論文摘要為了重點(diǎn)打擊國家工作人員的腐敗行為，我國《刑法》對(duì)賄賂犯罪中的行賄人給予了“有條件從輕處理”的立法待遇。在司法實(shí)踐當(dāng)中，也形成了“重查受賄、輕辦行賄”的辦案格局，然而這一辦案格局從長遠(yuǎn)來看不利于有效打擊賄賂犯罪，而且司法實(shí)踐中對(duì)行賄人的處理方式也極不規(guī)范，難以納入偵查監(jiān)督的視野，與現(xiàn)代刑事訴訟法律理念相悖。本文主要從有效打擊賄賂腐敗犯罪的角度出發(fā)，對(duì)行受賄犯罪中行賄人的處理方式進(jìn)行探討，并認(rèn)為將實(shí)踐中對(duì)行賄人的司法處理從程序法角度加以規(guī)范應(yīng)是立法改進(jìn)的方向，而進(jìn)而明確給予行賄人以“污點(diǎn)證人”的刑事訴訟地位則是一個(gè)合理的選擇。

論文關(guān)鍵詞賄賂犯罪行賄人污點(diǎn)證人

在賄賂犯罪中，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在傳統(tǒng)的“國家工作人員”利用手中的公權(quán)力受賄的犯罪在新時(shí)期呈現(xiàn)出許多新特征的同時(shí)，市場(chǎng)交易中“非國家工作人員”為謀取私利而受賄的商業(yè)賄賂犯罪也愈演愈烈。 “國家工作人員”受賄犯罪作為一種“權(quán)力尋租”的腐敗犯罪，對(duì)黨的威信和政府的公信力造成嚴(yán)重危害，從長期看會(huì)威脅黨執(zhí)政地位的鞏固和執(zhí)政使命的實(shí)現(xiàn)。商業(yè)賄賂則嚴(yán)重破壞商業(yè)信用與公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境，若不有效打擊使之成為了不良的“商業(yè)潛規(guī)則”，會(huì)嚴(yán)重影響社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。 賄賂犯罪作為一種“交易型”的對(duì)合犯罪，行賄人與受賄人由于都從這筆“交易”中獲取了一定利益，犯罪之后雙方即形成了利益共同體，恰如“一條繩子上的螞蚱”，這就使得賄賂犯罪變得極為隱秘不容易被發(fā)現(xiàn)，即使被發(fā)現(xiàn)也由于過于依賴口供使得案件不易突破。因此，賄賂犯罪一直是腐敗犯罪中的“痼疾”。

一、“重查受賄、輕辦行賄”辦案格局下對(duì)行賄人的司法處理

長期以來，賄賂犯罪雖然是典型的對(duì)合犯，但是由于受賄一方是公權(quán)力“尋租”的行為，所以一直是反腐敗打擊的重點(diǎn)。加之出于諸多法律層面和辦案策略的原因，以至在查處賄賂犯罪時(shí)形成了“重查受賄、輕辦行賄”的辦案格局。大體來看，“重查受賄、輕辦行賄”辦案格局有以下幾個(gè)方面的成因。 首先，這乃是由賄賂犯罪的特殊性引起的。賄賂犯罪由于極為隱秘，還日趨復(fù)雜化和智能化，物證與書證極難獲取，這就導(dǎo)致查處賄賂犯罪對(duì)言詞證據(jù)尤其是口供的依賴性非常高。而由于賄賂犯罪往往當(dāng)事人極少，一般只有行賄人和受賄人在場(chǎng)，行賄人和受賄人又因共同利益容易形成“攻守同盟”，要想獲取賄賂犯罪的口供極為艱難，“分化瓦解”便成了主要的策略。現(xiàn)實(shí)辦案中，從打擊腐敗行為的辦案重點(diǎn)出發(fā)，經(jīng)常采取先突破行賄后突破受賄的模式，而突破行賄人口供時(shí)，為了解除行賄人的顧慮，給行賄人以免于處罰或者從輕處罰的“政策承諾”遂成了重要手段之一。 其次，這是由我國刑法實(shí)體法律的相關(guān)規(guī)定決定的。根據(jù)我國《刑法》第390條第二款的規(guī)定，“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”。這乃是刑法為了瓦解賄賂對(duì)合犯罪、鼓勵(lì)行賄人如實(shí)交代的重要規(guī)定，也是辦案實(shí)務(wù)對(duì)行賄人“從寬處理”的唯一法律依據(jù)。從另一個(gè)方面講，根據(jù)我國《刑法》第389條的規(guī)定，行賄人構(gòu)成行賄犯罪，需要有“為謀取不正當(dāng)利益”這一構(gòu)成要件，而實(shí)踐中“不正當(dāng)利益”的內(nèi)涵與外延十分不易界定，容易引發(fā)分歧，從而影響對(duì)行賄罪的處理，這也是“輕辦行賄”的一個(gè)重要原因。

二、“輕辦行賄”及其方式的問題

就成因來看，“重查受賄、輕辦行賄”辦案格局的形成具有一定必然性，這乃是賄賂犯罪本身的特性決定的。但是就長遠(yuǎn)來看，一味地“重查受賄、輕辦行賄”卻無法有效打擊賄賂犯罪，不利于遏制腐敗現(xiàn)象。畢竟賄賂犯罪是一種對(duì)合犯罪，只有對(duì)受賄方和行賄方都給予有效打擊，才能有效發(fā)揮法律的威懾功能。 而且在“重查受賄、輕辦行賄”的辦案格局下，偵查機(jī)關(guān)出于分化瓦解的考慮，以“政策承諾”的形式換取行賄人的口供并對(duì)行賄人直接作不立案處理，這種廣泛存在的處理方式也存在諸多問題。首先，偵查機(jī)關(guān)的“政策承諾”并無可靠的法律制度保障，是否兌現(xiàn)承諾具有較強(qiáng)的恣意性，這就使得行賄人對(duì)于“政策承諾”顧慮重重，分化瓦解的策略經(jīng)常難以奏效；一旦偵查機(jī)關(guān)失信，從長遠(yuǎn)來看也會(huì)影響查辦賄賂犯罪的辦案環(huán)境。其次，雖然根據(jù)《刑法》第390條第二款，如果行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為，可以減輕處罰或者免除處罰，但是刑事訴訟法卻缺乏明確的程序性規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)代刑事訴訟理念，只有法院才擁有定罪量刑權(quán)，那么如果對(duì)行賄人進(jìn)行減輕處罰或者免除處罰，理論上也應(yīng)當(dāng)由法院進(jìn)行宣告，偵查機(jī)關(guān)直接對(duì)行賄人作不立案處理則與這一理念相悖。最后，偵查機(jī)關(guān)為換取行賄人的口供，而對(duì)配合調(diào)查的行賄人不予立案，有與行賄人進(jìn)行“交易”之嫌；而且由于偵查監(jiān)督制度的完善，偵查機(jī)關(guān)的這種行為需要接受偵查監(jiān)督部門的立案監(jiān)督，一旦偵查監(jiān)督機(jī)關(guān)要求偵查機(jī)關(guān)對(duì)已經(jīng)作出“政策承諾”的行賄人進(jìn)行立案，偵查機(jī)關(guān)將面臨“有苦難言”的窘境。

三、《刑法》第390條第二款的“尷尬處境”

應(yīng)該說，偵查機(jī)關(guān)在向行賄人進(jìn)行“政策承諾”時(shí)，其法律依據(jù)主要是《刑法》第390條第二款。但是如前所述，偵查機(jī)關(guān)對(duì)行賄人配合調(diào)查交代行賄行為的行賄人直接作不立案處理，則有重大問題。如果肯定《刑法》第390條第二款的立法價(jià)值，那么對(duì)于這一實(shí)體法規(guī)定如何在程序法層面進(jìn)行規(guī)范則是立法必須解決的一個(gè)問題。 根據(jù)我國《刑法》第390條第二款，“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”，對(duì)其性質(zhì)，在刑法修正案（八）頒布以前，學(xué)界存在不同見解。具而言之，主要包括以下三種：（1）特別自首論，這類見解認(rèn)為，該條款是一項(xiàng)“提示性”條款，行賄人在被追訴前主動(dòng)交代其行賄行為實(shí)質(zhì)上是就是“自首”情節(jié)，其可以“免除處罰”的功能也只有“自首”；（2）重大立功論，由于賄賂犯罪隱蔽性極強(qiáng)，行賄人主動(dòng)交代自身行賄行為，實(shí)質(zhì)上是對(duì)受賄人的檢舉揭發(fā)，屬于立功表現(xiàn)，其量刑幅度也與“重大立功”相同；（3）坦白制度論，行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為，實(shí)質(zhì)上是被動(dòng)到案后對(duì)自己犯罪行為的“坦白”，但是刑法修正案（八）頒布以前我國刑法中并無“坦白”這一量刑情節(jié)。

筆者認(rèn)為，《刑法》第390條第二款不能籠統(tǒng)地認(rèn)定為我國刑法規(guī)定的“自首”、“立功”和“坦白”（“坦白”系刑法修正案（八）所新增），而應(yīng)進(jìn)一步區(qū)分。《刑法》第390條第二款將行賄人主動(dòng)交代自己的行賄行為的時(shí)間點(diǎn)定為“被追訴前”，那么無論是行賄人主動(dòng)到案、被動(dòng)到案只要最終交代了其行賄行為，那么均可以就該行為獲得“減輕處罰或免除處罰”。如果行賄人主動(dòng)到案并如實(shí)供述了其行賄行為，那么構(gòu)成“普通自首”；如果行賄人因其他犯罪行為被動(dòng)到案，但是供述了司法機(jī)關(guān)未掌握的其行賄行為，則構(gòu)成“特殊自首”；如果行賄人因?yàn)槠湫匈V行為被動(dòng)到案，后主動(dòng)供述了其行賄行為的，則構(gòu)成“坦白”。而由于賄賂犯罪對(duì)合犯罪的性質(zhì)，行賄人無論主動(dòng)到案還是被動(dòng)到案，在其供述其行賄行為時(shí)雖然貌似也是對(duì)受賄人的檢舉揭發(fā)，但實(shí)質(zhì)上均無法構(gòu)成“立功”，因?yàn)榫科鋵?shí)質(zhì)如實(shí)交代自身行賄行為雖然相當(dāng)于交代受賄人的受賄行為，但是一項(xiàng)行為在法律上卻不能重復(fù)評(píng)價(jià)。 因此，筆者認(rèn)為《刑法》第390條第二款乃是專門針對(duì)賄賂犯罪中行賄人的一項(xiàng)特殊規(guī)定，就其“減輕處罰”、“免除處罰”的立法用語來看，其乃是一項(xiàng)量刑規(guī)定，但是其卻不同于刑法設(shè)置的“自首”、“立功”和“坦白”三類量刑情節(jié)。其立法初衷應(yīng)旨在分化瓦解賄賂對(duì)合犯罪中行賄人與受賄人的“攻守同盟”，鼓勵(lì)行賄人“倒戈”，但是其關(guān)于“主動(dòng)性”的規(guī)定頗顯理想化。加之該條款缺乏相應(yīng)的程序性制度予以保障，最終導(dǎo)致了這一條款在司法實(shí)務(wù)中被偵查機(jī)關(guān)的“變相適用”。

四、結(jié)語：行賄人的“污點(diǎn)證人”地位應(yīng)從事實(shí)進(jìn)入規(guī)范

從某種程度而言，司法實(shí)務(wù)與法律規(guī)范之間應(yīng)當(dāng)存在一個(gè)良性的互動(dòng)。雖然嚴(yán)格來說，司法實(shí)務(wù)作為法律規(guī)范實(shí)施的過程應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律規(guī)范進(jìn)行，這也是法治實(shí)現(xiàn)的基本保障，但是如果司法實(shí)務(wù)長期存在“脫法”現(xiàn)象，那么或許法律規(guī)范本身也應(yīng)進(jìn)行適度反思。正如哲人黑格爾所說，“存在的就是合理的”。當(dāng)事實(shí)與規(guī)范長期脫節(jié)的時(shí)候，如果事實(shí)具有合理性，那么應(yīng)當(dāng)改變的必然是規(guī)范。 以此來看我國司法實(shí)務(wù)中“變相適用”，《刑法》第390條第二款這一現(xiàn)象，便能得到很多啟示。其實(shí)，司法機(jī)關(guān)對(duì)主動(dòng)交代行賄行為的行賄人給予“不立案處理”后，行賄人在賄賂案件中的地位便是“污點(diǎn)證人”，而“污點(diǎn)證人”作為一個(gè)法律名詞在法律實(shí)務(wù)中也并不陌生。只是在法律規(guī)范和法學(xué)研究中，“污點(diǎn)證人”一直得不到承認(rèn)，雖然它在法律實(shí)踐中廣泛存在。 細(xì)究之，“污點(diǎn)證人”之所以不被承認(rèn)，從根本上講，仍是我國法律文化中“絕對(duì)正義”的理念在作祟。讓所有的犯罪都得到懲罰，這是法律嚴(yán)肅性的體現(xiàn)，其反映的刑罰必罰性也是刑罰發(fā)揮職能的關(guān)鍵。但是隨著法律實(shí)務(wù)研究的深入，任何一個(gè)理性務(wù)實(shí)的人都必須承認(rèn)，“犯罪黑數(shù)”是大量存在的，絕對(duì)正義無論怎么看都是一個(gè)美好的理想。樹立“相對(duì)正義”的正義理念只是更為理性的選擇，承認(rèn)“相對(duì)正義”并非就是對(duì)正義理想的背叛，也不會(huì)動(dòng)搖對(duì)法律權(quán)威的確信。在“相對(duì)正義”的視野下，接受“污點(diǎn)證人”也就不會(huì)顯得那么困難。 退而言之，如果廣泛承認(rèn)刑事司法中“污點(diǎn)證人”的存在仍有困難，畢竟實(shí)務(wù)中操作有被濫用的風(fēng)險(xiǎn)，那么承認(rèn)賄賂犯罪中行賄人的“污點(diǎn)證人”地位則顯得十分可行，且對(duì)于懲治賄賂犯罪來講具有極大的制度價(jià)值。從法律規(guī)范層面講，我國《刑法》第390條第二款的規(guī)定本身已經(jīng)體現(xiàn)了法律對(duì)賄賂犯罪特殊性的關(guān)照；從司法實(shí)務(wù)的角度看，當(dāng)下打擊賄賂犯罪的司法實(shí)務(wù)也體現(xiàn)了這方面的制度需求。只有承認(rèn)行賄人“污點(diǎn)證人”的可能性地位，才能彌合對(duì)行賄人司法處理方面司法實(shí)務(wù)與法律規(guī)范的緊張關(guān)系。 具體來說，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)首先借鑒《刑法》第390條第二款的立法模式，即仍從實(shí)體法角度對(duì)被動(dòng)到案后坦白交代自身行賄行為的行賄人給予特殊規(guī)定，但是特殊規(guī)定的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修正。對(duì)于《刑法》第390條第二款規(guī)定的行賄人交代其行賄行為“主動(dòng)性”的要求，應(yīng)當(dāng)刪去，淡化該條政策性質(zhì)的倡導(dǎo)性，強(qiáng)化其作為法律規(guī)范的操作性。至于對(duì)《刑法》第390條第二款“量刑情節(jié)”的性質(zhì)，也應(yīng)當(dāng)修正為直接對(duì)刑事責(zé)任的“審查性豁免”，其在效果上的差別是：如果是“量刑情節(jié)”，那么對(duì)行賄人就是定罪而免于處罰；如果是對(duì)刑事責(zé)任的“審查性豁免”，那么對(duì)行賄人即是由法院在審查后作無罪宣告。只有從實(shí)體法角度進(jìn)行規(guī)定，才能免卻執(zhí)法機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)與行賄人就行賄人的刑事責(zé)任進(jìn)行交易的嫌疑；只有直接對(duì)被動(dòng)到案后坦白交代自身行賄行為的行賄人的刑事責(zé)任給予“審查性豁免”，在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，特別是在商業(yè)賄賂中，才能完全解除行賄人顧慮，從而最大限度發(fā)揮該制度分化瓦解的立法價(jià)值。 在實(shí)體法修正的基礎(chǔ)上，對(duì)現(xiàn)在司法實(shí)踐中“變相適用”法律的現(xiàn)象從程序法角度進(jìn)行規(guī)范也顯得極為重要。這一方面體現(xiàn)在，偵查機(jī)關(guān)不能對(duì)被動(dòng)到案后交代自身行賄行為的行賄人直接即作“不立案處理”，畢竟這與現(xiàn)代刑事訴訟理念相悖，而應(yīng)由法院在對(duì)行賄人的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)后對(duì)其刑事責(zé)任作進(jìn)行豁免，即“審查性豁免”。另一方面，對(duì)于被動(dòng)到案后交代自身行賄行為的行賄人應(yīng)當(dāng)有相對(duì)特殊的刑事訴訟程序，保證其此次行賄犯罪行為不會(huì)被追究刑事責(zé)任、保證其可以享受證人的保護(hù)待遇，包括偵查機(jī)關(guān)特殊的立案程序、偵查終結(jié)、審查起訴時(shí)提請(qǐng)豁免其刑事責(zé)任的意見文書、對(duì)其作證的保護(hù)措施應(yīng)該都是必要的。