)上搜索，作為商品出售給商家二次開發(fā)利用，這是一種更嚴重的侵犯隱私權的行為。

二、搜索引擎營銷法律解析與安全行動

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展迅速，而法律則具有相對穩(wěn)定性，兩者變化速度不可能匹配，造成目前搜索引擎營銷若干法律空白。在搜索引擎營銷市場極其火爆的今天，所有法律難題都不可回避，必須逐一面對，并付諸行動解決。

(一)公平問題

一直以來，法律和經(jīng)濟管理領域都將“公平”視為民事行為的基本準則，網(wǎng)絡環(huán)境下，公平是贏得用戶信任的基石，是搜索引擎營銷活動順利開展的前提。目前，我國《民法通則》、《合同法》等法律中對“公平”僅作了原則性的規(guī)定，在搜索引擎營銷法律空白很大的情況下，為爭取與搜索引擎服務商的平等，可以以合同約定彌補法律缺陷，界定雙方責任，盡可能減小因信息誤導產(chǎn)生的影響。在約定中應更多地關注與搜索引擎服務商之間的關系和不易解釋清楚的法律難題，包括企業(yè)被搜索引擎收錄是否意味著建立了某種契約關系、搜索引擎單方面制定且可能不公開的處罰措施是否合法、搜索引擎是否要對被懲罰用戶的經(jīng)濟損失承擔責任、用戶針對搜索引擎的作弊手段是否違法、應如何處理作弊用戶等。

(二)侵權問題

“網(wǎng)絡侵權”是搜索引擎服務商和營銷商隨時可能面臨的法律難題，為避免搜索引擎營銷因頻繁侵權而遭扼殺，2006年5月29日，國務院發(fā)布了《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》(以下簡稱《條例》)。《條例》第14條規(guī)定，對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網(wǎng)絡服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網(wǎng)絡傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網(wǎng)絡服務提供者提交書面通知，要求網(wǎng)絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。該條賦予了權利人具有通知網(wǎng)絡服務提供者的義務，既減輕了搜索引擎服務商的法律風險，同時也讓其承擔一定的義務，即在接到侵權通知時斷開侵權鏈接。該規(guī)定主要針對版權，同樣也適用于其他“網(wǎng)絡侵權”行為，為搜索引擎營銷提供了及時的法律支持，但在具體操作中還有一定的難度，需要在司法實踐中逐步完善。

(三)不正當競爭問題

現(xiàn)行《反不正當競爭法》第2條第2款規(guī)定，不正當競爭是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。搜索引擎營銷環(huán)境下，盡管不正當競爭相對于傳統(tǒng)環(huán)境有不同的表現(xiàn)形式，但是凡符合《反不正當競爭法》第2條第2款行為特征的，都應視為不正當競爭，該“兜底保護法”的運用對處理搜索引擎營銷中的不正當競爭行為具有重要意義。目前關鍵是如何認定搜索引擎營銷中的特定行為，例如，就關鍵詞廣告而言，需要分析是否抄襲或模仿了他人網(wǎng)站內容或頁面布局；是否導致瀏覽者產(chǎn)生混淆；是否提高了點擊率的同時損害到其他經(jīng)營者的利益。同時具備上述三項行為特征的才構成不正當競爭，為法律所禁止。搜索引擎營銷環(huán)境復雜，劃分行為合法界限具有一定難度，需要結合具體事件，以行為事實為判定依據(jù)。

(四)隱私權保護問題

目前我國關于個人隱私只有學理解釋，沒有法律界定，《憲法》和《民法通則》中都沒有直接設立隱私權，只在司法實踐中有將名譽權與隱私權混同的提法，而且僅僅從私法或民法層面定位隱私，這種思路不能適應網(wǎng)絡環(huán)境下對個人資料的界定和保護。我國法律應與國際接軌，在更廣泛意義上理解和定位隱私權。在搜索引擎營銷隱私權保護問題上，法律上要解決的問題有三個：(1)哪些個人隱私范疇的信息可以為商家搜索；(2)哪些信息搜索方式是適當?shù)摹⒑戏ǖ模?3)界定個人隱私的利用方式，圈定其合法利用的界限。

三、搜索引擎營銷法律的研究展望

法律的任務隨著社會發(fā)展而變化，互聯(lián)網(wǎng)所能容納的海量信息和廣闊空間，正是目前法律所需要探索和完善的領域。搜索引擎營銷中存在諸多可能產(chǎn)生潛在法律糾紛的因素，相關法律準備也將永無止境，我們需要從以下幾個方面對法律予以進一步的關注：(1)限制元搜索。元搜索是搜索引擎高壟斷的產(chǎn)物，元搜索本身不能對搜索引擎內容進行判斷和選擇，而只是檢索他人搜索引擎排名結果，混合付費排名的內容，誤導用戶。在目前我國反壟斷法不完善的情況下，有必要進行行業(yè)規(guī)范立法，以此凈化搜索引擎營銷基礎環(huán)境。(2)防止搜索欺詐。2003年后，我國搜索引擎營銷中關鍵詞不法代理、虛假短信服務、惡意點擊等行為范圍有擴大的趨勢，出現(xiàn)行業(yè)欺詐其中甚至大量知名企業(yè)參與的現(xiàn)象，有必要進行專門的反搜索欺詐立法，以防止欺詐行為對用戶搜索權利的干擾。(3)監(jiān)控惡意干擾。近年來，搜索行業(yè)中惡意代碼、垃圾郵件、軟件間相互屏蔽等問題的存在，已經(jīng)成為影響搜索引擎業(yè)發(fā)展的公害，面對無視法律的技術挑釁，有必要進行搜索領域技術立法，以此監(jiān)控技術的合法使用，引導搜索引擎營銷持續(xù)、健康發(fā)展。( 作者：夏露;編選:中國搜索研究中心)