論文摘要 公告離婚，就其啟動條件、展開方式等要素來看，有著不同于傳統對席訴訟的顯著特征。從審判需要角度看，它是適用司法審判制度對現代婚姻關系進行訴訟解除可能性探究的實踐行為；從審判制度看，它是審判制度主動適應現代社會、家庭結構變化，對婚姻關系變遷做出的司法回應，在基層法院，公告離婚越來越成為離婚訴訟運行的常態。但在實踐中，也因其適用頻率日益提高，公告離婚制度也產生若干問題，乃至于存在走入誤區，產生對當事人不利的消極后果的可能。

論文關鍵詞 公告離婚 功能 子女撫養 共同財產

一、關于公告離婚是否必須判令雙方當事人離婚的問題

公告離婚案件的訴訟審理中，司法實踐中的常見做法是，不區分實際情況的公告離婚案件，只要符合公告離婚程序啟動的一般條件，公告離婚必然能夠順利立案；而立案后只要滿足程序上的時間性要求，也即“拖時間”已達到一定的期限，滿足訴訟時效要求后，雙方當事人必然能夠離婚。在最高人民法院的司法解釋《關于人民法院審理離婚案件如何確認夫妻感情破裂的若干具體意見》中，相關規定是：“一方下落不明滿兩年，對方起訴離婚，經公告查找確無下落的，可依法判決準予離婚”，該規定將“可依法判決準予離婚”設定為法院、法官可據案情酌情適用的選擇之一，而不是必須選擇“應當判決準予離婚”，訴訟終了判決離婚或者不離婚，取決于具體案件需要做出的不同認定。公告離婚的案件都判令雙方當事人離婚是一個隱藏的誤區，應該根據具體的案件情況做出判決。

二、關于公告離婚案件中婚生子女撫養的問題

（一）問題產生 一般的離婚案件主要解決的問題就是是否離婚，子女的撫養，共同財產的劃分，共同債權債務的劃分。公告離婚則由于其特殊性，在實踐中，有些法院審理公告離婚案件適用一種貌似正確的處理觀念，即當事人訴訟爭議在于是否離婚，則法院也僅僅判決是否離婚。而由判決牽連到的，并且也是取決于判決結論的子女撫養、夫妻共同財產析產、共同債務分割都不給以后續的安排與處理。如果法院判決不離婚，則以上三方面問題可視為暫時不存在；如果法院判決離婚，則由此使一系列后續產生的實質問題懸而不決，相關社會關系無法澄清、處理。其一，從離婚案件當事人角度考察，對子女的撫養首先歸屬于親權的范疇，其有效施行應得到法律保護，具體化為家庭生活實際中的監護權；同時，該權利的實現又包含有當然的經濟給付和資源投入內容，事實上行使權利的過程也是承擔義務的過程；其二，從離婚案件涉及到的子女角度考察，特別是對于案件涉及到的未成年子女，其經濟上自持自給的能力欠缺，受父母訴訟離婚的影響，首先體現在喪失了基本穩定的家庭環境和生活來源。他（她）們的案件利害關系人身份理應得到法律的肯認，但因其處于未成年階段，難以厘清相關權利義務關系，再加其原來的法定監護人現自身涉入訴訟爭議中，更容易陷入孤立無援、權益受損的困境中。如果法院在判決案件中不對此情形考慮周全并作出法律上明確的安排，就容易陷入或是當事人監護權無法實施，未成年子女生活供給喪失的窘境。尤其值得警惕的是，大量的基層法院離婚案件訴訟結果表明，出于經濟、重組家庭等種種原因，訴求離婚一方當事人同時具有高企的放棄監護權，逃避撫養責任義務傾向。在此種情況下，則未成年子女權利受到侵害幾成定局，法院有必要在判決中給予干預。 （二）解決思路 在公告離婚案件中，子女的撫養問題必須要處理，并且應該妥善處理。一般情況下，從有利于子女的生活、學習和成長，子女由原告撫養較好。因為被告已下落不明，判決由其撫養不具有可操作性。但是也不可一概而論，如被告的直系親屬要求撫養，則法院可根據親密關系、生活時間、生活狀況等實際情況，以有利于子女身心健康為原則作出最終的裁判。如果法院已經依法判決離婚。判決生效后，下落不明一方當事人再次出現于公共視野，進入社會生活，則應當依法就其要求保障其行使訴訟權利，解決撫養權的歸屬問題。原告撫養子女并主張撫育費的，可告知一并判決撫養費的不利因素，若原告執意要求對撫養費作出判決的，應當一并作出，且數額也不宜過高。如果是判給被告親屬撫養，則法院可判決原告支付相應的撫養費，撫養費的數額可以雙方協商，若協商不成，法院可根據當地的生活水平、原告的實際收入情況等相關因素予以判決。

三、公告離婚中對夫妻共同財產的處理問題

（一）問題產生 在公告離婚案件中對夫妻共同財產的處理，在審判實踐中主要有以下幾種處理情形：第一，僅就婚姻本身是否依法存續的問題單純判決，不明確安排關聯財產事項處理。此類做法違背了婚姻法、民事訴訟法等相關法律的立法初衷，只從形式上完成審判而事實上未處理完訴訟爭議，是違法且無實際效果的行為，應當明確禁止此類“問題判決”產生。第二，僅就當事人提供的財產狀況單純判決，不查實具體財產項目。離婚訴訟的提起，一部分情況下是原告方的率性而為，意氣用事之舉，此種情況下，當事人提供的財產狀況信息會較為單純；而大部分情況下，原告方已經對起訴離婚可能導致的關于子女撫養、財產分割的后續問題已經做過較為深入、長遠的考慮，甚至于已經咨詢過律師等專業法律事務者，其提供給法院的有關共同財產信息，其證據效力存疑。如果法官不發揮主觀能動性進行核查，一味認可原告的信息有效性，則原告面對即將破裂的婚姻關系，很有可能出于經濟動機而采取隱瞞財產不報、謊報、漏報、人為低估價值的行為。另外，法院核查財產狀況的目的在于做出合法判決分割，如果共有財產項目相對清晰后不進行后續安排，必然導致徒勞無功，使財產分割無法實質性地實現。一旦一方當事人為防利益損失而就此先行私自分割財產，有必然導致相對方當事人財產權益受損。 （二）解決思路 在實踐中，審理公告離婚的案件時，由于難以查清夫妻共同財產，一般不做處理。這種處理方式是因為這類案件的特殊性造成的，但一概不處理不妥。如果在離婚以后，原告惡意處理夫妻共同財產，這樣對被告就很不利，嚴重損害了被告的利益。在案件盡量查清楚的情況下，對于比較明確的夫妻共同財產應該是可以分割的，被告所分得部分可以指定一個財產代管人幫助被告管理。對于無法查清的部分，可以先由原告全部管理，但必須告知其不能惡意處理這部分財產。

四、公告離婚高頻率適用相關問題

公告離婚會增加當事人的訴累，浪費訴訟資源；公告離婚中有時出現的錯誤判決具有不可逆轉性。針對公告離婚的弊端，筆者認為首先要做的就是把好公告離婚的“進門關”。公告離婚這樣的訴訟形式不應該作為一種普遍，應該是特殊中的特殊，因為關系到當事人的人身利益。在立案時就應該嚴格審查，不應該隨便立案。結合基層法院司法審判現實狀況來看，公告離婚作為一種特殊的訴訟離婚方式，確有其存在的必要，不能否認其制度效能、功用；也不應該貪多求快，無謂地擴張其適用條件、范圍，把公告離婚變異為快速解決離婚訴訟案件的“萬能工具”。至于因制度構建上的問題和技術層面上的原因，各地在公告離婚具體的操作、運用過程中存在較大的差異，就更需要我們的法官在法律賦予的自由載量的權限內，進行法律的再創造，摸索出一些符合審判規律和當地實際，也符合社會和諧大背景的東西，慎行判決，把司法的救濟作用充分地體現出來，為構建和諧社會作出司法機關應盡的責任。 綜上所述，圍繞離婚訴訟中當事人切身合法權益，公告離婚廣泛涉及到當事人家庭、社會生活中的權利、義務問題，又由于其審理方式上的特殊性和實踐中的高頻率運用特征，需要我們在司法實踐中進一步探索其合法合理的司法處理途徑，方能順應民事訴訟審判的需求變化。